Rechtbank Amsterdam, 20-11-2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8911, AMS 13-1579

3.1.1 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Uit het boeterapport en de brief van 28 maart 2012 blijkt dat er geen sprake is geweest van een reguliere bedrijfscontrole, maar van (strafvorderlijke) opsporing naar aanleiding van eerder gehouden weginspecties. Er bestond voorafgaand aan de inspectie een redelijk vermoeden dat er sprake was van (meerdere) overtredingen, zodat er sprake was van een ‘criminal charge’. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) waar verweerder in het bestreden besluit naar verwijst gaat dan ook niet op, omdat er geen sprake is geweest van ‘het houden van toezicht’. Niet gebleken is dat inspecteur [naam2] (een toezichthouder) bevoegd was opsporing te verrichten. Eiser betwist dat er rechtsgeldig op basis van controlebevoegdheden inzage in de controleapparaten en middelen is gevorderd. De waarborgen die bij opsporing gelden zijn niet gerespecteerd. Van eiser is gevorderd actief mee te werken hetgeen in strijd is met het nemo tenetur beginsel. Eiseres verzoekt de tijdens de inspectie verkregen bescheiden uit te sluiten van het bewijs en alle boetefeiten te laten vervallen.

3.1.2 De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanleiding voor de bedrijfsinspectie gelegen was in meerdere, voorafgaande, weginspecties. Een en ander volgt uit het boeterapport van 2 april 2012. Aldus is niet in geding dat er geen sprake was van een reguliere bedrijfsinspectie.

3.1.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de inspecteur zijn bevoegdheden ontleent aan hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat er geen sprake is geweest van opsporing van strafbare feiten, maar van toezicht op naleving van de Atw. Uit de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5515, volgt dat de toezichthouder zijn bevoegdheden in dit kader, zoals het vorderen van inlichtingen en het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden, ontleent aan hoofdstuk 5 van de Awb. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de inspectie in dit geval is ingesteld naar aanleiding van eerdere wegcontroles het voorgaande niet anders maakt. De inspecteur heeft, anders dan eiseres kennelijk bedoeld heeft te stellen, aldus bevoegd gehandeld.

3.1.4 De rechtbank begrijpt het beroep van eiseres op schending van het nemo tenetur beginsel als een beroep op artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010: LJN BL8718, ziet de rechtbank geen aanleiding het tijdens de inspectie verkregen bewijsmateriaal uit te sluiten. De Afdeling heeft in deze uitspraak verwezen naar rechtsoverweging 69 van het arrest Saunders waarin het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft overwogen dat het zwijgrecht in een punitieve procedure zich niet uitstrekt tot bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde. Eiseres is op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw verplicht een deugdelijke administratie bij te houden en verweerder is op grond van artikel 8:1, eerste lid, van de Atw bevoegd op de naleving hiervan toe te zien. Ook los van de weginspecties dient eiseres immers over een deugdelijke administratie te beschikken en verweerder kan ten alle tijden controleren of eiseres hieraan voldoet. Voor het uitvoeren van deze controle is niet vereist dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en strekt het zwijgrecht zich hier niet toe uit. De rechtbank is niet gebleken dat de inspecteur de gegevens via ongeoorloofde druk op eiseres zou hebben verkregen. Deze beroepsgrond van eiseres treft dan ook geen doel.

3.2.1 De inspecteur heeft ten behoeve van het toetsen van de naleving van de Atw en de Atbv gebruik gemaakt van het computer analyse softwareprogramma DIANTA (Digitale en Analoge Tachograaf Analyse). DIANTA is een applicatie die wordt gebruikt voor het uit- en inlezen van gegevens uit een digitale tachograaf.

3.2.2 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de softwareapplicatie DIANTA niet voldoet aan de geldende wet- en regelgeving en dat de resultaten hiervan niet aan het bewijs voor de overtredingen kunnen bijdragen. De gebruikte programmatuur voldoet niet aan de specificaties die de Verordening (EEG) nr. 3821/85 van de Raad van 20 december 1985 betreffende het controleapparaat in het wegvervoer (Vo. 3821/85) daaraan stelt. Eiseres verwijst in dit verband naar Appendix 7, paragraaf 1. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat Appendix 7 niet ziet op de werking van DIANTA zelf, maar slechts op de overdracht van gegevens. De wijze waarop de inspecteur blijkens het boeterapport de gegevens middels DIANTA heeft overgebracht voldoet niet aan de limitatief in artikel 1.1 van Appendix 7 geformuleerde wijze waarop gegevensoverdracht naar een extern opslagmedium plaats zou kunnen vinden. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt dat dit anders zou zijn. Er zijn nooit certificaten of auditrapporten overgelegd. Eiseres wijst in dit kader op het rapport van Ernst & Young van 13 oktober 2010 waaruit volgt dat de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom DIANTA, als geheel, niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De belangrijkste conclusie is dat de tijdsbalk waarmee verweerder de overtredingen tracht te staven niet nauwkeurig genoeg is om de overtreding goed te kunnen onderbouwen. De eerste acht boetefeiten ([werknemer1] en [werknemer2]) zijn gestaafd door uitdraaien van DIANTA die een zogenoemde tijdsbalk bevatten. In het latere rapport van 20 december 2011 blijft de onnauwkeurigheid van de tijdsbalken overeind. Er bestaat voorts gerede twijfel over de werking van DIANTA gelet op het feit dat DIANTA niet kan omgaan met gegevens die ‘out of scoop’ zijn en de omstandigheid dat DIANTA kennelijk niet het verschil kan verwerken tussen plaatselijke tijd en UTC tijd. De resultaten van DIANTA zijn niet betrouwbaar, aldus eiseres.

3.2.3 De rechtbank overweegt dat gelet op de tekst van Vo. 3821/85 en Appendix 7 deze verordening met bijbehorende appendices ziet op de controleapparaten zelf en niet op de werking van DIANTA of op de overdacht van digitale gegevens van de ondernemer naar verweerder. Uit het boeterapport volgt dat de onderneming van eiseres gebruik maakt van vrachtauto’s en trekkers als bedoeld in artikel 2.1.1 van de Atbv, die voorzien zijn van een controleapparaat als bedoeld in Vo. 3821/85. De eisen zien op deze controleapparaten en niet op het door de inspecteur gebruikte hulpmiddelen om de van eiseres verkregen digitale bestanden in te lezen.

3.2.4 Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat (het gebruik van) de softwareapplicatie zelf in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, aangezien de resultaten onbetrouwbaar zouden zijn, overweegt de rechtbank dat verweerder twee auditrapporten van Ernst & Young van 13 oktober 2011 en 20 december 2011 heeft overgelegd. Weliswaar volgt uit het eerste rapport van 13 oktober 2011 dat de maatregelen en procedures ter waarborging van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom de applicatie DIANTA als geheel niet hebben voldaan aan de gestelde normen, uit het latere rapport van 20 december 2011 volgt dat verweerder de door Ernst & Young gerapporteerde tekortkomingen op adequate wijze heeft geadresseerd en dat de nieuw getroffen (beheers)maatregelen toereikend zijn geïmplementeerd. Wel is als beperking opgenomen dat uit deze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend ten aanzien van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom de applicatie DIANTA. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar stelling dat (aldus) getwijfeld dient te worden aan de zorgvuldigheid van DIANTA echter onvoldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt in dit kader dat verweerder heeft aangegeven dat DIANTA de eventuele overtredingen zichtbaar maakt en uitrekent en dat de verkregen data vervolgens door de inspecteur worden vergeleken met de gebruikte registratiebladen/tachograafschijven en de weekrapporten van eiseres. De inspecteur heeft in het boeterapport opgemerkt dat de beboetbare feiten zijn vastgesteld mede aan de hand van de ter inzage gegeven weekrapporten. Het is dus niet zo dat de overtredingen worden geconstateerd enkel op grond van de digitale data die DIANTA genereert. Eiseres heeft middels een aantal voorbeelden trachten aan te tonen dat DIANTA onbetrouwbare gegevens weergeeft, maar heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom de door de inspecteur vastgestelde en gecontroleerde overtredingen ook na vergelijking van de eigen originele (digitale) bestanden onjuist zouden zijn. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat het gebruik van DIANTA in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Hetgeen eiseres hieromtrent heeft aangevoerd kan niet slagen.

3.3.1 Eiseres heeft tot slot ten aanzien van zeven van de twintig overtredingen aangevoerd dat deze niet bewezen kunnen worden. Ten aanzien van de overtreding van werknemer/bestuurder [werknemer1] op 9 september 2011 heeft eiseres aangevoerd dat de analyse van DIANTA geheel andere gegevens bevat dan het weekrapport. In het boeterapport staat niet vermeld dat voor de overige uit het weekrapport gebleken werkzaamheden geen controle middelen zijn aangetroffen. Het moet er dan voor gehouden worden dat die er wel zijn. Ten aanzien van de overtreding van [werknemer1] op 12 september 2011 heeft eiseres aangevoerd dat uit het weekrapport van werkzaamheden voor 16:00 uur niet blijkt. De stelling van verweerder dat er voor die tijd werkzaamheden zijn verricht is dan ook feitelijk onjuist. Dat [werknemer1] na 18:50 uur de laadtijden heeft opgerekt tot 19:15 uur, waar hij voor zijn salaris belang bij heeft, kan eiseres niet worden toegerekend. De analyse van DIANTA is ook op dit punt onvoldoende betrouwbaar om het gestelde feit mee te staven.

3.3.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het weekrapport is gebleken dat [werknemer1] op 9 september 2011 tussen 19:58 uur (17:58 uur UTC-tijd) en 22:19 uur (20:19 uur UTC-tijd) werkzaamheden heeft verricht terwijl ten aanzien van deze werkzaamheden geen digitale data en/of registratiebladen zijn aangetroffen. De door eiseres genoemde werkzaamheden die volgens het weekrapport op andere tijdstippen zijn verricht staan evenmin op de bestuurderskaart van deze chauffeur. Voor verweerder is dit een extra bevestiging dat de arbeids- en rusttijden niet op de voorgeschreven wijze worden geregistreerd door eiseres.

Uit het boeterapport volgt dat Mol op 12 september 2011 tussen 16:30 uur (14:30 uur UTC-tijd) en 20:50 uur (18:50 uur UTC-tijd) werkzaamheden heeft verricht, terwijl geen digitale data en/of registratieblad(en) zijn aangetroffen, zodat er geen deugdelijk toezicht op de arbeids- en rusttijden mogelijk is. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er per chauffeur per dag wordt gekeken naar de naleving van de Atw en dat er maar één overtreding per dag wordt beboet.

3.3.3 Ten aanzien van het feit op 9 september 2011 is door de inspecteur aan de hand van een weekrapport geconstateerd dat werkzaamheden zijn verricht in de periode tussen 17:58 en 20:19 uur terwijl geen digitale data en/of registratiebladen, zijnde controlemiddelen, zijn overgelegd. Eiseres heeft een en ander betwist onder verwijzing naar het weekrapport en onder een algemene betwisting van de betrouwbaarheid van DIANTA. Dit laatste kan reeds om hetgeen hiervoor onder paragraaf 3.2.4 is overwogen niet slagen. Verder stelt de rechtbank vast dat uit het genoemde weekrapport blijkt dat op de genoemde dag en datum de betreffende chauffeur in diensttijd was. Uit het dossier noch uit hetgeen door eiseres is aangevoerd kan worden geconcludeerd dat er controlemiddelen in de administratie van eiseres zijn aangetroffen en overgelegd. Aldus is terecht tot overtreding geconcludeerd. Nu er slechts één overtreding per dag wordt geregistreerd, ook al is er sprake van meerdere overtredingen op die dag, ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot werkzaamheden op andere tijdstippen op 9 september 2011 geen grond voor het oordeel dat de geconstateerde en aan eiseres verweten overtredingen onvoldoende vast zijn komen te staan. Uit het boeterapport blijkt verder dat de in DIANTA vermelde tijden betrekking hebben op UTC-tijd en dat de toezichthouder de in de weekrapporten vermelde tijden heeft omgezet naar UTC-tijd (lokale tijd= UTC-tijd + 2 uur). De stelling van eiser dat verweerder in het boeterapport is uitgegaan is van werkzaamheden die door [werknemer1] op 12 september 2011 vóór 16.00 uur zijn verricht, is onjuist. Uit het boeterapport volgt dat verweerder er van is uitgegaan dat [werknemer1] tussen 16.30 uur en 20.50 uur werkzaamheden heeft verricht. Dat [werknemer1] wellicht op eigen initiatief zijn werktijden heeft verlengd, ontslaat eiseres verder niet van het voeren van een deugdelijke administratie. Deze beroepsgronden van eiseres kunnen niet slagen.

3.4.1 Ten aanzien van werknemer/bestuurder[werknemer4] heeft eiseres ten aanzien van de overtreding die geconstateerd is op 19 september 2011 aangevoerd dat kennelijk abusievelijk de analoge tachograafschijf niet aan de inspecteur is verstrekt. Dit leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat eiseres een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd. Eiseres heeft de gevraagde duidelijkheid alsnog verschaft. Daarnaast staat op het ontbreken van een enkele tachograafschrijf een lagere boete, namelijk van € 220,-.

3.4.2 De rechtbank overweegt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het moment van de inspectie bepalend is voor de overtreding. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat tachograafschijven fraudegevoelig zijn en dat er maar één tachograafschijf gebruikt mag worden, maar dat er soms meerdere worden gebruikt. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt gesteld dat er sprake was van een overtreding van artikel 4:3 van de Atw en heeft conform het daarvoor geldende beleid de daarop gestelde boete opgelegd aan eiseres. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat het ontbreken van de tachograafschijf niet onder deze bepaling valt. De beroepsgrond faalt.

3.5.1 Ten aanzien van de overtredingen op 25, 26, 27 en 28 september 2011 heeft eiseres aangevoerd dat de inspecteur heeft verwezen naar de verkeerde tachograafschijven. Ten aanzien van de vermeende overtredingen op 25 en 26 september 2011 heeft eiseres er op gewezen dat het hier ging om een rit die aanving om 22:45 uur op 25 september 2011 en duurde tot 08:00 uur in de ochtend van 26 september 2011. De juiste schijf die ziet op deze rit bevond zich gewoon in de administratie. De werkzaamheden die vervolgens op 26 september 2011 vanaf 18:30 uur tot ongeveer 24:00 uur hebben plaatsgevonden blijken uit de tachograafschijf van 26 september 2011. Deze zat ook gewoon in de administratie. Ten aanzien van de overtreding op 27 september 2011 is sprake geweest van een rit die is aangevangen op 26 september 2011 die door de nacht heeft doorgelopen tot in de ochtend van 27 september 2011. Deze rit die tot 00:35 uur op de 27e heeft geduurd, staat op de tachograafschijf van 26 september 2011. Deze tachograafschijf bevond zich ook in de administratie en is tevens bij de zienswijze overgelegd. Ook de overtreding van 28 september 2011 ziet op een rit die heeft plaatsgevonden in de nacht van 28 op 29 september 2011. Dat de inspecteur kennelijk niet goed gekeken heeft naar de bescheiden en niet de juiste schijven als bijlagen bij het boeterapport heeft gevoegd, kan eiseres niet worden verweten. De administratie van eiseres was op dit punt wel deugdelijk.

3.5.2 De rechtbank overweegt als volgt. Dat van voornoemde werkzaamheden geen digitale data en/of registratiebladen zijn aangetroffen in de administratie van eiseres volgt uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport van de inspecteur van 2 april 2012. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan het hieromtrent door de inspecteur op ambtseed opgemaakte rapport. Dat eiseres de schijven op een later moment, tijdens de zienswijze, alsnog heeft overgelegd doet hier niet aan af. Verweerder heeft er op gewezen dat eiseres de tachograafschijven in chronologische en leesbare vorm dient te bewaren. Nu eiseres niet aan deze verplichting heeft voldaan, was verweerder bevoegd eiseres terzake van deze overtredingen een boete op te leggen. De rechtbank stelt in dit kader vast dat de eiseres verweten overtreding van 28 september 2011 ziet op een overtreding die in de middag, van 17:10 uur tot 24:00 uur heeft plaatsgevonden en niet, zoals eiseres lijkt te stellen, op een rit die in de nacht van de 28e op de 29e heeft plaatsgevonden.

3.5.3 Eiseres acht verder de opgelegde boetes voor deze feiten onevenredig hoog. Onder deze omstandigheden is het niet evenredig eiseres hiervoor een boete van € 4.400,- op te leggen. De boete dient gematigd te worden.

3.5.4 Ten aanzien van eiseres’ stelling dat er aanleiding zou zijn de opgelegde boete te matigen, overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van

11 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5515, dat de hoogte van de boetenormbedragen is afgestemd op de zwaarte van de overtredingen en de beoogde afschrikwekkende werking. Gelet op de verkeersveiligheid van de chauffeur en zijn medeweggebruikers is dit geen onredelijk beleid, aldus de Afdeling. Daarnaast zal moeten worden beoordeeld of de opgelegde boete in het licht van bijzondere omstandigheden van het geval redelijk is. De rechtbank overweegt in dit kader dat de door eiseres gestelde omstandigheid, dat de schijven alsnog bij de zienswijze zijn overgelegd, zodat de administratie alsnog deugdelijk en controleerbaar was, niet als een bijzondere omstandigheid is aan te merken op grond waarvan de boete dient te worden gematigd. Eiseres heeft geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan afgeweken had moeten worden van het boetenormbedrag. De rechtbank acht de opgelegde boete van € 4.400,- per overtreding dan ook passend in de onderhavige zaak.