Rechtbank Almelo, 02-03-2011, BP7063, 111185 / HA ZA 10-481

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 111185 / HA ZA 10-481

datum vonnis: 2 maart 2011 (mlo)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SNL Holding B.V.,

gevestigd te Wierden,

eiseres,

verder te noemen SNL,

advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden,

de naamloze vennootschap

ABN Amro Bank N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

mede kantoorhoudende te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen de Bank,

advocaat: mr. D.K. Greveling te Hilversum.

SNL heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 20 producties.

De Bank heeft hierna geconcludeerd voor antwoord, waarbij 5 producties zijn overgelegd. SNL heeft daarop gerepliceerd, onder overlegging van 4 producties, waarna de Bank heeft gedupliceerd onder overlegging van 3 producties. SNL heeft vervolgens een akte uitlating producties tevens overlegging productie genomen, waarbij één productie in het geding is gebracht. De Bank heeft daarop een akte uitlating productie genomen.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.

Vonnis is bepaald op heden.

1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:

a. Op 14 januari 2004 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de Bank enerzijds en SNL en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brok Aannemers B.V., verder te noemen Brok Aannemers, als kredietnemers anderzijds, zulks tot een maximumbedrag van € 170.000,-- (productie 1 bij dagvaarding).

b. Brok Aannemers was ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst een

100%-dochtermaatschappij van SNL.

c. Zowel SNL als Brok Aannemers -in de kredietovereenkomst zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk genoemd Kredietnemer- zijn op grond van de kredietovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomst.

d. Enig aandeelhouder en bestuurder van SNL is de heer [X]

e. In de kredietovereenkomst zijn onder het kopje ‘Zekerheden en verklaringen’ -zakelijk weergegeven- de volgende zekerheden opgenomen:

- een krediethypotheek ad € 400.000,--, plus 40% rente en kosten;

- pandrecht voorraden;

- pandrecht inventaris;

- pandrecht vorderingen;

- hoofdelijke medeaansprakelijkheid van de heer [X]

- vestiging van pandrechten ex artikel 18 van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO;

- achterstelling vordering van de heer [X] op SNL.

f. Op 14 januari 2004 is een pandakte Voorraden en/of Inventaris en/of Vorderingen getekend door de Bank enerzijds en SNL en Brok Aannemers anderzijds (productie 4 bij dagvaarding), welke is geregistreerd op 22 januari 2004 (productie 12 bij dagvaarding).

g. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 april 2004 is Brok Aannemers in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. A.E. Zweers is benoemd tot rechter-commissaris en waarbij mr. A.C. Huisman is aangesteld tot curator.

h. Op de kredietovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Artikel III, 5.1 aanhef en sub f van deze Algemene Bepalingen luidt als volgt:

‘Het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening kan, te zamen met rente en met al het overige door de Kredietnemer uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds door ABN AMRO worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist:

(…)

f. indien de Kredietnemer of één van zijn vennoten surséance van betaling aanvraagt, een verzoek tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet of een schuldsaneringsregeling aanvraagd

(t, rechtbank);

(…)’

i. de Bank heeft ingevolge de hiervoor onder h. geciteerde bepaling haar per faillissementsdatum op Brok Aannemers bestaande vordering van € 132.513,42 bij SNL opgeëist op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van laatstgenoemde.

j. Op 22 juni 2004 heeft Solveon Incasso dienaangaande een brief gestuurd naar de directie en aandeelhouders van SNL, waaruit volgt dat dit bedrag (te weten € 116.688,32 en € 15.835,10) door SNL is voldaan.

k. SNL heeft een kort geding geëntameerd tegen de Bank, waarbij zij afgifte van de geregistreerde pandakte van 14 januari 2004 en pandlijsten heeft gevorderd.

Het geschil in kort geding is beëindigd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst door SNL en de Bank, waarin het volgende is opgenomen:

‘ABN Amrobank N.V. verklaart niet in het bezit te zijn van de originele geregistreerde pandakte en evenmin van de originele geregistreerde pandlijsten.

ABN Amrobank N.V betaalt aan eiseres de kosten van deze procedure door partijen tot aan deze uitspraak begroot (…).

Na betaling van dit bedrag zijn partijen wat betreft het geschil in deze zaak finaal jegens elkaar gekweten.’

2.2.2 Door de voldoening door SNL van € 132.513,42 aan de Bank, heeft SNL een vordering voor dit bedrag gekregen op de failliete vennootschap Brok Aannemers.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:12 Burgerlijk Wetboek (BW) subrogeert een hoofdelijk schuldenaar die aan een schuldeiser meer betaalt dan het gedeelte dat hem in de interne verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren aangaat in de rechten van de schuldeiser. Door subrogatie gaan eveneens de zekerheids- en nevenrechten over op de gesubrogeerde.

In deze is SNL door voldoening van de vordering van de Bank aldus gesubrogeerd in de rechten van de Bank.

2.2.3 Tussen SNL en Brok Aannemers was overeengekomen dat Brok Aannemers intern draagplichtig zou zijn en dus zorg zou dragen voor aflossing van de gehele kredietfaciliteit bij de Bank in overeenstemming met de feitelijke situatie. Hetgeen SNL aan de Bank heeft voldaan, heeft zij aldus voldaan boven haar interne draagplicht. De Bank was op de hoogte van de onderling door SNL en Brok Aannemers overeengekomen verdeling.

SNL kan zich niet verenigen met het standpunt van de Bank dat de debetstand op de rekening-courantrekening van Brok Aannemers valt toe te rekenen aan SNL, omdat over en weer enkele betalingen hebben plaatsgevonden. Voor de door Brok Aannemers voorafgaand aan het faillissement aan SNL gedane betalingen bestond een goede rechtsgrond, hetgeen ook door de curator is onderzocht en door hem en de rechter-commissaris akkoord is bevonden. De suggestie van faillissementspauliana valt aan te merken als stemmingmakerij.

2.2.9 De Bank is, door slechts de pandakte te registreren en niet de op 7 en 14 april 2004 aan haar toegezonden pandlijsten, toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SNL. De Bank was hiertoe gehouden op grond van haar zorgplicht, neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (productie 18 bij dagvaarding).

Daarnaast heeft de Bank ook onrechtmatig gehandeld door in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarvoor SNL ook verwijst naar de op de Bank rustende zorgplicht. SNL mocht erop vertrouwen dat de Bank de pandaktes en de pandlijsten zou registreren.

3.2.1 Ten eerste beroept de Bank zich erop dat SNL niet in de rechten van de Bank is getreden, na voldoening van de schuld in kwestie en dat van subrogatie geen sprake is omdat SNL net als Brok Aannemers volwaardig contractspartij van de Bank in deze is. Beide vennootschappen worden genoemd in de aanhef van de kredietovereenkomst en kwalificeren als ‘Kredietnemer’.

De Bank wilde uitsluitend financieren aan Brok Aannemers en SNL in solidair verband.

De voldoening van de kredietschuld door SNL betrof dan ook het inlossen van een eigen schuld aan de Bank. Om deze reden heeft de Bank de debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers kunnen verrekenen met de creditstand op de rekening-courant van SNL. Na voldoening van deze eigen schuld door SNL is de schuld van beide hoofdelijk verbonden kredietnemers aan de Bank ingelost en zijn de pandrechten teniet gegaan. De opzegging noch de aangekondigde vrijgave van zekerheden zijn door SNL bestreden.

3.3.3 Subsidiair, indien en voor zover naar het oordeel van de rechtbank SNL in beginsel in aanmerking komt voor subrogatie, stelt de Bank ten derde dat subrogatie beperkt is tot hetgeen de draagplicht van SNL te boven gaat en dat er geen reden is om aan te nemen dat in de onderlinge verhouding tussen SNL en Brok Aannemers, slechts laatstgenoemde draagplichtig zou zijn voor de schuld. Integendeel, uit overboekingen door Brok Aannemers in de twee weken voor het faillissement aan SNL, voor een totaalbedrag van € 144.107,12

(€ 198.000,--, minus een bedrag van € 53.892,88, hetwelk door SNL aan Brok Aannemers is overgemaakt), volgt dat de debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers valt toe te rekenen aan SNL. In de onderlinge verhouding tussen Brok Aannemers en SNL is SNL de partij geweest die het krediet ‘getrokken’ heeft, zij het dan door middel van de rekening-courant van Brok Aannemers. De Bank stelt dat twijfelachtig is dat de uitbetaling van de

5-jarige lening van € 100.000,-- heeft plaats gevonden op 13 april 2004, aldus 8 dagen voor het door Brok Aannemers zelf aangevraagde faillissement, hetgeen tevens geldt voor de aflossing van de schuld van Brok Aannemers in rekening-courant aan SNL. Er is door kredietnemers bewust gebruik gemaakt van het krediet ten behoeve van de (terug)betalingen aan SNL. De Bank stelt daarbij dat kredietnemers voorafgaand aan de eigen aanvraag van het faillissement van Brok Aannemers over het hoofd hadden gezien dat beide vennootschappen, als kredietnemers, hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de Bank. Het doen ontstaan van een debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers, ten gunste van SNL, vlak na verstrekking door de Bank van het leningdeel van € 100.000,--, zulks met de wetenschap dat het niet goed gaat met het bedrijf en in de veronderstelling dat SNL niet aansprakelijk zou zijn, is dubieus. De Bank bestrijdt dat zij bekend zou zijn geweest met een interne draagplichtverdeling tussen SNL en Brok Aannemers. SNL levert ook geen enkel (begin van) bewijs van haar stellingen dienaangaande.

4.2 De Bank heeft bij akte uitlating productie van 19 januari 2011 bezwaar gemaakt tegen de akte uitlating producties tevens overlegging productie van SNL van 8 december 2010, daartoe stellend dat SNL in plaats van slechts te reageren op door de Bank bij dupliek overgelegde producties, feitelijk een volledige conclusie heeft genomen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. De Bank verzoekt de rechtbank deze ‘akte’ buiten beschouwing te laten, dan wel de Bank alsnog in de gelegenheid te stellen hierop inhoudelijk te reageren.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat SNL met het nemen van de akte uitlating producties tevens overlegging productie op 8 december 2010 feitelijk een derde schriftelijke ronde voor zichzelf heeft gecreëerd, hetgeen inderdaad in strijd met de goede procesorde is te achten. Het deel van de akte dat een reactie behelst op bij dupliek overgelegde producties en het overleggen van de eigen productie is evenwel toelaatbaar. Voor het overige heeft de akte de rechtbank niet tot een ander oordeel gebracht, dan zoals door haar gevormd op basis van de processtukken tot en met dupliek, zodat een nadere inhoudelijke reactie van de zijde van de Bank door haar niet noodzakelijk wordt geacht.

4.5 De Bank heeft onbetwist gesteld dat de kredietfaciliteit tot een maximumbedrag van € 170.000,-- is verstrekt in de vorm van:

- een rekening-courant krediet van € 70.000,--, geadministreerd onder nummers [nr](ten name van Brok Aannemers) en [nr] (ten name van SNL); en

- een 5-jarige lening van € 100.000,-- geadministreerd onder nummer [nr].

4.8 Gelet op hetgeen hiervoor in met name rechtsoverweging 4.4 is overwogen, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat voornoemde voldoening van de kredietschuld door SNL het inlossen van een eigen schuld van SNL aan de Bank betrof, nu sprake is van een door de Bank verstrekt krediet aan beide vennootschappen gezamenlijk.

Dit laat in beginsel de mogelijkheid van subrogatie op voet van het bepaalde in artikel 6:12 BW onverlet, in welk artikel het volgende is bepaald:

“1. Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.”

4.10 De rechtbank overweegt in dat kader dat het Hof ’s-Gravenhage voorafgaand aan het arrest HR 18 april 2003, JOR 2003, 160, over een geval van concernfinanciering heeft geoordeeld dat een krediet of financiering ‘… met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.’

Dit oordeel van het Hof is niet in cassatie ter toets gekomen. De Hoge Raad heeft alleen geoordeeld dat het Hof, gelet op de aldus geformuleerde maatstaf, kon aannemen dat de bewuste vennootschappen draagplichtig waren, met andere woorden dat de schuld hen aanging.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat ‘uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.’

Het hiertegen gerichte cassatiemiddel heeft gefaald.

In de literatuur wordt, in navolging van het hiervoor gedeeltelijk geciteerde arrest van het Hof, betoogd dat niet van een al te enge opvatting dient te worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag wanneer een schuld iemand aangaat.

4.11 De rechtbank overweegt dat uit rechtsoverweging 4.5 volgt dat ook SNL kon beschikken over het krediet in rekening-courant en dat voorts uit de als productie 1 bij conclusie van antwoord en productie 6 bij conclusie van dupliek overgelegde bankafschriften volgt dat Brok Aannemers aan SNL heeft voldaan:

- op 7 april 2004 € 59.500,-- onder vermelding van ‘aflossing rek.crt.-holding’;

- op 8 april 2004 € 100.000,-- onder vermelding van ‘aflossing vaste activa’;

- op 8 april 2004 € 13.500,-- onder vermelding van ‘managementvergoeding’;

- op 13 april 2004 € 25.000,-- onder vermelding van ‘aflossing rek.crt.holding’,

waar op 13 april 2004 door de Bank op de rekening-courant van Brok Aannemers het bedrag van € 100.000,-- is voldaan, onder vermelding van uitbetaling van lening [nr].

Hieruit valt, naar het oordeel van de rechtbank, af te leiden dat door SNL (mede) is geprofiteerd van de beschikbaarheid van het krediet, zodat niet kan worden gesteld dat de schuld haar niet aangaat en dat zij intern niet draagplichtig is. In navolging van de laatste hiervoor geciteerde rechtsoverweging van het Hof ’s-Gravenhage, gaat de rechtbank er vanuit dat de groepsfinanciering beide kredietnemers aanging en wel in gelijke mate, derhalve ieder voor de helft, nu -zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 4.9- SNL haar stelling dat dit anders was, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, waarmee bewijslevering niet aan de orde is, nu terzake door SNL niet is voldaan aan haar stelplicht.

De beslissing

De rechtbank: