Rechtbank Amsterdam, 06-09-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6395, C/13/619564 / HA ZA 16-1210
Rechtbank Amsterdam, 06-09-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6395, C/13/619564 / HA ZA 16-1210
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 6 september 2017
- Datum publicatie
- 6 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2017:6395
- Zaaknummer
- C/13/619564 / HA ZA 16-1210
Inhoudsindicatie
Het gebruik van een lookalike in een commercial van Picnic is onrechtmatig ten opzichte van de uitgebeelde persoon. Het portretrecht (artikel 21 Aw) is geschonden, ook al is er een lookalike gebruikt. De lookalike vertoont alle karakteristieke kenmerken van het portret van de uitgebeelde persoon: dezelfde pet, dezelfde raceoutfit, dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet en hetzelfde postuur. Het was de bedoeling van Picnic om het beeld van de uitgebeelde persoon op te roepen. De uitgebeelde persoon heeft een commercieel belang zich hiertegen te verzetten. Hij heeft hierdoor schade geleden. Hij heeft recht op een redelijke schadevergoeding. De omstandigheid dat de uitgebeelde persoon een exclusief contract heeft bij Jumbo doet daaraan niet af. Partijen moeten zich over de schade nader uitlaten.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/619564 / HA ZA 16-1210
Vonnis van 6 september 2017
in de zaak van
1. de vennootschap naar vreemd recht
MAVIC S.À.R.L.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg) ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PICNIC B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
gedaagde,
advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam.
Eisers zullen gezamenlijk worden aangeduid met Mavic c.s. en afzonderlijk met Mavic en [eiser 2] . Gedaagde wordt hierna Picnic genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 16 november 2016, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties,
- -
-
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 22 februari 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2017 en de daarin vermelde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Mavic is een vennootschap naar Luxemburgs recht. Mavic behartigt de zakelijke belangen van [eiser 2] en heeft een exclusieve licentie om de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van [eiser 2] te promoten en te exploiteren.
[eiser 2] is een professioneel autocoureur. Op 15 maart 2015 heeft [eiser 2] als jongste autocoureur in de geschiedenis zijn debuut gemaakt in de Formule 1. Momenteel komt [eiser 2] uit voor het team van Red Bull Racing, waarmee hij op 15 mei 2016 als jongste coureur ooit winnaar werd van een Grand Prix. Hij geniet wereldwijde bekendheid.
Picnic is een in 2015 opgerichte online supermarkt die op bestelling via internet boodschappen bij de klanten thuis bezorgt. Picnic onderhoudt een Facebookpagina waarop zij regelmatig korte filmpjes en gimmicks plaatst bij wijze van infotainment voor haar Facebookcommunity, gericht op bestaande klanten en op haar werknemers waaronder haar bezorgers (die Picnic ook runners noemt).
[eiser 2] treedt op in een landelijke televisiereclame van supermarktketen Jumbo met de titel “Snel besteld, snel thuisbezorgd” (hierna: de commercial van Jumbo), gelanceerd op 27 september 2016. In deze commercial brengt [eiser 2] de boodschappen van Jumbo langs de deuren van de klanten met zijn Formule 1-auto, waarmee Jumbo het thuisbezorgen van boodschappen promoot.
Picnic heeft in de ochtend van 28 september 2016 op haar Facebookpagina een filmpje gedeeld met de titel “als je op tijd bent hoef je niet te racen” (hierna: de commercial van Picnic). In de commercial van Picnic is te zien dat een lookalike van [eiser 2] (hierna: de lookalike) boodschappen van Picnic rondbrengt. De lookalike draagt dezelfde raceoutfit en dezelfde pet die [eiser 2] draagt tijdens optredens in de media en op het circuit. De commercial van Picnic begint met de lookalike die langs een bezorgbus van supermarktketen Jumbo loopt en instapt in een bezorgbus van Picnic. In die bezorgbus van Picnic rijdt de lookalike bij wijze van pitstop langs het distributiecentrum van Picnic en bezorgt hij de boodschappen van Picnic aan huis. Door de commercial heen komt de tekst: “soms doe je iets voor je werk” en “soms doe je iets voor je lol”. De commercial eindigt met een van opzij gefilmde lachende lookalike, waarna het logo van Picnic verschijnt met de tekst: “supermarkt gratis aan huis”.
Mavic en [eiser 2] hebben Picnic op 28 september 2016 gesommeerd om per ommegaande iedere openbaarmaking van de commercial van Picnic of eventuele andere uitingen met het portret van [eiser 2] te staken en gestaakt te houden en tot betaling van schadevergoeding. In reactie hierop heeft Picnic op 29 september 2016 bericht de commercial van Picnic offline te zullen halen, hetgeen ook is gebeurd. De commercial van Picnic is sindsdien nog op andere (niet door Picnic beheerde) websites te zien.
De commercial van Picnic is op haar Facebookpagina meer dan 100.000 keer bekeken en is vele malen geliked en gedeeld. Ook op Youtube is de commercial van Picnic meer dan 200.000 keer bekeken. De commercial van Picnic is ook op de websites van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad geplaatst. Tevens is de commercial van Picnic diverse keren vertoond op de landelijke televisie, onder andere in het programma RTL Boulevard (bekeken door 931.000 kijkers) en fragmenten zijn getoond in het programma Shownieuws van SBS 6 (met 624.000 kijkers). In de uitzending van RTL Boulevard heeft [naam oprichter en bestuurder] , een van de oprichters en bestuurder van Picnic (hierna: [naam oprichter en bestuurder] ) onder meer gezegd:
“Wij kwamen die lookalike van [eiser 2] via via tegen en hebben in de webshop van [eiser 2] zelf die pet gekocht. Die hebben wij toen opgezet en toen leek hij echt. En toen kwamen wij een beetje op ideetjes: kunnen wij niet een pitstop doen, met de runners erbij? Zo is het eigenlijk ontstaan.
Wij hadden niet verwacht dat het zo groot zou worden, omdat het best wel viraal is gegaan. Kijk dit is gewoon spontaan ontstaan en dat zijn vaak ook de leukste ideeën. Ongetwijfeld zullen wij nog wel eens een keer iets verzinnen, dat zal dan niet met [eiser 2] zijn.”
Mavic c.s. heeft verzocht om verlof tot het doen leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Picnic. Dit verzoek is door zowel de voorzieningenrechter van deze rechtbank (bij beschikking van 13 oktober 2016) als het gerechtshof Amsterdam (bij beschikking van 2 mei 2017) afgewezen.
3 Het geschil
Mavic c.s. vordert - na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verklaren voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens Mavic c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van het portret van [eiser 2] , althans een op [eiser 2] gelijkend persoon;
B. te verklaren voor recht dat Picnic onrechtmatig jegens Mavic c.s. heeft gehandeld door de openbaarmaking van de commercial van Picnic;
C. Picnic te veroordelen om aan Mavic c.s. ten titel van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen, als bedoeld in onder A en onder B, te voldoen een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening, althans een bedrag dat in goede justitie kan worden vastgesteld;
D. Picnic te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente;
E. Picnic te verbieden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, het portret van [eiser 2] openbaar te (doen) maken en/of te (doen) verveelvoudigen in welke vorm dan ook in het bijzonder door het uitzenden op de televisie en/of het (doen) plaatsen op internet, met name via de website en de (sociale) media-kanalen van Picnic van de commercial van Picnic, dan wel daaraan mee te werken, zulks op straffe van een dwangsom van € 300.000,= voor elke overtreding van dit verbod -waar het de commercial van Picnic op internet betreft voor elke dag dat die commercial van Picnic nog op een door of namens Picnic beheerde internetsite te zien is, tot een maximum van € 300.000,=;
F. Picnic te verbieden de naam [eiser 2] te gebruiken in enige commercial, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor elke overtreding van dit verbod tot een maximum van € 300.000,=;
G. Picnic te gebieden iedere (verdere) verspreiding of andere openbaarmaking van de commercial van Picnic te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor elke dag dat aan dit gebod niet is voldaan tot een maximum van € 300.000,=;
H. Picnic te gebieden aan Mavic c.s. een zo volledig mogelijk afschrift te verstrekken van het aantal keer dat de commercial van Picnic is bekeken, op welke datum en via welk kanaal, waaronder begrepen maar niet beperkt tot de website en de (sociale) media-kanalen YouTube, Facebook, LinkedIn en Twitter van Picnic.
Mavic c.s. voert hiertoe - kort samengevat - het volgende aan. Picnic heeft met de commercial onrechtmatig aangehaakt bij de verzilverbare populariteit van [eiser 2] , hetgeen ofwel een inbreuk op het portretrecht oplevert waartegen hij een redelijk belang heeft zich te verzetten ofwel anderszins onrechtmatig is. De commercial van Picnic betreft een vorm van ambush marketing. Er is welbewust en planmatig onder het mom van een grap commercieel voordeel behaald door aan te haken bij de populariteit van [eiser 2] . Hierdoor heeft de commercial van Picnic veel aandacht gekregen in de landelijke media en is de naamsbekendheid van Picnic vergroot, zonder dat zij hiervoor een vergoeding heeft betaald aan Mavic c.s. Er is nodeloze verwarring gewekt door doelbewust verschillende (persoons)kenmerken van [eiser 2] over te nemen in de commercial. Hierdoor ontstaat bij het publiek ten onrechte de indruk dat [eiser 2] meedoet aan de commercial, danwel dat hij met de commercial heeft ingestemd. Picnic handelt bovendien in strijd met de exclusiviteit van de populariteit van [eiser 2] jegens Jumbo en tast de waarde van de sponsorcontracten tussen Jumbo en [eiser 2] aan. De omstandigheid dat de commercial van Picnic humoristisch bedoeld zou zijn, kan geen rechtvaardiging opleveren. Mavic c.s. lijdt door het handelen van Picnic schade.
Picnic voert verweer. Zij voert aan dat het idee van het filmpje is ontstaan toen de dochter van één van de oprichters van Picnic tijdens een examenfeest een schoolvriend voorstelde als [eiser 2] vanwege diens grote gelijkenis. Picnic maakte haar filmpje op 23 september 2016 met deze 19-jarige scholier als bezorger. Het was een gimmick bestemd voor haar Facebookpagina, in het bijzonder om de bezorgers van Picnic in het zonnetje te zetten. Daar verwijst de tekst “Soms doe je iets voor je werk. Soms doe je iets voor de lol” ook naar. Picnic was niet op de hoogte van het voornemen van Jumbo om een campagne te lanceren. Picnic had haar filmpje al gereed toen de campagne van Jumbo op televisie verscheen. Picnic besloot vervolgens op 27 september 2016 het filmpje aan te passen bij wijze van plaagstootje richting concurrent Jumbo, waarna deze de volgende dag op haar Facebookpagina is geplaatst. Met een kleine aanpassing kon Picnic op grappige wijze inhaken op de nieuwe campagne van Jumbo. De commercial van Picnic heeft maar één dag op haar Facebookpagina gestaan. Aldus is volgens Picnic sprake van een ludieke actie waarbij Picnic heeft ingehaakt op de actualiteit. Picnic stelt dat voor een ieder duidelijk is dat het hier gaat om een lookalike. Zij betwist dan ook in strijd met het portretrecht van [eiser 2] te hebben gehandeld. Van verzilverbare populariteit is volgens Picnic in dit geval geen sprake omdat [eiser 2] een exclusief contract met Jumbo heeft afgesloten en het hem dus niet vrij stond om tevens met een andere partij (zoals Picnic) te contracteren. Volgens Picnic heeft [eiser 2] dan ook geen schade geleden.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.