Rechtbank Den Haag, 03-01-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:36, AWB 13/32100, 13/32014

Verweerder heeft in het besluit van 2 december 2013, uitgereikt 11 december 2013, onder meer overwogen dat uit het voorstel van de Koninklijke Marechaussee (Kmar) is gebleken dat eiseres bij vonnis van 26 november 2013 door de politierechter in het Arrondissement Noord-Holland, is veroordeeld tot vier weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf vanwege overtreding van artikel 231, tweede lid, wetboek van Strafrecht, gepleegd op 18 november 2013. Op grond van het vorenstaande heeft verweerder aan het terugkeerbesluit ten grondslag gelegd dat eiseres een gevaar vormt voor de openbare orde als bedoeld in artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, Vw en dat zij om die reden Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Verweerder verwijst in dit verband naar zijn beleid in paragraaf A3/3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc), op grond waarvan iedere verdenking of veroordeling ter zake van een misdrijf geldt als een gevaar voor de openbare orde.

Eiseres voert - samengevat - het volgende aan. Aan haar is ten onrechte geen termijn voor vrijwillig vertrek geboden. Volgens artikel 7, vierde lid van Richtlijn 2008/115/EG (verder: de Terugkeerrichtlijn) kunnen lidstaten, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid, afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen. Artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is, voor wat betreft het openbare orde aspect, geïmplementeerd in artikel 62 tweede lid, aanhef en onder c, Vw. Blijkens paragraaf A3/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) geldt iedere verdenking of veroordeling als een gevaar voor de openbare orde. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) heeft in de uitspraak van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1695, aanleiding gezien tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Hof) over de reikwijdte van het openbare orde criterium en over de vraag of een verdenking of veroordeling van een strafbaar feit voldoende is om van een termijn voor vrijwillig vertrek af te zien. Er had, gelet op voormelde uitspraak van de Afdeling en zolang de vragen niet zijn beantwoord, geen vertrektermijn van 0 dagen aan eiseres opgelegd mogen worden op de enkele grond dat zij een gevaar vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Verweerder stelt zich in zijn schriftelijke reactie op de beroepsgronden op het standpunt dat ten aanzien van eiseres sprake is van een onherroepelijke veroordeling en dat er in het kader van artikel 8 artikel van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een belangenafweging heeft plaatsgevonden, waarbij de feiten en omstandigheden van het geval zijn betrokken. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de zaak van eiseres niet onder de reikwijdte van de door de Afdeling in voormelde uitspraak van 23 oktober 2013 gestelde prejudiciële vragen valt. Indien de rechtbank dit standpunt niet volgt, verzoekt verweerder de rechtbank het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Daartoe stelt verweerder dat eiseres ook op grond van de omstandigheden zoals genoemd in artikel 5.1 (bedoeld zal zijn 5.1b), eerste lid, onder a, h, i, j en m, Vreemdelingenbesluit (Vb) een vertrektermijn onthouden kan worden. Daartoe is redengevend dat eiseres Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, nu zij gebruik heeft gemaakt van een paspoort met valse stempels. Daarmee heeft zij in het Nederlandse rechtsverkeer gebruik gemaakt van vervalste documenten. Voorts heeft eiseres geen vaste woon- of verblijfplaats, nu zij niet in Nederland staat ingeschreven of woonachtig is. Bovendien beschikt eiseres niet over voldoende middelen van bestaan om in haar verblijf te voorzien en haar terugreis te bekostigen. Ten slotte is er een inreisverbod voor de duur van vijf jaar tegen eiseres uitgevaardigd. Op grond van het voorgaande zal eiseres in een nieuw terugkeerbesluit evenmin een vertrektermijn worden toegekend, aldus verweerder.

In reactie op verweerders standpunt heeft eiseres het volgende aangevoerd. Voormelde uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 is wel van toepassing op eiseres omdat de Afdeling ook vragen heeft gesteld aan het Hof indien al een veroordeling heeft plaatsgevonden en of en hoe de feiten en omstandigheden van het geval moeten worden betrokken bij het eventueel aannemen van het gevaar van de openbare orde. Bovendien heeft de Afdeling aan het Hof voorgelegd of bovenstaande feiten en omstandigheden betrokken moeten worden bij het eventueel geven van een verkorte termijn. Dit heeft verweerder miskent en op grond van de prejudiciële vragen aan het Hof had verweerder niet op grond van de openbare orde een vertrektermijn aan eiseres mogen onthouden. Verweerder kan evenmin zonder een nieuw terugkeerbesluit op een andere grond eiseres een vertrektermijn onthouden. Voorts kan verweerder volgens eiseres niet zonder nieuw terugkeerbesluit en het horen van eiseres hierover de vertrektermijn onthouden op grond van het feit dat er risico op onderduiken aanwezig zou zijn ingevolge artikel 62, tweede lid, onder a, Vw. Bovendien licht verweerder niet toe waarom deze gronden in deze zaak tot risico op onderduiken zou leiden, zeker in het licht van het feit dat eiseres al voor de inbewaringstelling aan geeft dat zij alle medewerking verleend aan haar vertrek.

De beroepsgronden van eiseres slagen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Aan het niet bieden van een vertrektermijn is blijkens het terugkeerbesluit uitsluitend ten grondslag gelegd dat eiseres ingevolge artikel 62, tweede lid onder c, van de Vw een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 oktober 2013 waar eiseres een beroep op doet, is het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:“vraag 1: Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn), reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden? vraag 2: Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?vraag 3: Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in vraag 2 nog een rol bij de in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?”6. Gelet op voormelde vragen is het op dit moment niet duidelijk in welke situatie(s) aan een terugkeerbesluit ten grondslag kan worden gelegd dat een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Het standpunt van verweerder dat de prejudiciële vragen niet zien op een situatie waarin sprake is van een onherroepelijke veroordeling, zoals in het geval van eiseres, volgt de rechtbank niet. Gelet op voormelde vragen is immers ook niet duidelijk of bij een vreemdeling die onherroepelijk is veroordeeld nog andere feiten en omstandigheden, zoals de ernst en aard van het van het misdrijf, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene een rol moeten spelen alsook het eventueel geven van een verkorte vertrektermijn.

Onder voormelde omstandigheden heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd dat aan het terugkeerbesluit artikel 62, tweede lid, onder c, van de Vw ten grondslag kan worden gelegd. Het terugkeerbesluit van 2 december 2013 wordt vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 3:46 van de Awb.

De rechtbank ziet op grond van hetgeen verweerder hierover heeft aangevoerd geen aanleiding het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Daarvoor is redengevend dat niet is gebleken dat het bepaalde in artikel 5.1b, eerste lid, onder a, Vb op eiseres van toepassing is en ook ten aanzien van de overige door verweerder aangevoerde gronden kan niet zonder deugdelijke motivering worden aangenomen dat een risico op onderduiken zou bestaan. In zoverre slaagt de beroepsgrond van eiseres ook.

Nu het terugkeerbesluit wordt vernietigd kan het aan eiseres opgelegde inreisverbod evenmin in stand blijven.

De rechtbank zal de beroep tegen het terugkeerbesluit en het inreisverbod gegrond verklaren.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8677, wordt overwogen dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de oplegging van de maatregel van bewaring onrechtmatig moet worden geacht indien deze niet vooraf is gegaan door een terugkeerbesluit dan wel van een zodanig besluit vergezeld is gegaan en dat de inbewaringstelling van de vreemdeling in zoverre gebrekkig is. Van bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de toepassing van de maatregel van bewaring van meet af aan onrechtmatig is geweest.

Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen eiseres heeft aangevoerd ten aanzien van de oplegging en voortduring van de maatregel van bewaring geen bespreking meer.

De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en opheffing van de maatregel bevelen met ingang van 3 januari 2014.

Gelet op het voorgaande komt eiseres met toepassing van artikel 106 Vw in aanmerking voor toekenning van schadevergoeding. Voor het verblijf van eiseres in het Detentiecentrum Rotterdam wordt een schadevergoeding van € 80,- per dag toegekend. De rechtbank begroot de schadevergoeding van eiseres daarom op € 1440,- (18 dagen).

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 487,- (1 punt voor het beroepschrift en geen punt voor verschijnen ter zitting vanwege de samenhang met voormeld beroep tegen het terugkeerbesluit en het inreisverbod). Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de rechtsbijstandverlener.