Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:810, 21/04150

Bij de beoordeling van alle verjaringsoordelen van het hof staat de volgende maatstaf voor stuiting voorop. Deze maatstaf heeft het hof in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerd en is als zodanig in cassatie – terecht⁵⁷ – niet bestreden:

“Verjaring – algemeen

Tele2 heeft KPN’s beroep op verjaring weersproken met de stelling dat de verjaring is gestuit. Met grief 2 in incidenteel appel stelt Tele2 de maatstaf voor stuiting aan de orde. Hierover overweegt het hof als volgt. Op grond van art. 3:317 BW wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij de beoordeling of een mededeling aan deze eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Onder omstandigheden kan betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Ook feiten en omstandigheden die nadien hebben plaatsgevonden kunnen medebepalend zijn voor de uitleg van de mededeling. Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Wel is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren. Het hof zal bij de beoordeling van het beroep op stuiting van de verjaring deze maatstaf aanhouden. (…).”

In subonderdeel 1.1. klaagt Tele2 dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de stuitingsvraag tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van een reeks afzonderlijke gebeurtenissen of verwijten, die ieder op zichzelf moeten worden bezien. Volgens Tele2 is de vraag of een schriftelijke mededeling stuitende werking heeft, en voor welke vorderingen, een kwestie van uitleg, waarbij alle relevante omstandigheden in onderling verband moeten worden beschouwd. Tele2 betoogt dat de door haar genoemde klachten en problemen onmiskenbaar voorbeelden zijn van dezelfde normschending door KPN, te weten het niet verschaffen van een functioneel en afneembaar aanbod voor nondiscriminatoire gedeelde toegang in de periode 2000-2003. Het is volgens Tele2 daarom niet relevant, althans niet beslissend of KPN steeds bekend was met alle losse onderliggende (deel)problemen.

De klachten falen.

De vorderingen die Tele2 jegens KPN heeft ingesteld zijn veelomvattend en omvangrijk. Tele2 vordert onder meer schadevergoeding van meer dan € 250 miljoen van KPN, omdat KPN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen door geen functioneel en afneembaar aanbod voor non-discriminatoire gedeelde toegang te verlenen in de periode 2000-2003. Tele2 heeft de normschending door KPN zelf in drie periodes onderverdeeld, waarbij Tele2 KPN voor elke periode een ander verwijt maakt (randnummer 2.3 hiervoor). Het is – mede omdat Tele2 KPN per periode een ander verwijt maakt – niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof per periode en per verwijt heeft beoordeeld of de vorderingen van Tele2 zijn verjaard.

Binnen geschilperiode 2 – lopend van 1 september 2001 tot 1 september 2002 – is sprake van een verdere onderverdeling en heeft het hof aanleiding gezien om per (door Tele2 omschreven) deelverwijt te onderzoeken of de verjaring van de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering is gestuit. Het hof heeft deze aanpak in Tussenarrest I als volgt gemotiveerd:

“Verjaring – geschilperiode 2

5.4 Het hof is met KPN van oordeel dat het op de weg van Tele2 ligt om in haar stuitingsbrieven op een voor KPN voldoende duidelijke wijze te omschrijven op welke punten KPN volgens haar toerekenbaar tekortschiet. Denkbaar is dat er zoveel steekhoudende verwijten aan het adres van KPN worden gemaakt dat dit de conclusie rechtvaardigt dat KPN zodanig tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst dat dit gelijk te stellen is met de (in geschilperiode 1 bestaande) situatie dat KPN geen gedeelde toegang aanbood. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om per (door Tele2 omschreven) deelverwijt te onderzoeken of de verjaring van de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering is gestuit, waarbij zal worden begonnen met deelverwijt b. Afsluitend zal worden ingegaan op de verjaring van het “brede verwijt”. Het hof zal in het bijzonder beoordelen of de brieven van 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen ter zake van de verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit een of meerdere deelverwijten en de vordering die voortvloeit uit het brede verwijt.”

Ook deze aanpak van het hof is op zichzelf bezien niet onjuist of onbegrijpelijk. Het algemene verwijt dat Tele2 KPN in geschilperiode 2 maakt – het aanbod van KPN was dermate gebrekkig dat het niet functioneel en afneembaar was – is veelomvattend. Niet voor niets heeft het hof het algemene verwijt in geschilperiode 2 het ‘brede verwijt’ genoemd. Dit brede verwijt is, naar ik begrijp, de resultante van een viertal specifieke (kern)verwijten die Tele2 KPN in geschilperiode 2 maakt. Het aanbod gedeelde toegang van KPN was niet functioneel en afneembaar (het ‘brede verwijt’), omdat (i) Tele2 geen toegang had tot de informatiesystemen van KPN, (ii) de doorlooptijden van de orders lang waren, (iii) sprake was van het zogenoemde splitterbankprobleem en (iv) verzoeken tot collocatie vertraagd werden behandeld en werden afgewezen. Tele2 heeft elk van deze (kern)gebreken in afzonderlijke paragrafen van haar memorie van antwoord toegelicht.⁶¹ Gelet op de onderlinge verschillen tussen deze (kern)gebreken – elk (kern)gebrek houdt in zekere zin een afzonderlijke beweerdelijke tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van KPN in – is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof per deelverwijt heeft onderzocht of de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering van Tele2 is verjaard. Uit het feit dat het hof vervolgens nog afzonderlijk heeft beoordeeld of de schadevergoedingsvordering van Tele2 ten aanzien van het overkoepelende ‘brede verwijt’ is verjaard, blijkt bovendien dat het hof heeft onderkend dat de vier deelverwijten niet slechts op zichzelf staand moeten worden beoordeeld, maar ook tezamen genomen en in onderling verband beschouwd.

In subonderdeel 1.2. betoogt Tele2 dat het hof bij de uitleg van de stuitingsbrieven de regulatoire context van het geschil heeft miskend en daarom onjuiste dan wel onvoldoende gemotiveerde oordelen heeft gegeven. Volgens Tele2 was KPN bekend met de regulatoire achtergrond van de tekortkomingen en onrechtmatige daden die haar worden verweten, welke achtergrond bijdraagt aan de conclusie dat KPN moest begrijpen dat de stuitingsbrieven betrekking hebben op vergoeding van de schade die Tele2 door die tekortkomingen en onrechtmatige daden heeft geleden.

Geschilperiode 1 beslaat ruim anderhalf jaar en loopt van begin 2000 tot 1 september 2001. In Tussenarrest I heeft het hof, net als de rechtbank, geoordeeld dat de vordering van Tele2 over de periode van 1 januari tot 1 juli 2000 is verjaard, maar over de periode van 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet is verjaard:

4.3 Beoordeeld moet worden of de brieven van 29 juni 2000, 2 april 2002, 8 mei 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen.

• De brief van 29 juni 2000

4.7 Op basis van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de brief van 29 juni 2000 moet worden opgevat als brief waarmee Tele2 zich het recht op schadevergoeding voorbehoudt – voor het verleden en voor de toekomst – ter zake van haar klacht dat KPN geen gedeelde toegang tot KPN’s aansluitnetwerk wilde verstrekken. KPN heeft dat redelijkerwijs uit deze brief moeten afleiden, te meer nu Tele2 enkele dagen later bij OPTA/NMa een verzoek heeft ingediend om KPN te gelasten een aanbod tot gedeelde toegang te doen. Dat Tele2 dit geschilpunt later weer heeft ingetrokken vanwege de lopende onderhandelingen, maakt dat niet anders.

• De brieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002

4.12 Verder heeft Tele2 een beroep gedaan op de brief van 8 mei 2002 (…). Deze brief gaat, naar het oordeel van het hof, over de wijze waarop KPN uitvoering gaf aan haar verplichting om gedeelde toegang te leveren, en niet over haar aanvankelijke weigering om deze dienst aan te bieden, laat staan dat KPN uit deze brief, in samenhang met de brief van 2 april 2002, heeft moeten begrijpen dat Tele2 de verjaring van haar vordering over de periode januari tot juli 2000 wilde stuiten. Voor de vraag of de verjaring van de vordering die is gebaseerd op het eerste verwijt is gestuit, legt deze brief dus geen gewicht in de schaal.

• De brieven van 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012

4.13 De brief van 2 april 2007 refereert aan de brief van (naar het hof begrijpt:) 2 april 2002 en is zonder meer aan te merken als een stuitingshandeling. De brief van 18 december 2007 (…) refereert aan de brief van 2 april 2007 en is eveneens aan te merken als stuitingshandeling. In de brief van 2 april 2012 refereert Tele2 aan de brieven van 2 april 2002 en 2 april 2007. Ook deze brief moet worden aangemerkt als een stuitingsbrief.

• Slotsom – verjaring geschilperiode 1

4.14 De slotsom van het voorafgaande is dat grief 1 in incidenteel appel waarin Tele2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard, faalt. De grieven 2 tot en met 4 in principaal appel zijn ongegrond voor zover deze zien op geschilperiode 1. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de vordering van Tele2 over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard en de vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet.”

In subonderdeel 1.3. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het te zware eisen heeft gesteld aan de mededelingen die Tele2 aan KPN heeft gedaan. Volgens Tele2 had het hof niet van haar mogen verlangen dat zij specifiek melding zou maken van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de eis heeft gesteld dat Tele2 specifiek melding moest maken van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000. Het hof heeft enkel – begrijpelijkerwijs – overwogen dat de (stuitings)brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor) slechts betrekking heeft op de periode vanaf 1 juli 2000, omdat Tele2 in die brief melding maakt van tekortkomingen van KPN “in het afgelopen jaar” (dus vanaf april 2001) en “over de afgelopen 15 maanden” (dus vanaf januari 2001⁶²) en in de brief staat vermeld dat Tele2 “overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002”.

Volgens Tele2 is het oordeel van het hof ten aanzien van geschilperiode 1 temeer onjuist, en bovendien onvoldoende gemotiveerd, nu het hof bij de uitleg van de brief van 2 april 2000 de brieven van 29 juni 2000 en 8 mei 2002 niet heeft betrokken. In het licht van die brieven had KPN volgens Tele2 moeten begrijpen dat Tele2 in haar brief van 2 april 2002 mede het oog had op de verwijten die zagen op de periode van 1 januari tot 1 juli 2000.

Ook deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft de brief van 29 juni 2000 (de side letter) en de brief van 8 mei 2002 wél betrokken bij de uitleg van de brief van 2 april 2002. Dit blijkt uit rov. 4.11 van Tussenarrest I, waarin het hof de stelling van Tele2 heeft verworpen dat KPN uit het slot van de brief van 2 april 2002, in samenhang met de brief van 29 juni 2000 (de side letter), heeft moeten begrijpen dat Tele2 zich ook ter zake van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000 het recht op schadevergoeding voorbehield. Het blijkt voorts uit rov. 4.12 van Tussenarrest I, waarin het hof heeft overwogen dat KPN uit de brief van 8 mei 2002, in samenhang met de brief van 2 april 2002, niet heeft hoeven begrijpen dat Tele2 haar vordering over de periode van januari tot juli 2000 wilde stuiten.

In subonderdeel 1.3. klaagt Tele2 tot slot dat het onvoldoende begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de brief van 2 april 2002 geen stuitende werking heeft ten aanzien van de verjaring van de vordering van Tele2 over de periode van 1 januari tot 1 juli 2000. Het hof heeft in rov. 5.17 van Tussenarrest I immers vastgesteld dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 “haar ongenoegen [heeft] geuit over het feit dat zij (te) lang heeft moeten wachten tot KPN gedeelde toegang ter beschikking stelde aan de overige marktpartijen.”

Geschilperiode 2 sluit aan op geschilperiode 1, beslaat precies een jaar en loopt van 1 september 2001 tot 1 september 2002. In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard, voor zover die ziet op deelverwijt a in geschilperiode 2:

5.7 Deelverwijt a houdt kort gezegd in dat Tele2 niet over toegang tot de informatie-systemen van KPN beschikte en dat het als gevolg daarvan voor haar moeilijker was om de orders op de juiste wijze bij KPN aan te leveren. Het hof constateert dat in de brief van 2 april 2002 niet over dit probleem wordt geklaagd. In de brief van 18 december 2007 is een dergelijke klacht wel te lezen. (…)

(…)

5.10 (…) De verjaringstermijn is beginnen te lopen op het moment dat Tele2 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Tele2 dient voldoende zekerheid te hebben dat de schade is veroorzaakt door onrechtmatig (discriminatoir) handelen van KPN. Nu KPN zich op verjaring beroept, rust op haar de bewijslast dat Tele2 de bedoelde bekendheid al voor 18 december 2002 bezat.

(…)

5.14 Naar het oordeel van het hof blijkt uit het vorenstaande dat Tele2 ergens tussen juli 2001 en juli 2002 ervan op de hoogte is geraakt dat er ten behoeve [van] Mxstream toegang bestond tot KPN-informatiesystemen, waar zij geen toegang toe had, dat die informatie-systemen het mogelijk maakten om het orderproces soepeler te laten verlopen, dat het informatiesysteem KANVAS haar orderkwaliteit kon verhogen, maar dat KPN haar daar (op dat moment) geen toegang toe bood. Tele2 moet zich ervan bewust zijn geweest dat zij schade leed als gevolg van het feit dat zij geen toegang tot KANVAS had. Ook moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat KPN discriminatoir handelde door haar deze toegang niet te verlenen. Dit brengt mee dat de verjaring ter zake van dit deelverwijt uiterlijk in juli 2002 is gaan lopen. De met dit deelverwijt a samenhangende vordering was dus al verjaard op 18 december 2007. Grief 1 in principaal appel is gegrond.”

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissing ten aanzien van deelverwijt a:

3.2 Heeft de brief van 8 mei 2002 de verjaring gestuit en zou het oordeel van het hof over de verjaring anders moeten luiden als de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 in de beoordeling worden betrokken?

In subonderdeel 1.9. klaagt Tele2 dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.7 van Tussenarrest I heeft geconstateerd dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 niet klaagt over het probleem dat zij geen toegang heeft tot de informatiesystemen van KPN. Volgens Tele2 had het hof bij de uitleg van de brief van 2 april 2002 de verdere context moeten betrekken, waaronder de brieven van 8 maart, 29 maart, 8 april en 8 mei 2002.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat het hof bij zijn verjaringsoordelen over deelverwijt a de in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerde stuitingsmaatstaf (randnummer 3.3 hiervoor) op onjuiste wijze heeft toegepast.

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard, voor zover die ziet op deelverwijten c en d in geschilperiode 2:

5.15 De brief van 2 april 2002 maakt geen melding van de deelverwijten c (splitter-banken) en d (collocatie). De daarop volgende brieven doen dat evenmin. Stuiting van de verjaring van de vorderingen die samenhangen met deze tekortkomingen/dit onrechtmatig handelen heeft dus niet plaatsgevonden.”

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissing ten aanzien van deelverwijten c en d:

3.2 Heeft de brief van 8 mei 2002 de verjaring gestuit en zou het oordeel van het hof over de verjaring anders moeten luiden als de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 in de beoordeling worden betrokken?

Subonderdeel 1.10. bevat allereerst een voortbouwklacht die ik in randnummer 3.53 hierna beoordeel (tezamen met de andere voortbouwklachten).

Verder klaagt Tele2 in subonderdelen 1.10. en 1.11., kort gezegd, dat de oordelen van het hof ten aanzien van deelverwijten a, c en d onjuist zijn dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Volgens Tele2 heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met de brief van 8 mei 2002 bij de uitleg van de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 2 april 2007.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat het hof bij zijn oordelen over deelverwijten a, c en d de in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerde stuitingsmaatstaf (randnummer 3.3 hiervoor) op onjuiste wijze heeft toegepast.

De motiveringsklacht faalt ten aanzien van deelverwijt a. Ik verwijs naar hetgeen ik in randnummer 3.23 hiervoor heb uiteengezet.

De motiveringsklacht slaagt echter ten aanzien van deelverwijten c en d. Naar mijn mening is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat KPN niet heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief van 2 april 2002 ook zag op de verjaring van vorderingen ter zake van de splitterbank- en collocatieproblematiek en dat KPN zich niet ervan bewust was dat Tele2 meende in dit verband een vordering op Tele2 te hebben en al helemaal niet dat Tele2 de verjaring van die vordering had gestuit (rov. 3.2.17 van Tussenarrest II).

Vast staat dat partijen voorafgaand aan de brief van 2 april 2002 en daarna uitvoerig hebben gecorrespondeerd over de splitterbankproblemen (deelverwijt c) en de collocatieproblemen (deelverwijt d) (rov. 3.2.17 en 3.2.18 van Tussenarrest II, in cassatie onbestreden). Dit blijkt ook uit de brief van 8 maart 2002 van Tele2, waarover het hof heeft overwogen dat die hoofdzakelijk concrete operationele verwijten van Tele2 aan het adres van KPN bevat op het gebied van onder meer “de splitterbanken” en “collocaties” (rov. 3.2.7 van Tussenarrest II). Evenmin in geschil is dat zowel de splitterbankproblemen als de collocatieproblemen problemen betreffen rondom de uitvoering van de MDF-overeenkomsten.

In de brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor), die gaat over de levering van MDF access services, heeft Tele2 aan KPN te kennen gegeven dat zij overweegt om wegens de wanprestatie van KPN een schadeclaim in te dienen, waarbij Tele2 heeft gewezen op “de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen.” De brief van 8 maart 2002, waarin Tele2 KPN dus uitdrukkelijk heeft gewezen op de splitterbank- en collocatieproblemen bij de uitvoering van de MDF-overeenkomsten, dateert van slechts een krappe maand vóór de brief van 2 april 2002. Ik meen dan ook dat KPN wél heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief van 2 april 2002 óók zag op de verjaring van eventuele vorderingen ter zake van de splitterbank- en collocatieproblematiek en dat KPN zich wél ervan bewust heeft moeten zijn dat Tele2 meende in dit verband een vordering op Tele2 te hebben en de verjaring van die vordering stuitte. De brief van 8 mei 2002 (randnummer 1.23 hiervoor) draagt hieraan bij, want ook daarin heeft Tele2 erop gewezen dat zij niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen, die Tele2 heeft geleden als gevolg van de ernstige wijze waarop KPN in gebreke is gebleven bij de levering van MDF access diensten, waarbij Tele2 de problemen op het gebied van “het leveren van collocaties” en “andere noodzakelijke faciliteiten” expliciet heeft benoemd.

De overweging van het hof in rov. 3.2.17 van Tussenarrest II, dat Tele2 gezien de veelheid aan problemen tussen partijen “uitdrukkelijk” in haar brief van 2 april 2002 had moeten vermelden dat haar brief/stuiting ook op de splitterbank- en collocatieproblematiek zag, is in die zin onbegrijpelijk dat ook zonder een dergelijke uitdrukkelijke vermelding een stuitingsbrief een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar (in dit geval KPN) kan inhouden, dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldeiser (Tele2) ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. In dit geval heef Tele2 in haar brief van 2 april 2002 verwezen naar de eerdere correspondentie tussen partijen. In die correspondentie – nota bene in een brief die dateert van nog geen vier weken vóór de brief van 2 april 2002 en die ook ziet op de problemen in de uitvoering van de MDF-overeenkomsten – worden de splitterbank- en collocatieproblemen wél expliciet benoemd. Ook de brief van 8 mei 2002 benoemt de problemen op het gebied van “het leveren van collocaties” en “andere noodzakelijke faciliteiten” uitdrukkelijk. Deze brief dateert van ná de brief van 2 april 2002, maar kleurt de brief van 2 april 2002 wel nader in, omdat beide brieven min of meer dezelfde mededeling aan KPN inhouden (te weten: er is sprake van een ernstige wanprestatie bij de uitvoering van de MDF-overeenkomsten en Tele2 zal de schade die zij hierdoor lijdt op KPN verhalen).

Ik acht het eveneens onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.2.17 van Tussenarrest II betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat uit de brieven van KPN niet blijkt dat zij zich ervan bewust was dat Tele2 meende een vordering op KPN te hebben in verband met de splitterbank- en collocatieproblemen en dat Tele2 die vordering had gestuit. Het zal immers eerder uitzondering dan regel zijn dat een partij in haar eigen communicaties tot uitdrukking brengt dat zij zich van een dergelijke stuiting bewust is. Dat KPN in haar brieven, aldus het hof, duidelijkheid heeft proberen te verschaffen omtrent de door Tele2 naar voren gebrachte splitterbank- en collocatieproblematiek, toont wat mij betreft juist aan dat KPN wist dat Tele2 ook ten aanzien van deze onderwerpen meende dat KPN tekortschoot in de nakoming van de MDF-overeenkomsten.

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard voor zover die is gebaseerd op het ‘brede verwijt’ ter zake van geschilperiode 2:

5.19 Het had op de weg van Tele2 gelegen nader te verduidelijken op welke verwijten en tekortkomingen de in de brief van 2 april 2002 bedoelde schadevergoedingsvordering zag. Meer in het bijzonder, had Tele2 kenbaar moeten maken dat zij zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het – op de gecombineerde deelverwijten terug te voeren – niet verstrekken van functionele en afneembare toegang. De brief voldoet dan ook niet aan het vereiste dat de vordering zodanig is omschreven dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Ook Tele2’s vordering gebaseerd op dit brede verwijt is dus verjaard.”

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet van deze beslissing teruggekomen:

3.2 Heeft de brief van 8 mei 2002 de verjaring gestuit en zou het oordeel van het hof over de verjaring anders moeten luiden als de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 in de beoordeling worden betrokken?

In subonderdeel 1.4. klaagt Tele2 kort gezegd dat de oordelen van het hof onjuist zijn, omdat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de inhoud van de stuitingsbrief van 8 april 2002. Het hof had niet van Tele2 mogen verlangen dat zij nader zou preciseren op welke verwijten, tekortkomingen en schadevergoedingsvorderingen haar brief precies zag. Voor een succesvolle stuiting is immers voldoende dat de mededeling van Tele2 zodanig duidelijk is dat KPN moet kunnen begrijpen in verband met welk feitencomplex schadevergoeding wordt gevorderd.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft vereist dat Tele2 haar vordering zodanig omschrijft dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren (rov. 5.19 van Tussenarrest I). Nadere preciseringen heeft het hof niet verlangd. Het hof heeft dus de juiste maatstaf aangelegd (zie in dit kader ook rov. 3.3 van Tussenarrest I, randnummer 3.3 hiervoor).

De klacht in subonderdeel 1.5. bouwt voort op subonderdeel 1.4. en mist derhalve ook feitelijke grondslag (zie tevens randnummer 3.28 hiervoor).

In subonderdeel 1.6. klaagt Tele2 dat het onjuist is dat het hof in rov. 3.2.9 van Tussenarrest II heeft overwogen dat Tele2 “op ondubbelzinnige wijze” duidelijk had moeten maken dat zij over de periode tot 1 april 2002 een schadevergoedingsvordering wilde instellen ter zake van het ‘brede verwijt’. Het begrip “ondubbelzinnig” heeft volgens Tele2 slechts betrekking op het feit dat de aangesproken partij (KPN in dit geval) moet kunnen begrijpen dat de schuldeiser (Tele2) zijn recht op nakoming voorbehoudt, en dus niet op de mate waarin duidelijk moet zijn welke verwijten er precies wel en niet onder de stuiting vallen.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Met de woorden “op ondubbelzinnige wijze” heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Tele2 op niet mis te verstane wijze aan KPN duidelijk had moeten maken (in de brief van 2 april 2002) welk recht op nakoming zij voorbehield. Uit de woorden kan niet worden afgeleid, zoals Tele2 betoogt, dat het hof heeft vereist dat Tele2 duidelijk maakte welke exacte verwijten onder de stuiting vallen.

In subonderdeel 1.7. betoogt Tele2 aan de hand van vijf klachten (onder a. tot en met e.) dat het hof zijn oordeel ten aanzien van het ‘brede verwijt’ onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Onder a. klaagt Tele2 dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het noemen van een veelheid aan verwijten voor Tele2 zou meebrengen dat zij zou moeten preciseren waar al die verwijten (in onderlinge samenhang) toe leiden. De klachten en problemen, waarover partijen voortdurend hebben gediscussieerd, zijn immers onmiskenbaar allemaal voorbeelden van dezelfde normschending van KPN: het niet verlenen van een functioneel en afneembaar aanbod voor non-discriminatoire gedeelde toegang. Onder b. voegt Tele2 daaraan toe dat niet valt in te zien dat KPN beter begrip zou hebben gehad van de inhoud van de verwijten die haar konden worden gemaakt, indien Tele2 louter zou hebben gemeld dat tijdens geschilperiode 2 geen sprake was van een afneembaar aanbod voor gedeelde toegang. De omstandigheid dat Tele2 voorbeelden van verwijten heeft gegeven, maakt volgens Tele2 niet dat de stuiting niet ziet op (verjaring van) de vordering terzake van de verwijten die Tele2 niet noemt.

De klachten falen. Tele2 lijkt te betogen dat het verwijt dat een dienst (ernstig) gebrekkig wordt geleverd, overeenkomt met het verwijt dat een dienst feitelijk in het geheel niet wordt geleverd. Dit laatstgenoemde verwijt zou dan het logische gevolg zijn van of voortvloeien uit het eerstgenoemde verwijt, waardoor het laatstgenoemde verwijt niet kenbaar zou hoeven worden gemaakt. Deze redenering gaat echter niet op, omdat het (ernstig) gebrekkig leveren van een dienst niet hoeft te betekenen dat die dienst feitelijk in het geheel niet wordt geleverd. Sterker nog, dat zal meestal niet het geval zijn. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds het (wél door Tele2 geuite) verwijt van Tele2 dat de dienstverlening door KPN (ernstig) gebrekkig was en anderzijds het (niet door Tele2 geuite) verwijt dat de gebrekkige dienstverlening in feite erop neerkwam dat KPN de dienst in het geheel niet leverde.

Onder c. en d. betoogt Tele2 dat uit de bespreking op 28 maart 2002, waarin Tele2 alleen wilde praten over een schadeclaim, en de brieven van 2 april en 8 mei 2002 blijkt dat het Tele2 om méér te doen was dan het oplossen van operationele problemen. Volgens Tele2 heeft het hof deze omstandigheden onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel meegenomen.

De klachten falen. Het feit dat het Tele2 om méér te doen was dan het oplossen van operationele problemen, maakt nog niet dat KPN heeft moeten begrijpen dat Tele2 zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang.

Onder e. betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.2 tot en met 5.20 van Tussenarrest I – inhoudende dat de brief van 2 april 2002 stuitende werking heeft ten aanzien van deelverwijt b – onverenigbaar is met het oordeel van het hof in rov. 5.6 van Tussenarrest I, inhoudende dat de brief van 2 april 2002 een schadevergoedingsaanspraak aankondigt “meer in het bijzonder” wegens deelverwijt b. Uit deze formulering volgt volgens Tele2 dat de brief van 2 april 2002 op meerdere tekortkomingen zag.

De klacht faalt. Met de woorden “meer in het bijzonder” heeft hof niet gedoeld op meerdere (van elkaar te onderscheiden) tekortkomingen, maar heeft het hof kennelijk willen specificeren dat de KPN verweten tekortkomingen zien op de problemen met de trage afhandeling van geplaatste orders.

In subonderdeel 1.8. klaagt Tele2 dat het hof in rov. 3.2.11 van Tussenarrest II onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom de brief van 8 mei 2002 geen verandering brengt in het oordeel van het hof dat Tele2 de verjaring ten aanzien van het ‘brede verwijt’ niet heeft gestuit. In die brief staat namelijk dat Tele2 “diverse andere tekortkomingen” kan noemen waardoor zij haar “op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen” (randnummer 1.23 hiervoor).

Subonderdeel 1.10. bouwt voort op de rechtsklachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.6. Tele2 betoogt op grond van die subonderdelen dat het onjuist is als in de oordelen van het hof ligt besloten dat de brief van 8 mei 2002 niet als een stuitingshandeling ter zake van de deelverwijten a, c en/of d kan worden gezien.

Deze klacht faalt/mist feitelijke grondslag, omdat de rechtsklachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.6. falen/feitelijke grondslag missen (randnummers 3.6, 3.11, 3.14, 3.16, 3.39 en 3.42 hiervoor).

In subonderdeel 1.12. klaagt Tele2 dat de oordelen van het hof in rov. 3.5, 3.6 en 4.22 van Tussenarrest I niet in stand kunnen blijven indien een of meer van de klachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. slaagt.

In rov. 3.5 en 3.6 van Tussenarrest I heeft hof geoordeeld over een (theoretische) verrekenmogelijkheid van Tele2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom dit oordeel van het hof gelet op de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. niet in stand kan blijven. In zoverre faalt de klacht. De voortbouwklacht faalt ook voor zover die betrekking heeft op rov. 4.22 van Tussenarrest I, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over geschilperiode 1. Het verjaringsoordeel van het hof ten aanzien van geschilperiode 1 houdt in cassatie immers stand (randnummers 3.12 e.v. hiervoor).

In subonderdeel 1.13. betoogt Tele2 dat de algemene juridische vooropstellingen in rov. 3.3 van Tussenarrest I niet in stand kunnen blijven, indien het hof daarbij is uitgegaan van een van de in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. als onjuist bestreden rechtsoverwegingen.

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat Tele2, om diverse redenen, niet gerechtigd is tot schadevergoeding in verband met Zon, de vennootschap waarin Tele2 een 90% belang had:

4.55 De stelling van Tele2 dat zij schade heeft geleden omdat de aandelen Zon als gevolg van de normschending door KPN minder waard [zijn], gaat niet op. Niet alleen heeft Tele2 die stelling in het geheel niet onderbouwd, maar zij heeft ook geen vordering ingesteld tot het vergoeden van schade wegens de verminderde waarde van de aandelen. Verder heeft Tele2 niet bestreden de stelling van KPN dat deze vordering is verjaard (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 5.89 e.v.), nog daargelaten dat een dergelijke vordering – naar het zich laat aanzien – zou afstuiten op Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 ECLI:NL:HR:1994:ZC1564).”

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissingen omtrent Zon:⁶³

3.5 Kan Tele2 de door Zon misgelopen marges vorderen?

(…)

3.6 Kan Tele2 – in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Zon – verloren aandeelhouderswaarde vorderen?

(…)

In subonderdeel 2 richt Tele2 klachten tegen het oordeel van het hof dat Tele2 geen vergoeding van KPN kan vorderen van de door Zon misgelopen marges (rov. 4.53 en 4.54 van Tussenarrest I en rov. 3.5 van Tussenarrest II). In subonderdeel 3, dat op het leerstuk van afgeleide schade ziet, richt Tele2 klachten tegen het oordeel van het hof dat Tele2 geen vergoeding van de in verband met Zon verloren aandeelhouderswaarde kan vorderen (rov. 4.55 van Tussenarrest I en rov. 3.6 van Tussenarrest II). Ik beoordeel de klachten in de twee subonderdelen hierna achtereenvolgens.

In subonderdeel 2.1. klaagt Tele2 dat het hof in rov. 4.54 van Tussenarrest I heeft miskend dat bij een juridische fusie het gehele vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap. Tele2 betoogt dat als gevolg van de fusie alle vorderingen van Zon tot het vermogen van Tele2 zijn gaan behoren, waaronder de schadevergoedingsvorderingen jegens KPN.

De klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat de vorderingen van Zon als gevolg van de fusie tot het vermogen van Tele2 zijn gaan behoren. Het hof heeft in rov. 4.54 van Tussenarrest I immers uitdrukkelijk overwogen dat eind 2004, bij de fusie van Zon met Tele2, de aanspraken van Zon op KPN onder algemene titel op Tele2 zijn overgegaan. Het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 4.54 van Tussenarrest I – dat Tele2 alleen vergoeding van de schade kan vorderen die zij zelf heeft geleden – maakt het voorgaande niet anders. Met dat oordeel heeft het hof, blijkens het vervolg van rov. 4.54 van Tussenarrest I, waarin het hof heeft overwogen dat de fusie met Zon niet maakt dat de vorderingen van Zon met die van Tele2 zijn “versmolten”, slechts tot uitdrukking willen brengen dat het voor KPN kenbaar had moeten zijn dat Tele2, als rechtsopvolgster van Zon, ook aanspraak maakte op vergoeding van de schade die Zon in geschilperiode 1 heeft geleden.

In subonderdeel 2.2. betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.54 van Tussenarrest I en rov. 3.5.3 van Tussenarrest II heeft miskend dat voor een rechtsgeldige stuiting door een ander dan de gerechtigde niet is vereist dat de stuitingsbrieven “mede namens” de gerechtigde zijn geschreven. Het gaat er volgens Tele2 om of de stuiting aan de gerechtigde kan worden toegerekend, waarbij onder meer een rol kan spelen dat (i) de stuitende partij een grote mate van invloed op de gerechtigde kan uitoefenen, (ii) de stuitende partij en de gerechtigde onderdeel zijn van hetzelfde concern en (iii) het concern, waarvan de stuitende partij en de gerechtigde onderdeel zijn, zich naar buiten toe als eenheid presenteert. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Tele2 zich niet op deze toerekening heeft beroepen, is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van het betoog van Tele2, dan wel had het hof ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen.

De klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.5.3 van Tussenarrest II verwezen naar de nadere memorie na tussenarrest van Tele2, waarin Tele2 heeft aangevoerd dat “de door Tele2 aan KPN gezonden stuitingsbrieven aan Zon kunnen worden toegerekend” en dit meebrengt dat “de stuitingshandelingen van Tele2 mede gelden als stuitingen van Zons schadevergoedingsvorderingen.”⁶⁴ Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog niet op en kunnen de stuitingen door Tele2 dus niet worden toegerekend aan de ‘gerechtigde’ (Zon). Bij dit oordeel heeft het hof blijkens rov. 3.5.3 van Tussenarrest II onderkend dat, zoals Tele2 in dit subonderdeel aanvoert, de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de business van Tele2 en dat beide rechtspersonen zeer nauw met elkaar samenwerkten. Volgens het hof is dit echter niet voldoende om te kunnen oordelen dat de stuitingsbrieven die Tele2 aan KPN heeft gezonden ook de vorderingen van Zon omvatten. Dat is niet onjuist. Het hof heeft terecht overwogen dat Zon tot eind 2004 een zelfstandige rechtspersoon was en bovendien geen 100% dochter van Tele2. Nu de stuitingsbrieven van Tele2 geen enkele melding maken van Zon (niet vóór en niet ná de fusie eind 2004), valt niet in te zien hoe KPN heeft moeten begrijpen dat Tele2 de stuitingsbrieven mede namens Zon verstuurde, althans dat de stuitingshandelingen van Tele2 mede aan Zon moeten worden toegerekend.

In subonderdeel 2.3. klaagt Tele2 dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op een drietal stellingen van Tele2, waaruit volgens Tele2 volgt dat de stuitingsbrieven van Tele2 aan Zon konden worden toegerekend. Het gaat om de stellingen dat (i) Zon niet zelfstandig opereerde, maar als merk van Tele2, (ii) de kosten binnen Tele2 werden gemaakt, de opbrengsten binnen Tele2 werden gealloceerd en Zon geen eigen marge genoot en (iii) het onderscheid tussen de marges van Zon en de marges die Zon aan Tele2 in rekening kon brengen in hoge mate kunstmatig is.

Ook deze klacht faalt. In rov. 3.5.3 van Tussenarrest II heeft het hof overwogen dat de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de business van Tele2 en dat beide rechtspersonen zeer nauw met elkaar samenwerkten. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stellingen van Tele2, die immers op hetzelfde neerkomen.

In subonderdeel 2.4. voert Tele2 aan dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het hof op basis van de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stellingen van Tele2 had moeten beoordelen of Zon en Tele2 ten tijde van de geschilperiode konden worden vereenzelvigd. In subonderdeel 2.5. voegt Tele2 hieraan toe dat het oordeel van het hof niet toereikend is gemotiveerd, voor zover daarin ligt besloten dat van vereenzelviging geen sprake is. Het hof is in dat geval immers niet voldoende kenbaar ingegaan op de stellingen onder (i), (ii) en (iii) van Tele2.

De klacht in subonderdeel 2.4. mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5.3 van Tussenarrest II overwogen dat Zon destijds een zelfstandige rechtspersoon was, waaruit blijkt dat het hof van oordeel is geweest dat Zon niet met Tele2 kon worden vereenzelvigd, ondanks de door Tele2 onder (i), (ii) en (iii) genoemde omstandigheden, die het hof ook in rov. 3.5.3 samengevat heeft weergegeven. Dit (impliciete) oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Vereenzelviging verlangt uitzonderlijke omstandigheden⁶⁵ en van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is in dit geval (in het geheel) niet gebleken. De klacht in subonderdeel 2.5. faalt derhalve.

Subonderdeel 2.6. bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat indien één van de klachten in de subonderdelen 2.1. tot en met 2.5. slaagt, ook rov. 4.3.1 tot en met 4.3.6 van Tussenarrest II niet in stand kunnen blijven. De klacht faalt, omdat geen van de klachten in de subonderdelen 2.1. tot en met 2.5. tot cassatie leidt.

In subonderdeel 2.7. klaagt Tele2 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het in rov. 4.3.4 van Tussenarrest II heeft miskend dat de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet gelden ter zake van het hypothetische scenario bij schadebegroting en/of ten aanzien van het schatten van de schade. Ook deze klacht faalt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het hof in rov. 4.3.4 van Tussenarrest II van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

In subonderdeel 3.1. betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft miskend dat de hoofdregel uit het arrest Poot/ABP⁶⁶ in dit geval niet van toepassing is. Tele2 stelt dat haar wél een eigen schadevergoedingsvordering met betrekking tot de verloren aandeelhouderswaarde van Zon toekomt, omdat (i) Tele2 schade heeft geleden in de vorm van verloren aandeelhouderswaarde, (ii) het hof zelf heeft vastgesteld dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld en (iii) Zon – als gevolg van de fusie en/of verjaring – niet zelf een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens KPN kan instellen.

De klacht faalt. Het hof heeft terecht in de slotzin van rov. 3.6.4 van Tussenarrest II geoordeeld dat de stellingen van Tele2 niet de conclusie rechtvaardigen dat KPN specifiek onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Tele2 “in haar hoedanigheid van aandeelhouder” van Zon. Dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld, maakt immers nog niet dat KPN een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tele2 als aandeelhouder van Zon heeft geschonden.⁶⁷

Daarbij komt dat het hof in rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft geoordeeld dat het enkele feit dat Zon, als gevolg van verjaring en/of de fusie met Tele2, niet langer in de positie was om zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN in te stellen, op zichzelf geen uitzondering rechtvaardigt op de in het arrest Poot/ABP geformuleerde hoofdregel dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel geen plaats is. Ook dit oordeel van het hof is juist. Het gaat hier – zo begrijp ik – om de situatie dat een beweerdelijke vordering ten aanzien van de dochter (Zon) is verjaard, waarna de moeder (Tele2) die vordering alsnog wil instellen, omdat de dochter (Zon) dat zelf niet meer kan. Nog daargelaten dat dit dogmatisch lastig te volgen is (voor de moeder is er niet opeens weer een rechtsvordering), is een dergelijke constructie om de Poot/ABP-regel te ontwijken ongewenst en dus niet toelaatbaar. Ook de fusie tussen dochter (Zon) en moeder (Tele2) vormt geen aanleiding om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat in beginsel geen plaats is voor vergoeding van afgeleide schade. Na de fusie stond immers niets eraan in de weg dat Tele2, als rechtsopvolgster van Zon, een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen die mede zag op de schade die Zon voorafgaand aan de fusie in geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001) heeft geleden. Tele2 heeft dit echter nagelaten, hetgeen voor haar eigen rekening komt.

In subonderdeel 3.2. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat (i) vaststaat dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld, (ii) het onderscheid tussen (schade van) Tele2 en (schade van) Zon geheel kunstmatig is en (iii) de schade als gevolg van de fusie definitief is geleden.

Ook deze klacht faalt. Voorafgaand aan de fusie in 2004 stond niets eraan in de weg dat Zon zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen of de verjaring van haar (beweerdelijke) vordering op KPN zou stuiten. Na de fusie heeft Tele2 dit kunnen doen als rechtsopvolgster van Zon. Van deze mogelijkheid hebben Zon en Tele2 geen gebruikgemaakt. Dat de schade inmiddels “definitief” is geleden – en Tele2 dus niet meer ‘via Zon’ kan worden gecompenseerd – is dus aan het nalaten van Zon en Tele2 te wijten en maakt niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Tele2 geen vordering wegens verloren aandeelhouderswaarde toekomt.

In subonderdeel 3.3. voert Tele2 aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Tele2 heeft immers schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd en was dus, gelet op de stand van het debat, niet gehouden om haar stelling dat van afgeleide schade sprake is nader te onderbouwen of in dat kader een afzonderlijke vordering in te stellen. Tele2 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de door Tele2 verzonden stuitingsbrieven in beginsel op alle schade van Tele2 zien en dus ook op de verloren aandeelhouderswaarde ten aanzien van Zon.

Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klachten, omdat uit de beoordeling van de klachten in de subonderdelen 3.1. en 3.2. blijkt dat Tele2 geen recht heeft op vergoeding van afgeleide schade (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). Of Tele2 dus wel of geen vergoeding van afgeleide schade heeft gevorderd en of haar stuitingsbrieven wel of niet ook de door haar geleden afgeleide schade omvatten, doet derhalve niet langer ter zake.

In subonderdeel 3.4. betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en rov. 3.6.3 van Tussenarrest II heeft miskend dat het feit dat een stelling niet is weersproken, de rechter niet ontslaat van zijn verplichting om te beoordelen of de stelling de ermee beoogde conclusie kan dragen. In dit geval valt volgens Tele2 niet (zonder meer) in te zien dat de stelling van KPN dat de verjaring niet is gestuit, de conclusie kan dragen dat de vordering van Tele2 in zoverre is verjaard.

Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klacht. Het oordeel van het hof, dat Tele2 geen vergoeding van de verloren aandeelhouderswaarde van Zon toekomt, houdt in cassatie stand (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). De vraag of deze vordering al dan niet is verjaard, is daarmee niet langer van belang.

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat Tele2, naast de verschuldigde boetes, géén schadevergoeding van KPN kan vorderen voor de in de VSO en SLA ordering & levering omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt:

“Boetebeding – geschilperiode 2

5.30 Tele2 stelt dat partijen in afwijking van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW zijn overeengekomen dat de boetes niet in de plaats komen van of dienen ter vervanging van schadevergoeding. De bewijslast van deze stelling ligt op haar. Daarbij heeft te gelden dat art. 6:92 lid 2 BW een toepassing is van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar (i.c. KPN) moet worden uitgelegd (TM Parl. Gesch. 6, p. 322). In de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) wordt verder het volgende opgemerkt:

5.40 Zoals hiervoor overwogen, golden de boetebedingen in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 nog niet. Over die periode staan de overeengekomen boeteclausules er niet aan in de weg dat Tele2 aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat KPN de orders niet voldoende voortvarend afhandelde. Het hof verwijst verder naar hetgeen hieromtrent zal worden overwogen in rov. 5.47 en 5.48.”

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn oordeel omtrent de boeteregeling:

In subonderdeel 4.1. klaagt Tele2 dat het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I heeft miskend dat een boeteregeling met exclusieve werking strijdig is met Europeesrechtelijk marktordeningsrecht op het gebied van telecommunicatie. Een dergelijke boeteregeling heeft immers tot gevolg dat Tele2 geen aanspraak kan maken op de schadevergoeding die haar in de positie kan brengen waarin zij zou hebben verkeerd als KPN haar verplichting niet had geschonden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verlenen. Volgens Tele2 had het hof daarom moeten onderzoeken of de boeteregeling nietig is.

De klacht faalt.

Bij de totstandkoming van de Telecommunicatiewet,⁶⁸ op grond waarvan KPN was gehouden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verschaffen,⁶⁹ is “de vraag bezien welke regeling in de nieuwe wetgeving dient te gelden voor de aansprakelijkheid van aanbieders van diensten in de telecommunicatiesector, ongeacht of die diensten betrekking hebben op het basale aanbod van telecommunicatie-infrastructuur of telefonie dan wel op andere diensten.”⁷⁰ Volgens de toenmalige Minister van Verkeer en Waterstaat paste een wettelijk geregelde beperking van de aansprakelijkheid voor aanbieders van telecommunicatiediensten of van telecommunicatienetwerken, van welke aard deze diensten of netwerken ook waren, primair niet bij de strekking van EG-regelgeving.⁷¹ De EG-regelgeving gaf juist aanleiding om het aansprakelijkheidsregime voortaan te laten beheersen door “het gemene recht”. Een dergelijke aanpak paste in de ogen van de minister ook “bij de liberalisering van de gehele telecommunicatiemarkt en bij de ontwikkelingen in de ons omringende landen.”⁷² Onderkend werd dat “een dergelijke keuze voor het civiele recht” meebrengt dat “een telecommunicatieoperator de normale contractuele mogelijkheden tot beperking van zijn aansprakelijkheid ten dienste staan.” Het gaat dan om “een beperking die door contractpartijen zelf is aangebracht in plaats van door de wetgever.”⁷³

Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de aansprakelijkheid van aanbieders van telecommunicatiediensten, zoals KPN en Tele2, door het burgerlijk recht wordt beheerst. Onderdeel van dit burgerlijk recht vormt art. 6:92 lid 2 BW, dat bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Anders dan Tele2 betoogt, is het dus niet zo dat Europeesrechtelijke regelgeving eraan in de weg staat dat telecommunicatiedienstaanbieders een boeteregeling met exclusieve werking overeenkomen.

Dat het boetebeding mede het karakter van een exoneratiebeding heeft, zoals Tele2 betoogt,⁷⁴ doet aan het voorgaande niet af. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Telecommunicatiewet staat immers dat het partijen “vanzelfsprekend” vrijstaat “om de aansprakelijkheid door middel van een exoneratiebeding (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) contractueel te beperken.”⁷⁵ Hetzelfde geldt logischerwijs voor een boetebeding.

In subonderdelen 4.2. en 4.3. betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De stellingen van partijen geven immers aanleiding tot een vermoeden van misbruik van economische machtspositie door KPN en daarom had het hof – na het horen van partijen hierover – ambtshalve moeten beoordelen of het boetebeding nietig is. Tele2 wijst op haar stellingen dat (i) KPN de regie heeft gehad over de inhoud van de SLA’s en de VSO, (ii) andere telecomaanbieders ‘volledig afhankelijk’ waren van KPN en (iii) KPN als gewezen ‘monopolist’ en nog altijd als op de relevante markt ‘dominante partij’ alle deskundigheid in huis had.

De klachten falen.

Het boetebeding is het resultaat van overleg tussen niet alleen KPN en de betrokken marktpartijen, zoals Tele2, maar ook met de toenmalige toezichthouder op de telecommunicatiemarkten, OPTA (rov. 5.33 van Tussenarrest I, met verwijzing naar het bepaalde in de VSO, randnummer 1.13 hiervoor). De betrokkenheid van OPTA bij de totstandkoming van het boetebeding maakt het niet voor de hand liggend dat KPN bij het overeenkomen van (de inhoud van) de boeteregeling misbruik heeft gemaakt van een eventuele economische machtspositie. Nu ook partijen in feitelijke instanties hieromtrent geen stellingen hebben ingenomen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet (kenbaar) heeft beoordeeld of het boetebeding nietig is wegens schending van art. 24 lid 1 Mededingingswet, op grond waarvan het voor ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie.

In subonderdeel 4.4. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.37 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof had de relevantie van het Europees marktordeningsrecht moeten betrekken bij de vraag of het beroep op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In aanvulling hierop betoogt Tele2 in subonderdeel 4.5. dat het hof in het kader van de onaanvaardbaarheidsvraag ten onrechte (beslissende) betekenis heeft toegekend aan de onderbouwing door Tele2 van de hoogte van bepaalde schadeposten, te weten de schade die Tele2 heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt. Volgens Tele2 hoefde zij daarop niet nader in te gaan, omdat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.

Ook deze klachten falen.

Op grond van art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het is in beginsel aan de partij die betoogt dat een als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is (Tele2 in dit geval) om de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden te stellen en bij tegenspraak te bewijzen.⁷⁶

Het hof heeft in rov. 5.37 van Tussenarrest I overwogen dat Tele2 haar stelling niet heeft onderbouwd dat de totale schade die zij heeft geleden door de tekortkomingen waarvoor de boeteregeling is overeengekomen “vele malen hoger is” dan de boete van € 1,9 miljoen die KPN aan Tele2 is verschuldigd. Aangezien Tele2 dit heeft nagelaten, is het niet duidelijk (en was het voor het hof ook niet duidelijk) welke (financiële) gevolgen onverkorte toepassing van het boetebeding voor Tele2 heeft. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet is meegegaan met het betoog van Tele2 dat het beroep van KPN op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu, zoals gezegd (randnummer 3.91 hiervoor), OPTA bij de totstandkoming van de boeteregeling betrokken is geweest en kennelijk van oordeel is geweest dat de regeling als zodanig, in elk geval in zijn algemeenheid, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Dat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW niet is ingegaan op het toepasselijke regulatoire kader, maakt dit niet anders. Dit regulatoire kader kan immers niet wegnemen dat Tele2 niet inzichtelijk heeft gemaakt welke schade zij heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt, waardoor het hof (dus) niet heeft kunnen beoordelen of en zo ja, in hoeverre het beroep van KPN op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens blijkt uit rov. 5.35 van Tussenarrest I dat het hof oog heeft gehad voor de stelling van Tele2 dat KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA ordering & levering over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden (rov. 5.36 van Tussenarrest I). Van een miskenning van de context waarin de boeteregeling volgens Tele2 tot stand is gekomen, blijkt dus niet.

Anders dan Tele2 betoogt, doet in dit verband niet ter zake dat zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. Het hof heeft immers (in de hoofdprocedure) moeten beoordelen of het beroep van KPN op de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een (belangrijk) aspect in die beoordeling is welke gevolgen onverkorte handhaving van de boeteregeling voor Tele2 heeft. Nu Tele2 geen inzicht heeft gegeven in die (financiële) gevolgen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW heeft verworpen.

In subonderdeel 4.6. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 van Tussenarrest II onjuist is. Volgens Tele2 heeft het hof miskend dat een boeteregeling naar haar aard slechts ziet op de rechtsgevolgen van tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen en niet op een onrechtmatige daad.

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. Het is een kwestie van uitleg van het betreffende boetebeding of het beding slechts op contractuele of ook op buitencontractuele aansprakelijkheid van de debiteur (in dit geval KPN) betrekking heeft.⁷⁷ Het is dus niet zo dat een boeteregeling naar haar aard slechts op tekortkomingen ziet en niet op een onrechtmatige daad.

IV Onderdeel 5: schadevergoeding in geschilperiode 1

3.102 In Tussenarrest I heeft het hof in het midden gelaten welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moest worden om te voldoen aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang:

4.26 Uit art. 3 lid 2 van de Verordening⁷⁹ vloeit voort dat KPN verplicht is te voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang. Daarin ligt besloten dat Tele2 niet kan verlangen dat de toegang op stel en sprong wordt verleend. Het hof acht aannemelijk dat er enige tijd benodigd is alvorens KPN redelijkerwijs een verzoek om gedeelde toegang kan honoreren. Dit betekent echter nog niet dat de periode van vijftien maanden (namelijk tot 1 september 2001) die KPN stelt nodig gehad te hebben, redelijk is. KPN stelt weliswaar dat de levering van gedeelde toegang niet (in betekenisvolle mate) eerder dan 1 september 2001 had kunnen plaatsvinden”, maar onderbouwt die stelling niet voldoende concreet. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijke termijn (ruimschoots) is verstreken, maar laat – in ieder geval in dit stadium van de procedure in het midden – welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moet worden om aan het verzoek te voldoen. KPN handelt dus onrechtmatig vanaf het moment dat de redelijke termijn waarbinnen zij diende te voldoen aan het verzoek van Tele2 om haar gedeelde toegang te verstrekken, was verstreken.”

3.103 In de slotsom van Tussenarrest I heeft het hof over deze kwestie de volgende vraag aan partijen gesteld:

3.104 In Tussenarrest II heeft het hof geoordeeld dat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen en dat Tele2 niet méér of andere schade heeft geleden doordat KPN (tevens) niet voldeed aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang:

5.24 Vast staat dat KPN heeft verzuimd om met de inwerkingtreding van de Verordening⁸² (of kort daarna) een referentieaanbod te publiceren dat werd goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie (OPTA). KPN publiceerde pas op 16 mei 2001 een concept-aanbod waarover OPTA op 29 juni 2001 haar oordeel gaf. KPN heeft vervolgens wijzigingen moeten aanbrengen, waardoor het definitieve referentieaanbod pas enige tijd later tot stand kwam. Hierdoor ontbraken op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveaus van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid. Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt (art. 3 lid 2 van de Verordening). Aldus heeft KPN onrechtmatig gehandeld jegens Tele2. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.”

3.111 In Tussenarrest II heeft het hof aan dit oordeel toegevoegd dat in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 weliswaar tussen KPN en Tele2 een contractuele relatie bestond die inhield dat KPN gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte, maar dat de overeenkomst geen afdwingbare verplichtingen voor KPN bevatte om te voldoen aan bepaalde ‘service levels’. Naar het oordeel van het hof moet de leemte in de overeenkomst worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de op 1 april 2002 in werking getreden SLA ordering & levering (randnummer 1.18 hiervoor):

5.12 Het hof is om die reden van oordeel dat het contract gedurende de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een leemte bevatte, omdat het contract als gevolg van het ontbreken van een adequaat referentieaanbod geen afdwingbare verplichtingen voor KPN kende om te voldoen aan bepaalde service levels. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat deze leemte moet worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de desbetreffende KPI’s uit de SLA ordening & levering en het bijbehorende boeteregime. (…).

(…)

5.14 De inhoud van de verplichtingen van KPN moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de in de SLA opgenomen service levels. Ook de omvang van de door KPN te betalen boetes moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de SLA ordering & levering (…).”

3.112 In subonderdeel 6.1. klaagt Tele2 dat het hof heeft miskend dat een vermogensvergelijking moet worden gemaakt⁸³ teneinde antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre Tele2 schade heeft geleden doordat KPN niet uiterlijk op 31 december 2000 een geldig referentieaanbod heeft gepubliceerd. Volgens Tele2 is niet beslissend in hoeverre de overeenkomst een leemte bevatte en hoe die moet worden opgevuld, zoals het hof in rov. 5.12 van Tussenarrest II heeft overwogen. In subonderdeel 6.2. voert Tele2 aan dat het hof heeft miskend dat in het hypothetische scenario (waarin Tele2 in de vermogenspositie verkeert die zij zou hebben gehad als KPN uiterlijk op 31 december 2000 een referentieaanbod had gepubliceerd) ervan moet worden uitgegaan dat KPN haar verplichtingen uit de hypothetische overeenkomst was nagekomen, en dus géén boetes verschuldigd was geweest. In dat scenario had Tele2 dus méér winst gemaakt omdat ze een groter marktaandeel had gehad.

4.58 Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. De rechtbank heeft terecht het voornemen geuit om een deskundigenbericht te gelasten teneinde zich te laten voorlichten over bepaalde aspecten van de omvang van de schade. Grief 19 in principaal appel – waarin wordt betoogd dat een dergelijk deskundigenbericht niet zou moeten worden gelast – faalt derhalve. Dat geldt niet voor grief 20 in principaal appel. In die grief voert KPN terecht aan dat op grond van de hoofdregel van art. 195, tweede zin, Rv het voorschot moet worden betaald door de eisende partij, dat wil zeggen door Tele2. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken. De enkele omstandigheid dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, is niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen.”

Subonderdeel 7.2.

3.121 In Tussenarrest II heeft het hof overwogen dat het ‘brede verwijt’ is verworpen:

5.2 (…) Tele2 heeft haar vordering ter zake van geschilperiode 2 gebaseerd op het ‘brede verwijt’ dat door de vele gebreken in het leverproces feitelijk geen afneembaar aanbod voor gedeelde toegang bestond. Het hof heeft dit brede verwijt echter verworpen en heeft geoordeeld dat Tele2 ter zake van geschilperiode 2 alleen aanspraak kan maken op schadevergoeding met betrekking tot deelverwijt (b) over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. (…).”

VII Slotsom

3.124 De slotsom van de beoordeling van het cassatiemiddel van Tele2 luidt dat de motiveringsklacht in de subonderdelen 1.10. en 1.11. slaagt (randnummers 3.30 e.v. hiervoor). Dit betekent dat mijns inziens het volgende verjaringsoordeel van het hof, betrekking hebbend op geschilperiode 2, niet in stand kan blijven:

- het oordeel van het hof dat géén stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden van de vorderingen die samenhangen met de tekortkomingen/het onrechtmatig handelen van KPN, zoals omschreven in deelverwijt c (de splitterbankproblematiek) en deelverwijt d (de collocatieproblemen) (rov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15 tot en met 3.2.20 van Tussenarrest II).