Rechtbank Amsterdam, 05-04-2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:1827, 13-845003-18

Het standpunt van de verdediging

De verdediging van medeverdachte [medeverdachte 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat op basis van het door het Openbaar Ministerie verstrekte procesdossier te veel onduidelijkheid bestaat over de bruikbaarheid van de startgegevens waardoor er niet kan worden gesproken van een eerlijk proces. Uit het procesdossier valt niet af te leiden op welke basis aanvrager [persoon 1] is geselecteerd, zodat niet kan worden uitgesloten dat dit is gebeurd op basis van discriminatoire algoritmes. De naam [persoon 1] is een bekende Surinaamse naam. Gelet op het feit dat – indien er sprake is geweest van een selectie op basis van discriminatoire algoritmes – het een ernstige schending betreft en er tevens sprake is van een direct causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, moet er in dit geval op grond van art. 359a lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering (Sv) worden overgegaan tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van het onrechtmatige, niet onafhankelijke en niet onpartijdige onderzoek is verkregen. Bij de beoordeling van de (omvang van de) ernst van het verzuim moet daarnaast ook betrokken worden dat de opsporingmethode op basis van discriminatoire algoritmes kennelijk gedurende vele jaren structureel werd toegepast in Nederland. Een structurele schending is extra reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan. De consequentie hiervan is dat verdachte moet worden vrijgesproken. Nu dit een zodanig verstrekkend verweer is dat ook de zaak van [verdachte] raakt, zal de rechtbank dit onderwerp ambtshalve beoordelen.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie stelt voorop dat in beginsel alleen vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek kunnen leiden tot rechtsgevolgen in een strafzaak. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een rechtsgevolg ook op zijn plaats is indien het vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit (de voorfase).

Wat betreft die voorfase verwijst het Openbaar Ministerie naar de brief ‘Openbaarmaking risicoclassificatiemodel Toeslagen’ van 26 november 2021 van de staatssecretaris waarin de werkwijze van de Belastingdienst Toeslagen uiteen wordt gezet. Wat uit die brief in ieder geval kan worden afgeleid is dat er met algoritmes werd gewerkt bij de Belastingdienst Toeslagen en dat op basis van meerdere indicatoren werd gekomen tot een risico-score per aanvraag. Scoorde een aanvraag hoog, dan liep die aanvraag meer kans om gecontroleerd te worden. Over de wenselijkheid van de gehanteerde indicatoren is veel politiek debat gevoerd. Zeker bijvoorbeeld over een indicator op het gebied van nationaliteit. [persoon 1] had in ieder geval de Nederlandse nationaliteit en in dat geval werd er door de Belastingdienst Toeslagen geen nadere selectie gemaakt op het bestaan van een eventuele tweede nationaliteit bij de selectie van het controleren van de aanvragen kinderopvangtoeslag. De keuze om de aanvraag van [persoon 1] te controleren had dus niet te maken met haar afkomst.

Voor zover er al sprake zou zijn geweest van een vormverzuim in de voorfase door toepassing van de selectiemethodiek zoals beschreven in de brief van de staatssecretaris, dan geldt bovendien dat dit is begaan in het onderzoek tegen verdachte [persoon 1] . In de zaak van verdachte zou dit dus niet kunnen leiden tot enig rechtsgevolg.

Ook indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat er wel sprake is van een vormverzuim in het onderzoek tegen verdachte dan kan dit desondanks niet tot een rechtsgevolg leiden, omdat het niet verdachten zijn die door het vormverzuim in het belang zijn geschaad dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De norm beoogt een aanvrager van kinderopvangtoeslag te beschermen tegen controle op basis van discriminatoire gronden.

Verdachten kwamen pas in beeld na een in ieder geval rechtmatig verlopen strafrechtelijk onderzoek.

De tweede reden dat een eventueel vormverzuim op dit punt nooit tot een rechtsgevolg kan leiden in de strafzaken tegen verdachten, is dat deze verdachten geen rechtens te respecteren nadeel van het betreffende vormverzuim hebben ondervonden.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of er sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, waardoor bewijsuitsluiting zou moeten volgen.

Beoordelingskader

De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. Volgens artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het (strafrechtelijk) onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling op de zitting. Het voorbereidend onderzoek in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte over het aan hem/haar ten laste gelegde feit waarover de rechtbank heeft te oordelen. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling tegen verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Als algemene overkoepelende maatstaf hiervoor geldt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn, indien het vormverzuim of de onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van de voorfase.

Controle door de Belastingdienst

In de brief van de staatssecretaris van 26 november 2021 wordt de werkwijze van het risicoclassificatiemodel Toeslagen (hierna: het model) uiteengezet. De focus van Toeslagen bij de Belastingdienst lag vanaf 2013 op het tegengaan van oneigenlijk gebruik en op het voorkomen van hoge terugvorderingen, zeker als een hoge terugvordering tot een naar verwachting grote impact voor de aanvrager leidde. Het model werd tussen april 2013 en november 2019 binnen Toeslagen gebruikt om te selecteren welke nieuwe aanvragen of wijzigingen in bestaande toeslagaanvragen voor een handmatige behandeling in aanmerking kwamen. In het rapport ‘De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag’ is in juli 2020 geconstateerd dat er met selectie op basis van nationaliteit in het model sprake is van een overtreding. Deze verwerking was niet noodzakelijk omdat er minder vergaande mogelijkheden voorhanden waren. Deze overtreding is door de Autoriteit Persoonsgegevens als discriminerend en daarmee onbehoorlijk aangemerkt.

Werkwijze Belastingdienst

Medewerkers van Toeslagen ontwikkelden het model in 2013 aan de hand van een set risico-indicatoren en op basis van voorbeelden van juiste en onjuiste toeslagaanvragen. Door het model te voeden met duizenden voorbeelden van handmatig behandelde aanvragen, herkende het model statistische verbanden tussen indicatoren en voorspelde het model op basis daarvan hoe groot het risico was op onjuistheden in de toeslagaanvragen. Het model werd daarmee in de loop van de tijd aangepast en het model leerde welke posten (on)terecht van een hoge risicoscore waren voorzien. Elke maand kregen de toeslagaanvragen die in het Toeslagen Verstrekkingen Systeem (TVS) klaar stonden voor ‘formeel beschikken’ een risicoscore van 0 tot 1. De meest risicovolle aanvragen kregen een risicoscore dicht bij 1 en de minst risicovolle aanvragen een risicoscore dicht bij 0. De indicatoren voor de kinderopvangtoeslag zagen op de situatie van de opvang (soort opvang zoals gastouder of buitenschoolse opvang, afstand tussen woon- en opvangadres) en op de situatie van de aanvrager (zoals inkomen, toeslagschulden, partner of alleenstaand, leeftijd en aantal kinderen). Het model heeft gebruik gemaakt van de indicator ‘Nederlanderschap Ja/Nee’. Deze indicator was in het model opgenomen, vanwege enerzijds fraude via toeslagaanvragers zonder Nederlandse nationaliteit die in dezelfde periode als de ontwikkeling van het model speelde en anderzijds omdat medewerkers van Toeslagen de ervaring hadden dat toeslagaanvragers zonder Nederlandse nationaliteit soms moeite hadden met het aanvragen van toeslagen en er vaker fouten in hun toeslagaanvragen werden aangetroffen. Deze indicator gaf een 'Ja' gaf als de aanvrager de Nederlandse nationaliteit bezat, ook als daarnaast sprake was van nog een andere nationaliteit. Dus ongeacht of er sprake was van meerdere nationaliteiten, iemand met alleen de Nederlandse nationaliteit werd exact hetzelfde gescoord als iemand met een Nederlandse en andere nationaliteit.

Beoordeling door rechtbank

De rechtbank stelt vast dat er meerdere indicatoren voor de Belastingdienst Toeslagen waren om te bepalen of een aanvraag al dan niet als risicovol moest worden aangemerkt. De raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte 2] heeft aangevoerd dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat hierbij geen sprake was van discriminatie. De raadsman van [medeverdachte 3] heeft zich hierbij aangesloten.

De rechtbank stelt op basis van het dossier vast dat aanvrager [persoon 1] in ieder geval de Nederlandse nationaliteit had.¹ Volgens de hiervoor omschreven werkwijze van de Belastingdienst Toeslagen werd in dat geval niet verder geselecteerd op een eventuele tweede nationaliteit en was er daarmee op dit vlak geen sprake van een risico-indicatie. Verder was [persoon 1] een alleenstaande moeder, had zij een inkomen onder de € 20.000,- per jaar en schulden en was er sprake van een aanvraag waarop veel opvanguren stonden. Dit zijn indicatoren die ervoor zorgen dat een aanvrager een hogere risicoscore ontving en de rechtbank acht het aannemelijk dat de aanvraag van [persoon 1] om die reden nader is bekeken door de afdeling Toeslagen. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat discriminatoire, indicatoren zoals haar Surinaamse naam of uiterlijke kenmerken daarbij een rol hebben gespeeld. Van enig vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv is dan ook niet gebleken zodat er geen aanleiding bestaat tot bewijsuitsluiting over te gaan. Voor het doen van nader onderzoek ziet de rechtbank, bij gebrek aan aanknopingspunten daarvoor, ook na navraag door de officieren van justitie, evenmin aanleiding. De rechtbank wijst dit verzoek dan ook af.