Rechtbank Amsterdam, 19-11-2009, BK3946, 442367 - KG ZA 09-2399

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVALON MEDIA GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSIC STORE GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 4 november 2009,

advocaat mr. J. van den Brande te Rotterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET PAROOL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. C. Wildeman te Amsterdam.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 10 november 2009 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk te noemen Avalon c.s. en afzonderlijk Avalon en Music Store, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder Het Parool BV, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Avalon c.s.: [statutair directeur], statutair directeur,

mr. S. Kerkhof en mr. Van den Brande, advocaten te Rotterdam;

aan de zijde van Het Parool: [adjunct hoofdredacteur], adjunct hoofdredacteur en

mr. Wildeman.

2. De feiten

2.1. Avalon is een mediabedrijf, met belangen in verschillende andere bedrijven, waaronder Music Store. Music Store is een keten van entertainmentwinkels in een franchiseorganisatie, met 120 vestigingen in heel Nederland, waar CD’s, DVD’s, games en dergelijke worden verkocht. Consumenten kunnen deze producten ook online bestellen op de website www.musicstore.nl. Bij Music Store werken in totaal ongeveer 350 mensen (inclusief de werknemers van de franchisenemers).

2.4. Op 23 oktober 2009 is verschenen het “Eerste en enig Openbaar verslag ex art. 227 Faillissementswet, Tevens openbaar verslag nr. 1 ex art. 73a Faillissementswet”, van de curatoren van [M]. Daarin valt onder meer het volgende te lezen:

“1.6 Oorzaak surséance/faillissement, aanloop

(…) een zeer verzwakte liquiditeitspositie van VDM ([M], vzr.), waarmee het thans zittende bestuur naar eigen zeggen al spoedig na zijn aantreden op 17 juli jl. werd geconfronteerd. Als belangrijkste oorzaken worden genoemd de aanhoudend tegenvallende handelsresultaten, dit onder meer als gevolg van het vertrek van circa 20 beurshandelaren, de hoge kostenstructuur (van VDMH als holding) en het in 2008 uitgevoerde inkoopprogramma met betrekking tot eigen aandelen, ter hoogte van ca. EUR 29 mln. Curatoren hebben begrepen dat het vertrek van de 20 beurshandelaren in Londen en Amsterdam voornamelijk was ingegeven door ontevredenheid over de nieuwe door de Directie voorgestelde bonusregeling, waarbij de handelaren wat minder werden bedeeld. Ook waren zij niet geheel tevreden over de IT-systemen.

Het inkopen van eigen aandelen in juli 2008 kwam, achteraf gezien, zo kort voor het uitbreken van de kredietcrisis op een bijzonder ongelegen moment.

Curatoren merken op dat uit het Consolidated Cash Flow statement, opgenomen in het Annual Report 2008, blijkt dat de liquiditeitspositie over 2008 is verslechterd met EUR 193,8 mln, van plus 181,5 mln begin 2008 tot minus 12,4 eind 2008. (…)

Curatoren achten het opmerkelijk dat de paragraaf Cash Flow in het Report van de Executive Board ((…) uitgebracht op 9 april 2009) enerzijds diverse waarschuwingssignalen ten aanzien van de liquiditeit bevat, maar dat anderzijds dergelijke signalen klaarblijkelijk niet op adequate wijze zijn opgepakt. (…) Voor vele betrokkenen die bewindvoerders/curatoren hebben gesproken, zoals onder meer de commissarissen, bleek het liquiditeitstekort volledig onverwacht. Curatoren hebben tot nog toe niet goed kunnen begrijpen waarom dit zo was. Een en ander rechtvaardigt nader onderzoek. (…)

4.1 Omvang debiteuren

Een bij de surséance aanvraag gevoegde productie (…) bevat onder ‘Te ontvangen’ een debiteurenoverzicht van VDMH ad in totaal ca. EUR 44,2 mln. Naast ‘intercompanies’ ad Eur 37 mln, gaat het om ca. EUR 7,2 mln externe debiteuren. De grootste daarvan betreft een lening uit juni 2008 aan Avalon Media Groep van EUR 6 mln, in juni 2009 opeisbaar geworden, te vermeerderen met rente. Avalon heeft vooralsnog aangegeven niet tot terugbetaling in staat te zijn, (terwijl de verschuldigde rente evenmin is voldaan) en overigens een tegenvordering te hebben. Curatoren hebben begrepen dat de geleende gelden waarschijnlijk ter beschikking zijn gesteld aan Avalon dochter Music Store, een dochter die een groot aantal muziekwinkels heeft, met als uiteindelijk doel dat particulieren, die in die winkels inkopen doen, aldaar ook online zouden kunnen beleggen. Afgezien van dit branchvreemd aandoende karakter van de onderhavige investering van EUR 6 mln ([M] had niet eerder met particulieren van doen), dient te worden gemeld dat achteraf is gebleken dat een of meer familieleden van VDM adviseur (en voormalig directeur) [persoon 1] naar verluidt een belang bij een andere dochter van Avalon hebben. Tevens is de laatste tranche van de lening verstrekt kort voordat besloten werd tot het stopzetten van Online Trader. Een nader onderzoek in deze is gerechtvaardigd. (…)

De verreweg omvangrijkste openstaande vorderingen, op groepsniveau, betreffen claims van dochters op - in hoofdzaak buitenlandse, te weten Duitse en in mindere mate Zwitserse - belastingautoriteiten terzake van teruggave dividendbelasting. Deze claims zijn het gevolg van specifieke handelsactiviteiten, dividendarbitrage geheten (…). Door VDM alsmede haar accountants werd geconstateerd dat nationale overheden zich in toenemende mate tegen bepaalde vormen van dividendarbitrage verzetten en doende zijn daartegen wettelijke maatregelen te ontwikkelen. Uit voorzorg is in verband hiermee in de jaarrekening 2008 van VDM genoemde claim van 43,2 mln niet in de balans opgenomen maar slechts gerapporteerd als voorwaardelijk actief. ”

2.5. Op 27 oktober 2009 heeft in Het Parool op de economie pagina een artikel gestaan met de kop:

“VERDACHT GELD MUSIC STORE” en als subkop: “Bijna-failliet [M] leende miljoenen uit”. Dit artikel bevat onder meer de volgende passages:

“Het entertainmentbedrijf Avalon, waar familieleden van voormalig [M]-directeur en adviseur [persoon 1] actief zijn, is de grootste schuldenaar van het failliete handelshuis. Dit blijkt uit het eerste faillissementsverslag van de curatoren van advocatenkantoor Van Doorne. Het gaat om een lening uit juni vorig jaar van 6 miljoen euro. Volgens de curatoren is het geld waarschijnlijk verschaft aan Avalondochter Music Store. Dit bedrijf heeft een groot aantal muziekwinkels. Het wilde ook online beleggingen aanbieden aan particulieren. Dat had moeten gebeuren via handelsplatform Online Trader van [M]. Volgens de curatoren verstrekte [M] het laatste deel van de lening, kort voordat werd besloten toch te stoppen met Online Trader. “Een nader onderzoek in deze is gerechtvaardigd,” aldus de curatoren. Avalon heeft aangegeven niet in staat te zijn om het geleende geld terug te betalen. (…) De curatoren vinden het opmerkelijk dat aandeelhouders en commissarissen de financiële problemen niet eerder hebben zien aankomen. Volgens hen bevatte het jaarverslag over 2008, dat in april is gepubliceerd, ‘diverse waarschuwingssignalen’ over de liquiditeit van de onderneming.”

Als bronvermelding staat onder het artikel: “(ANP)”.

Het artikel is ook in digitale vorm beschikbaar, via de website www.parool.nl.

2.7. In Het Parool van 3 november 2009 heeft een berichtje gestaan onder de kop ‘herstel’, met de volgende inhoud:

“Dinsdag 27 oktober jl. stond in een bericht over het eerste faillissementsverslag van de curatoren in het [M]-faillissement: ‘Bijna-failliet [M] leende miljoenen uit’. De liquiditeitspositie van [M] ging in 2008 snel achteruit. De laatste tranche van de betreffende lening aan mediabedrijf Avalon dateert van juni 2008; het faillissement werd echter pas in september 2009 uitgesproken.”

2.8. Ook in De Volkskrant, het Financieele Dagblad (FD) en het Algemeen Dagblad (AD) hebben (in september, oktober en november 2009) publicaties gestaan over de lening van [M] aan Avalon. Volgens een artikel in het FD van

9 november 2009 had [persoon 1] een persoonlijk belang bij de lening van [M] aan Avalon en is met een deel van het geld een privé-lening van [persoon 1] aan Avalon afgelost.

2.11. In de Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e editie staat bij het woord ‘verdacht’ als betekenis;

“1. onder verdenking staand

2. aanleiding gevend tot verdenking, achterdocht, argwaan

(…)”

4. De beoordeling

4.1. Toewijzing van de vorderingen van Avalon c.s., tot het plaatsen van een rectificatie en het verwijderen van het artikel van de website, houdt een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden) vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in artikel 10 lid 2 genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen. Daarnaast dient een dergelijke beperking proportioneel te zijn. Bij de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan dienen alle omstandigheden van het betrokken geval in ogenschouw te worden genomen en de wederzijdse belangen te worden afgewogen. Het belang van Het Parool BV is dat zij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Daar tegenover staat het belang van Avalon c.s. dat zij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan ernstige beschuldigingen. Bij de afweging van deze belangen speelt een rol in hoeverre de geuite beschuldigingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal.

4.4. Voldoende aannemelijk is dat menige lezer deze kop aldus zal opvatten dat Music Store geld in bezit heeft dat uit criminele activiteiten afkomstig is, althans dat niet op eerlijke wijze is verkregen. De definitie van het woord ‘verdacht’ in de Van Dale staat daarmee, anders dan Het Parool BV heeft aangevoerd, op zichzelf niet op gespannen voet. Avalon c.s. heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het hier niet gaat om het woord ‘verdacht’ alleen, maar juist om de combinatie van de woorden ‘verdacht’ en ‘geld’. “Verdacht geld’ wekt direct associaties op met witwassen en soortgelijke praktijken, zoals ook valt af te leiden uit de resultaten die zichtbaar zijn op Google bij het invoeren van ‘verdacht geld’ als zoekterm.

Nu het artikel is geplaatst op de economie pagina van Het Parool, welk dagblad naar Avalon c.s. onweersproken heeft gesteld, moet worden beschouwd als een serieuze krant, kan dan ook worden aangenomen dat het in verband brengen van Music Store met ‘verdacht geld’ in een publicatie in Het Parool, een ernstige beschuldiging inhoudt.

4.5. De suggestie dat bij Music Store zwart geld in omloop is, of geld dat anderszins op criminele wijze is verkregen – wat overigens ook door Het Parool BV niet is aangevoerd – vindt geen steun in de beschikbare feiten.

Het betoog van Het Parool BV dat de term ‘verdacht geld’ hier toch op zijn plaats zou zijn, omdat Music Store zou hebben geprofiteerd van een dubieuze lening, wordt evenmin door feiten ondersteund. Het enkele feit dat de curatoren in het faillissementsverslag hebben vermeld dat het uit de lening van [M] afkomstige geld ‘waarschijnlijk’ is verschaft aan Avalondochter Music Store, is daartoe onvoldoende. De aantijging aan het adres van Music Store wordt dus hoe dan ook niet gedragen door het thans beschikbare feitenmateriaal.

4.6. Anders dan Het Parool BV heeft aangevoerd, is voldoende aannemelijk dat Music Store, en Avalon als moederbedrijf, schade lijden door de geplaatste kop, omdat de financiële integriteit van Music Store daardoor in twijfel wordt getrokken.

De gepubliceerde tekst moet dan ook als onrechtmatig jegens Avalon c.s. worden gekenschetst en er bestaat voldoende grond voor een rectificatie van deze kop.

De belangen van Avalon c.s. wegen, gelet op alle voornoemde omstandigheden van dit geval, zwaarder dan de belangen van Het Parool BV. Een beperking van de uitingsvrijheid van Het Parool BV is geboden en proportioneel, nu Het Parool BV de aantasting van de goede naam van Music Store, door te berichten over ‘verdacht geld’ bij Music Store, zonder dat daarvoor een feitelijke basis aanwezig is, door het plaatsen van een rectificatie op relatief eenvoudige wijze (zoveel mogelijk) kan wegnemen.

4.7.1. Het Parool BV heeft naar aanleiding van de sommatie van Avalon c.s. zelf een ‘herstel’bericht in de krant geplaatst, waaruit blijkt dat het faillissement van [M] pas in september 2009 is uitgesproken, terwijl de laatste tranche van de lening al was verstrekt in juni 2008. Los daarvan bevat het faillissements-

verslag voldoende aanwijzingen dat [M] ook in 2008 bepaald niet in een stabiele financiële toestand verkeerde. In het verslag staat immers dat het vermogen van [M] in 2008 is afgenomen van plus 181,5 miljoen euro begin 2008 tot minus 12,4 miljoen eind 2008. Dit is, volgens het faillissementsverslag, ook opgenomen in een ‘Annual report’ over 2008 van [M] zelf. Weliswaar heeft Avalon c.s. gesteld dat dit onjuiste bevindingen zouden zijn, maar zij heeft die stelling niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat [M] zelf in 2008 enige persberichten heeft doen uitgaan, waarin zij melding maakt van rooskleurige financiële resultaten, is daartoe onvoldoende. Voor zover er in 2008 al geen uitzicht was op een faillissement van [M], bestaat op zijn minst aanleiding om vraagtekens te plaatsen bij haar financiële stabiliteit, ook ten tijde van het verstrekken van de lening.

Onder de geschetste omstandigheden kan de publicatie op dit punt voorshands niet onrechtmatig worden geacht. Daar komt bij dat het hier gaat om de financiële positie van [M] en niet van Avalon c.s., zodat de eventuele onjuistheid daarvan nog niet zonder meer onrechtmatig jegens Avalon c.s. zou zijn.

Op 27 oktober 2009 hebben wij een artikel gepubliceerd met als kop

“VERDACHT GELD MUSIC STORE”.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 november 2009 geoordeeld dat deze kop boven het artikel onrechtmatig is jegens Avalon Media Group B.V. en Music Store Group B.V., omdat hierdoor ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat verdacht geld bij Music Store in omloop zou zijn. Deze beschuldigende suggestie vindt geen steun in het materiaal waarop wij deze kop baseerden en wij hebben die suggestie ook niet met ander feitenmateriaal kunnen staven.

De voorzieningenrechter heeft ons veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.

De hoofdredactie van Het Parool.”

5.4. Veroordeelt Het Parool BV in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Avalon c.s. begroot op:

– € 72,25 aan explootkosten,

– € 262,- aan vastrecht en

– € 816,- aan salaris advocaat.