Rechtbank Amsterdam, 15-09-2010, BP1006, 439094 / HA ZA 09-3110

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 439094 / HA ZA 09-3110

Vonnis van 15 september 2010

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna de curator en ING genoemd worden.

1.2. In verband met de aard van de zaak is deze na de comparitie verwezen naar de meervoudige kamer.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

“Zekerheden: voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden:

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

“De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen:

2.2. In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening zoals door Postbank gehanteerd (hierna ABK) is – onder meer – het volgende vermeld:

“14.1 Alle kosten die voor de Bank uit de Overeenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de Bank en de invordering van de verschuldigde bedragen, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, daaronder mede begrepen de kosten van deskundigen, zoals advocaten, accountants en adviseurs komen voor rekening van de Kredietnemer.”

2.3. In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna ABP) is – onder meer – het volgende bepaald:

“Artikel 1. Begripsbepalingen

en

“2.4 Voor rekening van de Pandgever komen de kosten van de Akte en alle andere kosten waartoe hetgeen met de Bank is overeengekomen te eniger tijd aanleiding kan geven, zoals kosten van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen en bijstand die de Bank nodig mocht achten tot handhaving en uitoefening van haar rechten.”

en

“7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.”

De in artikel 7.11 van de ABP opgenomen volmacht wordt hierna aangeduid als: de volmacht.

2.4. De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door de heer [B] en de heer [A] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst.

2.5. Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van € 58.000 tot een bedrag van € 125.000, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn – onder meer – dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 2.1 zijn geciteerd.

2.6. De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door de heer [B] en de heer [A] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst.

2.7. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

2.8. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna de verzamelpandakte) bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is – onder meer – het volgende vermeld.

“ING Bank N.V., hierna te noemen: “de Bank”, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers

[...]

verklaart als volgt;

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

“Pandgever”: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen […].

“Volmachtgoederen”: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever […] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden.

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[…]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.”

2.9. [A] is bij vonnis van 14 april 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. F.P.G. Dix als curator is aangesteld.

2.10. Bij brief van 24 april 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan:

“Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven […]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. […] Graag vernemen wij van u […] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen […] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling.”

2.11. In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij – kort gezegd – het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan:

“[…] dat de curator [...] over ga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. […] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.”

2.12. ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen:

“Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren. Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% van de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen.”

2.13. De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen:

“In uw fax stelt u voorts dat de curator […] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was […] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.”

en

“Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist.“

en

“Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd.”

2.14. Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem:

“alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren.”

2.15. ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

2.16. Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is – naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING – onder meer de volgende passage opgenomen:

2.17. De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

- meer subsidiair, indien en voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat ook door de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen op vorderingen bestaande of voortvloeiende uit een reeds bestaande rechtsverhouding ten tijde van de registratie van de verzamelpandakte (zijnde 7 april 2009), voor recht verklaart dat ING weliswaar bevoorrecht is op de opbrengsten van de incasso van de debiteuren uit hoofde van haar pandrecht, echter pas na een omslag in de algemene faillissementskosten (artikel 182 Fw), nu zij niet binnen een redelijke termijn na uitspraak van het faillissement en tevens niet binnen de door de curator gestelde termijn van een week na 3 juni 2009 is overgegaan tot mededeling aan de debiteuren, waarna de curator in het belang van de boedel zelf tot incasso is overgegaan;

- zowel primair, als subsidiair, als meer subsidiair, ING veroordeelt in de kosten van het geding in conventie.

3.2. ING voert gemotiveerd verweer. Dat verweer valt grotendeels samen met de stellingen waarop zij haar vordering in reconventie baseert, als weergegeven in 3.4 hierna.

3.3. De stellingen van partijen in conventie worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

3.5. De curator voert gemotiveerd verweer. Dat verweer valt grotendeels samen met de stellingen waarop hij zijn vordering in conventie baseert, als weergegeven in 3.1 hiervoor.

3.6. De stellingen van partijen in reconventie worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

Vordering primair onder I in conventie en vordering onder i in reconventie: uitleg van de kredietoffertes

4.2. De curator stelt dat de geregistreerde kredietoffertes niet kwalificeren als pandaktes, omdat die kredietoffertes slechts de titel voor verpanding bevatten en niet de eigenlijke verpanding. Nu de kredietoffertes niet tot verpanding zijn bestemd, is niet voldaan aan de vereisten voor vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam. Bovendien ontbrak de vereiste wilsovereenstemming, nu de wil van [A] niet was gericht op het vestigen van het pandrecht, maar slechts op het aangaan van de verplichting tot het vestigen van het pandrecht, aldus de curator. ING betwist dat de kredietoffertes niet tot verpanding zijn bestemd en voert daartoe aan dat uit de tekst van de kredietoffertes blijkt dat die zowel de plicht tot verpanding als de verpanding zelf behelzen. ING betwist voorts dat bij [A] de wil tot verpanding heeft ontbroken.

4.3. Nu partijen van mening verschillen over de strekking van hetgeen in de kredietoffertes over verpanding van vorderingen op naam is bepaald, komt het aan op wat een redelijke uitleg van die bepalingen meebrengt. Bij die uitleg is de taalkundige betekenis van die bepalingen van groot belang, zij het niet zonder meer beslissend, omdat mede acht moet worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen ze te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis in dat verband van de partijen wordt verwacht. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de stellingen van partijen wegen.

4.4. De relevante passage uit de kredietoffertes luidt:

“Nog te vestigen zekerheden:

Verpanding van Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle […] Vorderingen […] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.”

4.5. De rechtbank stelt vast dat in deze passage met zoveel woorden is bepaald dat [A] haar vorderingen ten behoeve van ING verpandt. Dat deze passage is opgenomen onder het kopje “nog te vestigen zekerheden” kan, anders dan de curator stelt, niet tot het oordeel leiden dat daarmee slechts beoogd is de verplichting aan te gaan om pas op enig moment na ondertekening van de kredietoffertes zekerheid te vestigen. Gelet op de niet mis te verstane tekst van wat volgt, wordt in dit kopje kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat de zekerheden ten tijde van het opmaken van de offerte nog niet waren gevestigd.

4.6. Tot slot blijkt ook uit de in de kredietoffertes opgenomen mededeling dat het krediet wordt vrijgegeven zodra (onder andere) de zekerheden zijn gevestigd (geciteerd in 2.1), dat het vestigen van zekerheid aan de kredietverlening vooraf zou gaan.

4.7. De heer [B] en de heer [A] hebben de kredietoffertes namens [A] zonder voorbehoud ondertekend. Gelet op de uitleg van de kredietoffertes zoals hiervoor uiteengezet, mocht ING aan die ondertekening redelijkerwijs de zin toekennen dat dit een door [A] aan haar gerichte verklaring was dat [A] het pandrecht tot stand wilde brengen. Anders dan de curator stelt, komt [A] geen beroep toe op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. De curator stelt immers niet – laat staan gemotiveerd – dat ING had behoren te begrijpen dat bij [A] die wil ontbrak.

4.8. De conclusie luidt dat aan de vestigingsvereisten voor een stil pandrecht op vorderingen op naam is voldaan door de registratie van de ondertekende kredietoffertes, zodat op 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 een pandrecht ten behoeve van ING is gevestigd op vorderingen van [A] die op die data bestonden dan wel rechtstreeks zijn verkregen uit een op die data reeds bestaande rechtsverhouding. De in conventie primair onder I gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen, de in reconventie onder i gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen.

Stille verpanding van vorderingen op naam op basis van de verzamelpandakte

4.9. De curator stelt dat op basis van de verzamelpandakte geen rechtsgeldig pandrecht op vorderingen op naam van [A] ten behoeve van ING tot stand is gekomen. Hij voert hiertoe aan dat er gebreken kleven aan de totstandkoming, de inhoud en de uitoefening van de volmacht op basis waarvan ING stelt namens [A] de verzamelpandakte te hebben ondertekend. Bovendien is de curator van oordeel dat de verzamelpandakte niet voldoet aan de eis dat de te verpanden goederen daarin met voldoende bepaaldheid worden omschreven. Op deze stellingen en het daartegen gevoerde verweer van ING wordt hierna achtereenvolgens ingegaan.

Vordering primair onder II in conventie: kernbeding

4.10. De curator stelt dat de volmacht een kernbeding is in de zin van artikel 6:231 onder a BW, waardoor die volmacht niet als een algemene voorwaarde kwalificeert. De curator verbindt daaraan de conclusie dat de volmacht geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen [A] en ING. Met ING volgt de rechtbank de curator hierin niet. Ook als in een contractsdocument dat de aanduiding “algemene voorwaarden” draagt een kernbeding zou voorkomen, is daarvan immers niet het gevolg dat dat beding niet als overeenkomen geldt, maar slechts dat afdeling 6.5.3 BW op dat beding niet van toepassing is.

4.11. Teneinde de gegrondheid van de stellingen van de curator inzake de schending van de informatieplicht en de onredelijke bezwarendheid van de volmacht te onderzoeken zal niettemin moeten worden vastgesteld of de volmacht als kernbeding moet worden beschouwd. Dit is niet het geval. De in artikel 6:231 onder a BW opgenomen uitzondering voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven, moet zeer beperkt worden uitgelegd en ziet in beginsel slechts op de essentialia van de overeenkomst zonder welke een overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid niet tot stand komt alsmede op de prijs. Dit criterium moet bovendien in objectieve zin worden begrepen, waardoor er geen belang kan worden toegekend aan het subjectieve inzicht van een partij of iets naar diens mening een kernbeding is. Dat [A] de volmacht tot verpanding als ingrijpend heeft ervaren, doet in het kader van deze beoordeling dus niet ter zake.

4.12. Nu de verbintenissen onder de overeenkomst van kredietverlening - het uitlenen van geld en het (terug)betalen van aflossing en rente - ook voldoende bepaalbaar zijn indien de volmacht daar geen onderdeel van zou hebben uitgemaakt, kan de volmacht niet als een kernbeding worden beschouwd. Dit betekent dat de volmacht niet ingevolge artikel 6:231 onder a BW van de toepassing van afdeling 6.5.3 BW is uitgezonderd. Voor die conclusie pleit overigens ook dat een onherroepelijke volmacht is opgenomen in artikel 6:237 BW, waarin bedingen zijn opgesomd die niet de kern van de prestaties aangeven. De in conventie primair onder II op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

Vordering primair onder II en tot vernietiging van de ABP in conventie: informatieplicht

4.13. De curator vordert vernietiging van de ABP, omdat de ABP door ING niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst van kredietverlening aan [A] ter hand zijn gesteld, waardoor ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen. ING heeft betwist dat de ABP niet aan [A] ter hand zijn gesteld, zij stelt dat die voorwaarden als bijlage bij de kredietoffertes aan [A] zijn toegezonden.

4.14. ING heeft terecht opgemerkt dat in de kredietoffertes meerdere malen expliciet naar de ABP wordt verwezen. In iedere kredietofferte (zie hiervoor in 2.1 en 2.5) is immers vermeld dat de ABP op de kredietfaciliteit van toepassing zijn, dat de ABP als bijlage bij de kredietofferte zijn toegevoegd en dat [A] door ondertekening van de kredietofferte de ontvangst van (onder meer) de ABP bevestigt. Deze beide kredietoffertes zijn door de heer [B] en de heer [A] namens [A] zonder voorbehoud ondertekend. Gelet op deze omstandigheden, geldt de ondertekening ter bevestiging van ontvangst van de ABP door [A] tussen partijen als dwingend bewijs van de terhandstelling van de ABP door ING aan [A].

4.15. Tegenbewijs staat vrij, maar om tot tegenbewijs te worden toegelaten is vereist dat aan de stelplicht is voldaan. Dat is in casu niet het geval omdat de curator zijn stelling, dat [A] de ABP nooit heeft ontvangen, onvoldoende heeft toegelicht. De curator stelt slechts dat de heer [B], één van de twee bestuurders van [A], dit kan verklaren. Op de vraag hoe de heer [B] dit weet heeft de curator ter comparitie slechts doen antwoorden dat de heer [B] de ABP nooit heeft gezien. Voorts heeft de curator nog doen stellen dat hij de ABP ook niet in de administratie van [A] heeft aangetroffen. De omstandigheid dat de heer [B] noch de curator de ABP ooit heeft gezien, is echter niet een voldoende toelichting bij de stelling dat, hoewel de heer [B] tot tweemaal toe namens [A] voor ontvangst van de ABP heeft getekend, de ABP nooit door [A] zijn ontvangen.

4.16. Gelet op het voorgaande zal de in conventie primair onder II op dit punt gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot vernietiging van de ABP op grond van artikel 6:233 onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW, worden afgewezen.

Vordering primair onder II en tot vernietiging van de ABP in conventie: onredelijk bezwarend beding

4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING.

4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was gegegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument.

4.20. Gelet op het voorgaande zal de in conventie primair onder II op dit punt gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot vernietiging van de volmacht op grond van artikel 6:233 sub a BW, worden afgewezen.

Vordering primair onder III in conventie: Selbsteintritt

4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van [A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING - bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen - niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat “Selbsteintritt” contractueel is toegestaan. Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van “door de Bank te bepalen Vorderingen”, doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit – anders dan de curator stelt – naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

4.23. De conclusie luidt dus dat ING niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3:68 BW door als gemachtigde van [A] als haar eigen wederpartij bij de verzamelpandakte op te treden. De in conventie primair onder III gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

Vordering primair onder IV in conventie: handelen in naam van de volmachtgever

4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers, nu de naam van [A] als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (zie hiervoor in 2.8) in combinatie met de kredietoffertes (zie hiervoor in 2.1) en de ABP (zie hiervoor in 2.3) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen.

4.27. De in conventie primair onder IV gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

Vordering primair onder V in conventie: bepaaldheidvereiste

4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./ Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de onder 2.8 weergegeven verzamelpandakte, de kredietovereenkomst (blijkend uit de onder 2.1 aangehaalde kredietofferte) en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP, aangehaald onder 2.3) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van “Pandgever” en “Vorderingen” en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A] waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW.

4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens. Dit argument faalt, omdat – als reeds overwogen – de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet – anders dan de curator lijkt te veronderstellen – de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet – anders dan de curator stelt – in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst (zie ook hiervoor in 4.13 – 4.16). De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden.

Vordering subsidiair onder I in conventie en vordering i in reconventie: rechtsgeldig pandrecht op basis van verzamelpandakte

4.34. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank met ING van oordeel is dat door de registratie van de verzamelpandakte op 7 april 2009 een geldig pandrecht is ontstaan ten behoeve van ING op de vorderingen van [A] die ten tijde van die registratie bestonden of rechtstreeks zijn verkregen uit een destijds reeds bestaande rechtsverhouding. De door ING in reconventie gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal worden toegewezen, de door [A] in conventie gevorderde andersluidende verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Vordering subsidiair onder II in conventie: relatief toekomstige vorderingen

4.35. Ter comparitie heeft de curator doen verklaren dat hij de subsidiaire vordering onder II (zoals hiervoor in 3.1 weergegeven) voorwaardelijk heeft ingesteld, in die zin dat hij deze vordering alleen handhaaft indien de rechtbank zou oordelen dat met de registratie van de verzamelpandakte geen pandrecht op vorderingen van [A] tot stand is gekomen. Gelet op het voorgaande is aan deze voorwaarde niet voldaan en komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van deze vordering.

Inning van de verpande vorderingen

Vorderingen subsidiair onder III en meer subsidiair in conventie en vorderingen ii, iii en iv in reconventie: inning door de curator en de omslag van de algemene faillissementskosten

4.36. Tussen partijen is voorts in geschil of ING als pandhouder dient mee te delen in de omslag van de algemene faillissementkosten. De curator stelt van wel en voert hiertoe aan dat hij ING een termijn heeft gesteld om haar pandrechten uit te oefenen en ING die termijn ongebruikt heeft laten verstrijken. ING betwist gehouden te zijn mee te delen in de algemene faillissementskosten. Zij voert hiertoe aan dat zij met de curator heeft afgesproken dat de curator de vorderingen zou innen ten behoeve van ING in ruil voor een daarvoor door ING te betalen vergoeding, zoals door de curator in zijn fax van 4 mei 2009 is beschreven. ING heeft de brief van de curator van 3 juni 2009 niet kunnen en hoeven te begrijpen als een sommatie om tot uitoefening van haar rechten als pandhouder over te gaan.

4.37. De rechtbank is van oordeel dat van de door ING gestelde overeenstemming niet is gebleken. De in 2.12 geciteerde mededeling van ING in haar brief van 12 mei 2009, kwalificeert niet als een aanvaarding van het in 2.11 geciteerde aanbod van de curator in zijn brief van 4 mei 2009. Hetgeen ING zegt te accepteren wijkt op een niet ondergeschikt punt af van het aanbod van de curator, namelijk de ondergrens van de boedelbijdrage die ING zal betalen in ruil voor incasso door de curator. Het - naar haar stelling tot aanvaarding strekkende - antwoord van ING geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijke aanbod van de curator. Dit nieuwe aanbod van ING is door de curator vervolgens niet geaccepteerd.

4.38. Gelet op het feit dat de curator in zijn brief d.d. 13 mei 2009 (zoals geciteerd in 2.13) uitdrukkelijk mee heeft gedeeld dat ING zijn aanbod niet goed heeft begrepen en waarin de afwijking zit, kan ook niet worden geoordeeld dat ING gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat tussen haar en de curator overeenstemming was bereikt over de inning van de vorderingen. Op deze brief heeft ING niet gereageerd, waarna de curator bij brief van 3 juni 2009 een termijn van één week stelt en aankondigt bij het uitblijven van een reactie binnen deze termijn over te gaan tot inning. Van een grote bank als ING mag worden verwacht dat zij de financiële implicaties van deze stellingen begrijpt.

4.39. Overigens is de stelling van ING dat zij pas op 25 juni 2009 begreep dat van overeenstemming met de curator omtrent de inning geen sprake was, ook niet te rijmen met het tegenvoorstel dat ING bij brief van 19 juni 2009 (zoals geciteerd in 2.16) aan de curator. Uit dit tegenvoorstel vloeit voort dat ING destijds ook niet uitging van eerder met de curator bereikte overeenstemming. De in reconventie onder ii gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.40. ING stelt in dit verband ook dat de curator onrechtmatig dan wel onzorgvuldig jegens ING heeft gehandeld door de vorderingen te innen, terwijl hij wist dat ING als separatist tot inning wilde overgaan. De rechtbank is van oordeel dat de curator met het verzenden van de brieven van 4 mei, 13 mei en 3 juni 2009 voldoende zorgvuldig jegens ING heeft gehandeld. Weliswaar heeft de curator zich steeds ten onrechte op het standpunt gesteld dat ING niet over een rechtsgeldig pandrecht beschikte, hij heeft in zijn brief van 3 juni 2009 duidelijk verwoord dat hij voornemens was tot inning over te gaan. De daarin aan ING gegunde termijn van een week had ING kunnen gebruiken om tot mededeling van haar pandrecht aan de debiteuren over te gaan. Een dergelijke termijn is – mede gelet op het feit dat het faillissement al twee maanden daarvoor was uitgesproken en het pandrecht gedurende die tijd al onderwerp van discussie was – redelijk. De curator mocht ervan uitgaan dat ING als professionele partij de financiële consequenties van de inning door de curator bij gebreke van overeenstemming over de financiële voorwaarden waaronder dit zou gebeuren zou kunnen overzien. De curator behoefde dan ook niet met zoveel woorden te stellen dat de door hem genoemde termijn van een week een termijn was als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw. Van onrechtmatig of onzorgvuldig handelen door de curator door na ommekomst van die termijn de debiteuren aan te schrijven tot betaling op de faillissementsrekening, is geen sprake. De in reconventie onder iii gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

4.41. Nu ING niet binnen een redelijke termijn na uitspraak van het faillissement en niet binnen de door de curator gestelde termijn van een week over is gegaan tot het doen van mededeling van haar pandrecht aan de debiteuren, blijft ING weliswaar bevoorrecht op de door de curator geïnde vorderingen, zij zal op grond van artikel 182 Fw echter wel dienen mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Dit betekent dat de in conventie subsidiair onder III en meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen en de in reconventie onder iv gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Kosten

Vordering v in reconventie: bedongen kostenvergoeding

4.42. ING stelt dat op grond van artikel 14.1 ABK en artikel 2.4 ABP de door haar gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten vanwege betwisting van haar pandrecht door de curator, voor rekening van de boedel van [A] dienen te komen. De curator heeft dit primair betwist met een beroep op het ontbreken van een rechtsgeldig pandrecht en heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat alleen de redelijke kosten die ING heeft gemaakt voor rekening van de failliete boedel kunnen komen.

4.43. Nu gelet op het voorgaande het primaire verweer van de curator geen doel treft, behoeft slechts het subsidiaire verweer nog bespreking. De bedongen gerechtelijke en buitengerechtelijke kostenvergoeding heeft het karakter van een boetebeding. Dit brengt met zich dat – anders dan bij een verzoek tot kostenvergoeding dat niet op een contractueel beding is gestoeld – de gevorderde kosten niet aan de redelijkheid getoetst behoeven te worden. Het subsidiaire verweer van de curator slaagt dan ook niet, wat betekent dat de in reconventie onder v gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Vordering in conventie en in reconventie: kosten van het geding

4.44. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de kosten van dit geding in conventie en in reconventie compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank:

in conventie:

- verklaart voor recht dat ING weliswaar bevoorrecht is op de opbrengsten van de incasso van de debiteuren uit hoofde van haar pandrecht, echter pas na omslag in de algemene faillissementskosten in de zin van artikel 182 Fw, nu zij niet binnen een redelijke termijn na uitspraak van het faillissement en tevens niet binnen de door de curator gestelde termijn van één week na 3 juni 2009 is overgegaan tot mededeling aan de debiteuren, waarna de curator in het belang van de boedel zelf tot incasso is overgegaan;

- compenseert de kosten aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

in reconventie

- verklaart voor recht:

- dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen;

- dat de, als gevolg van het betwisten van het pandrecht, door ING gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten voor de rekening van de failliete boedel van [A] komen;

- compenseert de kosten aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.?