Rechtbank Amsterdam, 02-07-2008, BD6034, 13/846008-08

Bij wege van preliminair verweer heeft verdachte opgeworpen dat aan haar strafrechtelijke immuniteit toekomt, zodat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Daartoe heeft de verdachte aangevoerd dat zij een openbaar lichaam is en dat de tenlaste¬gelegde gedragingen handelingen betreffen die alleen een openbaar lichaam in haar hoe¬danig¬heid kan verrichten.

Met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde volgt dat uit de tekst van de tenlastelegging, omdat de aan de verdachte verweten gedraging het verlenen van toestemming tot het terug¬pom¬pen van een partij gevaarlijke afvalstoffen naar het schip Probo Koala betreft. Die toe¬stem¬ming is door verdachte verleend in haar hoedanigheid van toezichthouder belast met het toezicht op de vergunning en de handhaving van onder meer de bepaling van artikel 10.37 van de Wet milieubeheer (Wm).

Met betrekking tot het primair tenlastegelegde heeft te gelden dat in de tekst van de tenlaste¬legging weliswaar de term toestemming niet voorkomt, maar in het licht van wat subsidiair is tenlastegelegd, mag worden aangenomen dat ook het primair tenlastegelegde betrekking heeft op het verlenen van toestemming tot het terugpompen van een partij gevaarlijke afvalstoffen naar het schip Probo Koala en geldt hetzelfde als voor het subsidiair tenlastegelegde.

Kennelijk, zo meent de verdediging, heeft de officier van justitie in het primair tenlastege¬legde de woorden “verlenen van toestemming” niet opgenomen met geen ander doel dan om te voorkomen dat de verdachte zich op immuniteit zou kunnen beroepen. Daaraan dient de rechtbank echter voorbij te gaan.

Subsidiair heeft de verdachte aangevoerd dat de officier van justitie heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden (hierna de Aanwijzing), kort gezegd omdat hij is overgegaan tot dagvaarding van een verdachte terwijl het openbaar ministerie wegens de immuniteit van die verdachte niet-ontvankelijk is.

De officier van justitie betwist dat de verdachte strafrechtelijke immuniteit toekomt. Welis¬waar kan bij specifieke bestuurshandelingen sprake zijn van immuniteit, maar dat behoeft niet het geval te zijn. Bij het beoordelen van de strafbaarheid van publiekrechtelijke rechtsper¬sonen is er voor de rechter ruimte overgelaten om andere eisen te stellen waaraan moet zijn voldaan wil een publiekrechtelijke rechtspersoon kunnen worden vervolgd.

Als de stelling van de verdachte aldus moeten worden begrepen dat bij uitvoering van specifieke bestuurstaken de gemeente altijd immuniteit geniet, dan is die stelling onjuist en dient het verweer te worden verworpen. Als de stelling van verdachte zo moet worden verstaan dat de specifieke omstandigheden van het geval moeten leiden tot de aanname van immuniteit, dan is het verweer ontijdig, omdat dit niet kan worden aangenomen, zonder onderzoek van de zaak.

Daarbij komt dat volgens de officier van justitie de verdachte mede heeft gehandeld uit financiële motieven, zodat haar beslissing ook een commercieel karakter had. In zoverre handelde de verdachte als een bedrijf en was haar beslissing geen zuiver bestuurlijke.

De verdachte is de Gemeente Amsterdam en als zodanig een openbaar lichaam als bedoeld in

hoofdstuk 7 van de Grondwet. Hierover bestaat ook geen discussie.

Vooropstaat dat ook gemeenten zich als iedere burger aan de wet dienen te houden.

Dat wil niet zeggen dat gemeenten steeds ook strafrechtelijk aansprakelijk zijn te houden. Anders dan burgers leggen openbare lichamen voor hun bestuurlijk handelen immers verant¬woording af aan de democratisch gekozen organen die met de controle op het bestuur zijn belast. Bij gemeenten is dat de gemeenteraad. Indien een gemeente voor een bepaald handelen niet strafrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen, betekent dat dus niet dat haar han¬delen ieder toezicht ontbeert.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt anderzijds dat niet iedere gedraging van een lagere overheid aan strafrechtelijke controle is onttrokken.

De grenzen van de immuniteit voor openbare lichamen bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet zijn door de Hoge Raad getrokken in zijn arrest van 12 november 1996 (NJ 1998, 367), waar de Hoge Raad als regel heeft geformuleerd:

“5.7 [..]Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuurs¬functionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2°, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden”.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat toepassing van die regel van de Hoge Raad meebrengt dat toetsing aan de rechtvaardigingsgronden pas aan de orde kan komen, indien geen sprake is van gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens alleen door een bestuursfunctionaris kunnen worden verricht. Indien sprake is van zulke zuivere bestuursverrichtingen, maar dan ook alleen in dat geval, dient immers blijkens de overweging van de Hoge Raad immuniteit te worden aangenomen.

Deze regel heeft de Hoge Raad ook nog recent toegepast (zie Hoge Raad 18 september 2007, NJ 2007, 512, r.o. 4.3 ), zodat de rechtbank geen aanleiding ziet, ook niet vooruitlopend op eventuele toekomstige wetgeving, thans aan te nemen dat hij geen geldend recht meer is.

De rechtbank zal dan ook de vraag dienen te beantwoorden of de aan de verdachte verweten gedragingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders kunnen worden verricht dan door bestuurs¬functionaris¬sen.

In het subsidiair tenlastegelegde wordt aan de verdachte verweten dat zij een overtreding door Amsterdam Port Services B.V. van artikel 10.37 Wm heeft uitgelokt, “door Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het terugpompen van [..] gevaarlijke afvalstoffen naar het schip Probo Koala”.

Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:

“Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuurs¬rechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:

a.[..]

b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;

c. [..]”

Daarmee staat vast dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm door de wet aan Burgemeester en wethouders en daarmee aan de gemeente is opgedragen.

In wezen behelst het subsidiair tenlastegelegde het verwijt dat de verdachte heeft nagelaten haar bevoegdheid tot handhaving van artikel 10.37 Wm te gebruiken.

Een dergelijke bevoegdheid laat zich bezwaarlijk anders uitoefenen dan door een bestuurs¬functionaris. Er is dus sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht, zodat de verdachte in zoverre immuniteit geniet.

Dat wordt niet anders als, zoals door de officier van justitie is gesteld, maar door verdachte betwist, financiële overwegingen bij de beoordeling van de verdachte tot het al dan niet handhaven een (overwegende) rol hebben gespeeld. Het gaat niet om de vraag of de door de verdachte verrichte gedraging een juiste is geweest en of haar motieven daarbij zuiver waren, maar of de gedraging een zuiver bestuurlijke is geweest, die slechts door bestuurs¬functionaris¬sen kon worden verricht.

Met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde komt de verdachte dan ook een beroep op immuniteit toe en dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde geldt dat de tekst van de tenlastelegging geen direct aanknopingspunt biedt om vast te stellen dat de verweten gedraging betrekking heeft op een zuivere bestuurshandeling.

Aan de verdachte wordt tenlastegelegd het medeplegen van overtreding van artikel 10.37 Wm, maar de tenlastelegging specificeert niet dat dit medeplegen zou hebben bestaan uit het verlenen van toestemming tot het terugpompen van gevaarlijke afvalstoffen naar de Probo Koala, dan wel het op andere wijze (niet) uitoefenen van de haar bij wet opgedragen taken.

De verdachte heeft aangevoerd dat, gelezen in het licht van het subsidiair tenlastegelegde, het primair tenlastegelegde bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat ook dat uitsluitend betrekking heeft op het verlenen van toestemming tot het terugpompen van gevaarlijk afval naar de Probo Koala. De officier van justitie heeft echter desgevraagd verklaard dat hij bij het opstellen van de tenlastelegging ook aan andere gedragingen van de verdachte heeft gedacht, zoals het plegen van overleg, het sturen van e-mails en dergelijke. Hij heeft ook betwist dat de bewoordingen van de tenlastelegging slechts zo gekozen zijn om aan de immuniteit van ver¬dachte te ontsnappen.

Zonder nader onderzoek, waarvoor de beoordeling van een preliminair verweer zich niet leent, is door de rechtbank niet vast te stellen of de primair aan verdachte verweten gedra¬gingen moeten worden aangemerkt als zuivere bestuurshandelingen. Het verweer moet dan ook ontijdig worden bevonden.

Het subsidiaire verweer kan onbesproken blijven. De Aanwijzing hanteert immers voor de vraag of de officier van justitie tot vervolging mag overgaan dezelfde maatstaf voor de immuniteit als de maatstaf die door de rechtbank dient te worden aangelegd om te beoordelen of de verdachte zich op immuniteit kan beroepen en de officier van justitie daarom niet-ontvan¬kelijk is.

- met betrekking tot het primair tenlastegelegde:

bevindt dat het verweer ontijdig is;

- met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vervolging

- bepaalt dat het onderzoek in de zaak ten aanzien van het primair tenlastegelegde onmiddellijk wordt voortgezet.