Rechtbank Alkmaar, 29-12-2010, BP1021, 261951 \ CV EXPL 08-1628

RECHTBANK ALKMAAR

Sector Kanton

Zaaknr/rolnr.: 261951 \ CV EXPL 08-1628 (H.K.)

Uitspraakdatum: 29 december 2010

de besloten vennootschap Fierling B.V., gevestigd te Alkmaar

eisende partij

verder ook te noemen: Fierling

gemachtigde: mr. S. Hartog, advocaat te Alkmaar

de besloten vennootschap Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V., gevestigd te Enschede aan de Brouwerslaan 1

gedaagde partij

verder ook te noemen: Grolsche

gemachtigde: mr. W.H. Kesler, advocaat te Enschede.

Fierling heeft een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding d.d. 18 maart 2008.

Grolsche heeft bij antwoord verweer gevoerd.

Vervolgens is gediend van repliek en dupliek.

Hierna heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 28 januari 2009 een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 6 april 2009, waarbij zijn verschenen:

?Fierling bij haar gemachtigde mr. Hartog;

?Grolsche bij [naam I] en [naam II], respectievelijk project-integratiemanager en makelaar, bijgestaan door haar gemachtigde mr. Kesler.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nadere uiteengezet. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

Vervolgens heeft Fierling nog een akte genomen en Grolsche een antwoordakte.

De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.

Ten slotte is heden uitspraak bepaald.

2.2Op 1 september 1994 heeft Fierling met betrekking tot dit pand een huurovereenkomst gesloten met de heer [huurder]. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar met een optie van de huurder om het gehuurde nogmaals 5 jaar te mogen huren. Na ommekomst van 10 jaar geldt de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Bij aanvang bedroeg de huursom € 72.604,84 (fl. 160.000,--) per jaar en laatstelijk € 94.564,92 per jaar. De bestemming van het gehuurde is horeca. Het pand stond als uitgaansgelegenheid bekend onder de naam “Atlantis”.

2.3In verband met de financiële problemen bij de huurder [huurder] is op 24 mei 1995 tussen Fierling, [huurder] en Grolsche een overeenkomst van huurintredingsrecht gesloten (productie 5a bij dagvaarding).

Deze overeenkomst houdt onder meer in:

-dat Grolsche zich als borg voor [huurder] verbindt ter zake de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst en

-dat aan Grolsche het recht wordt verleend om het pand zelf te huren of onder te verhuren indien [huurder] de huurovereenkomst zal beëindigen.

2.5Omdat geen verbetering optrad in de financiële situatie van [huurder], zijn Fierling, [huurder] en Grolsche op 19 april 2004 een aanvulling (allonge) overeengekomen op de huurovereenkomst van 1 september 1994, inhoudende dat Grolsche met ingang van 1 mei 2004 in de plaats wordt gesteld van [huurder] als huurder, onder de ontbindende voorwaarde dat er tussen Grolsche en [huurder] een onderhuurovereenkomst tot stand komt.

De onderhuurovereenkomst tussen Grolsche en [huurder] is tot stand gekomen op 20 april 2004.

2.7Tussen Grolsche enerzijds en Bibere est Vivere B.V. anderzijds worden op 3 juni 2005 de volgende overeenkomsten gesloten met betrekking tot het gehuurde:

?een koopovereenkomst inventaris en onderhuurrechten: de inventaris en de onderhuurrechten worden door Grolsche verkocht voor € 350.000,--;

?een overeenkomst huurindeplaatsstelling: Bibere est Vivere B.V. wordt per 30 mei 2005 als onderhuurder in de plaats gesteld van [huurder];

?een overeenkomst van geldlening: Grolsche verstrekt aan Bibere est Vivere B.V. een gelding ter grootte van € 350.000,--;

?een overeenkomst verpanding goederen: Bibere est Vivere B.V. verleent tot meerdere zekerheid voor de betaling van (onder meer) de geldlening aan Grolsche pandrecht op de gehele inventaris, de handelsnaam en goodwill.

I.primair

a)ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres] te [plaats];

b)te verklaren voor recht dat Fierling de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde rechtsgeldig heeft opgezegd en te bepalen dat het tijdstip waarop deze huurovereenkomst zal eindigen zal worden vastgesteld op 31 juli 2008, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum;

c)Grolsche te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, onder afgifte van de sleutels aan Fierling en machtiging aan Fierling om de ontruiming zo nodig zelf te doen bewerkstelligen met behulp van de sterke arm;

d)Grolsche te veroordelen tot betaling van de lopende huurtermijnen, zijnde € 7.880,41, tot het moment dat de huurovereenkomst zal zijn ontbonden;

e)Grolsche te veroordelen tot betaling van een vergoeding gelijk aan de huurprijs (€ 7.880,41), voor elke maand dat Grolsche de ruimte na de ontbinding van de huurovereenkomst onder zich houdt;

subsidiair:

om de huurprijs van het litigieuze pand met ingang van 1 maart 2008 vast te stellen, zodat deze overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse en in dat kader over te gaan tot benoeming van een deskundige;

3.2Fierling stelt hiertoe, zakelijk samengevat, het volgende.

Fierling heeft na aankoop van het pand in 1991 dit pand ingericht als horecapand en daarvoor benodigde voorzieningen aangebracht voor een bedrag van € 252.644,--, waaronder een keuken, binnenwanden, verschillende bars, toiletgroepen, noodvoorzieningen en luchtverversingsinstallaties.

Het pand werd aanvankelijk enkele jaren verhuurd aan een studentensociëteit en daarna aan de heer [huurder]. Omdat het pand reeds was ingericht kon hij er intrekken zonder investeringen te hoeven doen. [huurder] nam geen inventaris en goodwill van de studentensociëteit over; hij huurde het pand van Fierling inclusief inventaris en goodwill.

Ook in de tien jaren, dat [huurder] het pand van Fierling huurde, heeft hij geen investeringen gedaan in het pand.

Afgezien van de wettelijke indexering is de huur nooit verhoogd. Thans (ten tijde van dag de dagvaarding) bedraagt de huur € 94.564,92 per jaar, hetgeen structureel te laag is voor een dergelijk pand.

Op 20 april 2004 sluit de heer [huurder] een onderhuurovereenkomst met Grolsche. Op dat moment zijn zij beiden op de hoogte van de gebreken die aan het pand kleven en die een goede exploitatie bemoeilijken; deze gebreken worden in de overeenkomst genoemd.

In verband met voornoemde feiten en omstandigheden wenst Fierling thans beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 7:295 BW op de volgende gronden.

1)Grolsche gedraagt zich niet als een goed huurder door geen onderhoud te verrichten en dienaangaande ook geen melding te doen aan Fierling. Dit is met name kwalijk, omdat door onvoldoende brandwerende voorzieningen de veiligheid van het publiek in het gedrang komt.

2)Grolsche gedraagt zich niet als een goed huurder door het pand diverse malen onder te verhuren zonder schriftelijke toestemming van of overleg met Fierling. Een en ander is in strijd met het in art. 8 lid 4 van de huurovereenkomst bepaalde (productie 2 bij dagvaarding). Overigens is er ten aanzien van Bibere est Vivere geen sprake van een indeplaatsstelling, omdat de vorige onderhuurder [huurder] niet bij de overeenkomst betrokken is geweest.

3)Grolsche gedraagt zich niet als een goed huurder door de verkoopopbrengst van de goodwill, inventaris en handelsnaam niet af te dragen aan Fierling. Grolsche heeft hiervoor zelf van de onderhuurder Bibere est Vivere € 350.000,-- ontvangen, nadat Grolsche eerder de inventaris, goodwill en handelsnaam op een door haar zelf georganiseerde veiling had gekocht voor € 5.000,--. Bovendien had Grolsche deze zaken verpand, terwijl Fierling hiervan de eigenaar was.

4)Fierling heeft het gehuurde zelf nodig in verband met duurzaam eigen gebruik door middel van renovatie/nieuwbouw. Gelet op de toestand van het pand en de eisen die vanuit de gemeente worden gesteld, is het onverantwoord om te investeren in het huidige pand.

5)Grolsche stemt niet in met een redelijk aanbod, ofschoon partijen diverse mogelijkheden hebben onderzocht.

6)Fierling heeft een zwaarwegend belang om de beschikking te krijgen over het pand, omdat Fierling in samenwerking met diverse omliggende eigenaren en de gemeente Alkmaar wil meewerken aan herontwikkeling van de [adres] In die nieuwe visie zal sprake zijn van wonen, kleinschalige bedrijvigheid, detailhandel, kantoren en horeca. Fierling verwijst naar de door haar overgelegde bescheiden.

Voor het geval beëindiging van de huurovereenkomst niet wordt uitgesproken, verlangt Fierling huurprijsaanpassing op grond van art. 7:303 BW. In dat kader wordt aan de kantonrechter verzocht om tot benoeming van een deskundige over te gaan.

Er wordt structureel een te lage huurprijs betaald voor het pand, te weten € 94.564,92 per jaar. Uit het taxatierapport van makelaardij Reinder Kakes d.d. 6 februari 2008 (productie 4 bij dagvaarding) blijkt, dat een huurwaarde van € 127.000,-- reëel is.

Ten slotte verlangt Fierling doorbetaling van de door Grolsche van de onderhuurder Bibere est Vivere ontvangen koopsom ad € 350.000,--. [huurder] heeft geen inventaris en goodwill uit het pand van Fierling overgenomen, zoals blijkt uit zijn verklaring, zodat Fierling eigenaar is van deze zaken. Voorts bepaalt art. 12, lid 5 van de huurovereenkomst dat alle goederen welke de huurder na beëindiging van de huur achterlaat, geacht worden door hem aan verhuurder te zijn afgestaan. Ook heeft Grolsche bij brief van 9 januari 2001 een bieding gedaan van fl. 300.000,-- voor goodwill, inventaris en handelsnaam. Hieruit blijkt dat Grolsche er zelf ook vanuit ging dat deze zaken in eigendom toebehoorden aan Fierling.

Door met onderhuurder Bibere est Vivere een koopovereenkomst en pandrechtovereenkomst te sluiten, heeft Grolsche jegens Fierling onrechtmatig gehandeld.

Een tweede grondslag vormt art. 3:45 BW juncto art. 3:53, lid 2 BW. Grolsche heeft paulianeus gehandeld door vlak voor het faillissement van de heer [huurder] de goodwill, inventaris en handelsnaam voor slechts € 5.000,-- te verkopen, wetende dat daarmee schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld.

3.3Grolsche concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Fierling in haar vordering, dan wel afwijzing van de vordering.

Grolsche heeft gemotiveerd verweer gevoerd, op welk verweer – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

4.1Fierling vordert in de eerste plaats ontbinding van de huurovereenkomst met Grolsche, alsmede een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd.

Terecht voert Grolsche aan, dat niet alle gronden van de opzegging in de opzeggingsbrief zijn genoemd (zie art. 7:295, lid 2 BW); bovendien heeft Fierling in de dagvaarding geen melding gemaakt van de laatste opzeggingsbrief van 4 februari 2008.

4.2Nog afgezien van dit formele punt, kunnen de door Fierling thans genoemde gronden naar het oordeel van de kantonrechter niet leiden tot beëindiging van de huurovereenkomst. Om die reden kan ook geen sprake zijn van een rechtsgeldige huuropzegging door Fierling.

Hiertoe wordt puntsgewijs het volgende overwogen.

Slechte staat van onderhoud.

Grolsche heeft tot verweer aangevoerd – en dit is niet gemotiveerd betwist door Fierling – dat Fierling op de hoogte was van de matige staat van onderhoud en dat bovendien het onderhoud aan de buitenzijde van het pand voor rekening van de verhuurder komt, welk onderhoud in onvoldoende mate wordt gepleegd. Ook is onbetwist door Grolsche aangevoerd, dat de staat van het pand voor de gemeente Alkmaar geen reden is geweest om de nieuwe onderhuurder, Kern 8, de nodige vergunningen te onthouden.

Onderverhuur zonder toestemming of overleg.

Grolsche gedraagt zich volgens Fierling niet als een goed huurder door het pand diverse malen onder te verhuren zonder schriftelijke toestemming van of overleg met Fierling, hetgeen in strijd zou zijn met art. 8, lid 4 van de huurovereenkomst.

In de eerste plaats overweegt de kantonrechter, dat ten aanzien van Bibere est Vivere geen sprake is van een indeplaatsstelling zoals Grolsche stelt, omdat enerzijds de huurovereenkomst met [huurder] reeds was beëindigd en anderzijds [huurder] niet betrokken was bij de overdracht van de onderneming aan Bibere est Vivere.

Naar het oordeel van de kantonrechter stelt Grolsche zich terecht op het standpunt, dat zij voor de onderverhuur geen toestemming hoefde te hebben of hiervan mededeling hoefde te doen. Immers, op 19 april 2004 zijn Fierling, [huurder] en Grolsche in een aanvullende overeenkomst (allonge) overeengekomen, dat het Grolsche is toegestaan om onder te verhuren. Hierin wordt geen melding gemaakt van instemming of mededeling. Indien Fierling de bedoeling had gehad om dit recht te behouden, had het voor de hand gelegen dat zij dit uitdrukkelijk in de allonge had opgenomen.

Het niet afdragen van de verkoopopbrengst van de goodwill, inventaris en handelsnaam.

Naar het oordeel van de kantonrechter stelt Grolsche zich terecht op het standpunt, dat Fierling geen eigenaar is van inventaris en goodwill. Uit de huurovereenkomst tussen Fierling en [huurder] blijkt dat aan hem alleen het pand aan de [adres] te [plaats] is verhuurd. Over inventaris en goodwill wordt niet gesproken. Ook in de allonge van 19 april 2004 wordt niet gesproken over inventaris en goodwill.

De conclusie moet dan ook zijn, dat de inventaris en goodwill niet aan Fierling in eigendom hebben toebehoord. Dit valt ook af te leiden uit de omstandigheid dat [huurder] destijds de inventaris en goodwill aan de ING en Grolsche heeft verpand. Dat [huurder] nadien schriftelijk heeft verklaard (productie 3 bij dagvaarding) dat hij ook de inventaris en goodwill huurde van Fierling komt ongeloofwaardig voor. Daarom zal aan die verklaring geen geloof worden gehecht. De omstandigheid dat Grolsche in de brief van 9 januari 2001 aan Fierling repte over betaling ten titel van goodwill, inventaris en handelsnaam – hetgeen volgens Grolsche geschiedde op uitdrukkelijk verzoek van Fierling – maakt dit oordeel, gelet op het gemotiveerde betwisting, niet anders.

Het zelf nodig hebben van het pand in verband met duurzaam eigen gebruik door middel van renovatie/nieuwbouw.

Gelet op de toestand van het pand en de eisen die vanuit de gemeente worden gesteld, is het onverantwoord om te investeren in het huidige pand, zo stelt Fierling.

Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende aangetoond, dat op dit moment voortzetting van de huurovereenkomst in verband met renovatieplannen niet tot de mogelijkheden behoort, mede gelet op de horecabestemming van het gehuurde.

Grolsche stemt niet in met een redelijk aanbod, ofschoon partijen diverse mogelijkheden hebben onderzocht.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Fierling niet, althans onvoldoende aangetoond dat er sprake is geweest van een redelijk aanbod aan Grolsche, waar deze niet mee heeft ingestemd. Dat partijen in overleg zijn geweest en dat dit overleg geen resultaat heeft opgeleverd, is in dit verband onvoldoende om te spreken van een redelijk aanbod.

Het kunnen beschikken over het pand in verband met de herontwikkeling van de [adres]

Ook met betrekking tot dit punt is de kantonrechter van oordeel, gelet op het gemotiveerde verweer van Grolsche, dat Fierling onvoldoende heeft aangetoond, dat de ontwikkeling van de [adres] in een dusdanig vergevorderd stadium is, dat voortzetting van de huur op dit moment onmogelijk is geworden, mede gelet op de fasering waarin de plannen zullen worden uitgevoerd.

4.3Gelet op het vorenoverwogene, zal de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst worden afgewezen.

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van Fierling wordt als volgt overwogen.

Terecht voert Grolsche tot verweer aan, dat het door Fierling bij dagvaarding gevoegde taxatierapport van makelaardij Reinder Kakes niet voldoet aan de eisen als gesteld in art. 7:303 BW, zodat aan de hand daarvan niet de huidige huurprijs kan worden bepaald.

Nu Grolsche echter geen bezwaar heeft tegen benoeming van een deskundige die adviseert omtrent de nadere huurprijs, zal de kantonrechter het verzoek van Fierling aanmerken als een verzoek ex art. 7:304, lid 2 BW en de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) benoemen om advies uit te brengen over de nadere huurprijs van het pand.

4.6Nu het in deze procedure, omtrent de aan het advies verbonden kosten, gaat om een door partijen zelf rechtstreeks aan de deskundige verschuldigde vergoeding, dient de deskundige zich voor haar kosten te wenden tot de meest gerede partij in deze, zijnde Fierling (als verzoekende partij), van welke partij de deskundige zo nodig een voorschot voor haar werkzaamheden kan verlangen.

Bij beschikking in de bodemprocedure ex art. 7:303 BW – indien een dergelijke procedure aanhangig wordt gemaakt door een van partijen – zal worden beoordeeld wie van partijen uiteindelijk deze kosten zal dienen te betalen.

4.7Met betrekking tot de vordering van Fierling om een schadevergoeding ontvangen van € 350.000,-- in verband met onrechtmatig dan wel paulianeus handelen wordt als volgt overwogen.

Zoals hiervoor onder alinea 4.2 reeds is overwogen, gaat de kantonrechter ervan uit, dat Fierling geen eigenaar is van inventaris, goodwill en handelsnaam. De verpanding en verkoop van deze zaken door Grolsche kan dan ook jegens Fierling geen onrechtmatige daad opleveren. Op deze grond wordt de gevorderde schadevergoeding daarom afgewezen. De kantonrechter overweegt in dit verband nog, dat onbetwist door Grolsche is aangevoerd, dat het door Bibere est Vivere B.V. aan haar betaalde bedrag niet ongebruikelijk is in de horecabranche.

Naar het oordeel van de kantonrechter is evenmin sprake van paulianeus handelen. Terecht voert Grolsche in dit verband aan, dat het op de weg van de curator van [huurder] had gelegen om de pauliana in te roepen, hetgeen niet is geschied. Bovendien voert Grolsche onbetwist aan, dat er op 8 juli 1998, ten tijde van de vestiging van het (tweede) pandrecht sprake was van een tegenprestatie, te weten de borgstelling van Grolsche jegens de ING. Voorts is onbetwist door Grolsche aangevoerd, dat de procedure ten aanzien van de openbare verkoop van voormelde zaken door de deurwaarder correct is verlopen en aangekondigd en dat Fierling hiertegen niet op voorhand bezwaar heeft gemaakt. Ook op deze grond wordt de gevorderde schadevergoeding daarom afgewezen.

Benoemt op grond van art. 7:304, lid 2 BW tot deskundige de Bedrijfshuuradviescommissie

verbonden aan de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland, p/a Postbus 2852 te

1000 CW Amsterdam, tot het geven van een schriftelijk advies omtrent de nadere huurprijs per 18 maart 2008 van de bedrijfsruimte, plaatselijk bekend De [adres] te [plaats], met inachtne¬ming van de maatstaven van de artikelen 7:303 en 7:304 BW.