Rechtbank Den Haag, 31-10-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15330, AWB 13/19042, 13/19107

Ter zitting heeft eiser ter aanvulling onder meer aangevoerd dat Agentschap NL geen rekening heeft gehouden met de al in 2011 behaalde omzet van € 22.215,-. In het eerste kwartaal van 2012 is die omzet al gestegen naar € 28.687,- en over geheel 2012 zelfs op € 252.904,- uitgekomen. Daarnaast is aangetoond dat in het eerste kwartaal van 2013 een omzet van € 22.413,- is behaald, terwijl inmiddels bekend is dat in het tweede kwartaal € 96.483,- is omgezet. In alle drie de jaren lag de winst per vennoot boven het wettelijk minimumloon; soms was het meer dan het dubbele daarvan. Eiser heeft er op gewezen dat in de zaak [naam 9] eerdere gegevens aanvankelijk onvoldoende werden bevonden, maar na overlegging van aanvullende stukken kwam Agentschap NL in een aanvullend advies toch tot een positieve beoordeling. In de zaak [naam 11] is uitgegaan van door de boekhouder verstrekte gegevens die slechts zien op een half jaar, terwijl eiser veel meer jaarcijfers heeft verstrekt. Bij [naam 12] ontbrak een ondernemingsplan, maar omdat de jaarcijfers over de jaren 2002 tot en met 2007 werden overgelegd, werd uiteindelijk toch positief geadviseerd. Eiser stelt dat uit de eerdere positieve adviezen blijkt dat Agentschap NL niet slechts naar het ondernemingsplan kijkt, maar veel meer naar de reële omzet- en winstcijfers. Eiser stelt voorts dat het feit dat drie van de acht overgelegde positieve adviezen een andere branche betreffen dan de bouwbranche, niet wegneemt dat de beoordeling door Agentschap NL hetzelfde is, in die zin dat de levensvatbaarheid van een bedrijf beoordeeld wordt aan de hand van een gemiddelde maandwinst die behaald is en zal worden. Eiser heeft benadrukt dat zijn bedrijf meerdere opdrachtgevers heeft gehad. In de zaak [naam 7]blijkt uit de overgelegde facturen dat daar maar één opdrachtgever was, te weten [naam 13] B.V. Maar dat maakte voor Agentschap niet uit om positief te adviseren. Ten slotte heeft eiser nog benadrukt dat, anders dan Agentschap NL meent, zijn bedrijf door de specialisatie in houtrot, wel degelijk onderscheidend vermogen heeft.

Verweerder neemt in het bestreden besluit het standpunt in dat het overleggen van acht positieve adviezen niet maakt dat het ten aanzien van eiser uitgebrachte advies niet juist of onvolledig is. Voor zover eiser met die adviezen een beroep doet op het gelijkheids-beginsel, stelt verweerder dat door eiser op geen enkele wijze gemotiveerd is aangegeven waarom van gelijke zaken sprake is. Zo is niet gebleken dat sprake is van identieke stukken en zien drie van de acht adviezen op ondernemingen die in een geheel andere branche dan de bouwbranche opereren. Daarnaast heeft Agentschap NL in het advies van 8 mei 2013 uitgebreid gemotiveerd om welke redenen niet aannemelijk is gemaakt dat de omzet en het resultaat in de komende jaren ongeveer hetzelfde zullen zijn als in het jaar 2012. De stelling dat Agentschap NL thans strengere normen hanteert, wordt dan ook niet gevolgd. Met de acht positieve adviezen inzake andere ondernemingen wordt het advies van Agentschap NL niet weerlegd, noch vormt het overleggen van deze stukken reden voor het vragen van een aanvullend advies aan het agentschap.

De rechtbank kan verweerder in dit standpunt niet volgen.Allereerst wordt overwogen dat in het kader van een beoordeling van een beroep op het gelijkheidsbeginsel - dat inhoudt dat burgers die in gelijke of rechtens vergelijkbare omstandigheden verkeren, door het bestuursorgaan gelijk moeten worden behandeld - niet de eis kan worden gesteld dat sprake moet zijn van identieke stukken, wil dat beroep kunnen slagen. Voldoende is dat de betrokkene gemotiveerd aangeeft - zo nodig met onderbouwing van relevante stukken - dat sprake is van vergelijkbare omstandigheden ten opzichte van andere, met name genoemde gevallen en dat desondanks in zijn geval anders is beslist. De rechtbank is van oordeel dat eiser gemotiveerd heeft gesteld dat Agentschap NL in het recente verleden in het kader van de beoordeling van aanvragen van andere zelfstandigen op de vraag of sprake is van een wezenlijk Nederlands belang, kennelijk is uitgegaan van het criterium dat sprake is van een levensvatbaar bedrijf indien het netto-resultaat op of boven het wettelijk minimumloon uitkomt en te verwachten is dat een dergelijk resultaat ook in de toekomst zal worden behaald. Eiser heeft deze stelling onderbouwd met de acht positieve adviezen van Agentschap NL en de toelichting in de brief van 4 juni 2013, welke is herhaald in de aanvullende gronden van beroep en ter zitting nog nader is toegelicht. Uit de adviezen valt op te maken dat de omstandigheid dat de omzet op of boven het bruto minimumloon uitkomt reden is geweest voor Agentschap NL om te concluderen dat sprake is van een wezenlijk Nederlands belang. De rechtbank is met eiser van oordeel dat het in dezen niet van belang is dat het in drie van de acht adviezen om een andere branche dan de bouwbranche gaat, nu het criterium “netto-resultaat op of boven het wettelijk minimumloon” in alle gevallen door het Agentschap NL is toegepast. Verder blijkt uit geen van de acht adviezen dat de vraag of sprake is van één of meerdere opdrachtgevers dan wel van een overwegende afhankelijkheid van één opdrachtgever, een rol heeft gespeeld bij de beoordeling, laat staan een negatieve rol. Opmerkelijk is in dit verband dat in de door eiser genoemde zaak [naam 7]kennelijk sprake was van slechts één opdrachtgever, hetgeen door verweerder niet is weersproken. Uit het door Agentschap NL afgegeven positieve advies van 27 januari 2011 blijkt echter dat het enkele feit dat uit de belastingaangiften blijkt dat het bedrijf voldoende omzet maakt om voor beide vennoten het minimumloon te genereren, voldoende is om te concluderen dat het bedrijf levensvatbaar is. Niet blijkt daaruit dat het Agentschap NL aan [naam 7]de eis heeft gesteld dat hij aannemelijk moet maken dat hij met zijn opdrachtgever een contract heeft afgesloten voor langere termijn, zoals wel in het geval van eiser is gedaan. Opmerkelijk acht de rechtbank eveneens dat het Agentschap NL blijkens de overgelegde adviezen op grond van de door de betrokken ondernemers overgelegde financiële gegevens zelf een schatting maakt (“extrapoleren”) van de te verwachten omzet voor de toekomst, terwijl het agentschap in het onderhavige geval in zijn advies van 8 mei 2013 van eiser verlangt dat hij aannemelijk maakt dat de omzet en het resultaat “in de komende jaren” ongeveer hetzelfde zullen zijn in 2012. Zo wordt in de adviezen in de zaken [namen 2] de verwachting uitgesproken dat het resultaat in de toekomst voldoende zal zijn, zonder dat daarbij wordt geëist dat de betrokken ondernemers dit aannemelijk maken. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat het voorgaande de vraag oproept of het Agentschap NL in zijn geval bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een wezenlijk Nederlands belang strengere maatstaven heeft gehanteerd dan in de acht door eiser genoemde gevallen.

De rechtbank is van oordeel dat eiser met de overlegging van de acht positieve adviezen en de daarop gegeven toelichting feiten en omstandigheden heeft aangedragen die concrete aanknopingspunten bevatten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het door Agentschap NL uitgebrachte advies van 8 mei 2013. Verweerder had hierin aanleiding behoren te zien om, alvorens te beslissen op het bezwaarschrift van eiser, een aanvullend advies te vragen, met het verzoek aan Agentschap NL om te reageren op het door eiser gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Nu verweerder de beoordeling van het wezenlijk Nederlands belang heeft uitbesteed aan het agentschap vanwege zijn specifieke deskundigheid, is dit orgaan bij uitstek toegerust om het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het vermoeden van eiser dat in zijn geval strengere maatstaven zijn gehanteerd te beoordelen en gemotiveerd aan te geven of hetgeen eiser in dat verband heeft aangevoerd hout snijdt. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder in het feit dat eiser in de bezwaarfase aanvullende (financiële) stukken heeft overgelegd, aanleiding had behoren te vinden om deze door het agentschap te laten beoordelen, net zoals ook in de zaken [namen 3] is gedaan.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder, door na te laten aanvullend advies te vragen aan Agentschap Nederland, het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en genomen en dit evenmin van een deugdelijke motivering heeft voorzien. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het beroep reeds hierom gegrond is. Hetgeen overigens in beroep is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. Aangezien verweerder ter zitting uitdrukkelijk heeft aangegeven te persisteren bij zijn besluit, ziet de rechtbank geen aanleiding tot toepassing van de bestuurlijke lus. De rechtbank gaat er voorts van uit dat verweerder, indien hij ter uitvoering van deze uitspraak Agentschap NL vraagt aanvullend te adviseren, daarbij alle door eiser in de bezwaar- en beroepsfase overgelegde (financiële) stukken overlegt.