Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2022, ECLI:NL:PHR:2022:678, 21/04816

De overeenkomst van opdracht is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 7 van Boek 7 BW. De eerste afdeling van deze titel ziet op opdracht in het algemeen. Daarna volgen vier afdelingen met betrekking tot bijzondere vormen van opdracht, namelijk lastgeving, bemiddeling, agentuur en de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. De definitie van opdracht in art. 7:400 lid 1 BW is ruim geformuleerd. Opdracht wordt omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten, die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Het kenmerkende element van opdracht is dus dat de overeenkomst strekt tot het verrichten van werkzaamheden. Is hiervan sprake, dan zijn de bepalingen van de eerste afdeling van toepassing, met niet meer dan twee categorieën van uitzonderingen. In de eerste plaats is de regeling van opdracht in het geheel niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten, bewaarnemingsovereenkomsten, uitgeefovereenkomsten en vervoersovereenkomsten. De achtergrond hiervan is uiteraard het bestaan van bijzondere wettelijke regelingen met betrekking tot deze typen van overeenkomsten. In de tweede plaats bevatten de tweede en volgende afdeling van titel 7 enkele opzettelijke afwijkingen van de bepalingen van de eerste afdeling, dus met betrekking tot de bijzondere opdrachtvormen van lastgeving, bemiddeling, agentuur en de overeenkomst van geneeskundige behandeling. Uiteraard missen in zoverre de legi generali van de eerste afdeling toepassing.

De ruime definitie van opdracht (in beginsel alle overeenkomsten die strekken tot het verrichten van werkzaamheden) leidt tot een ruim toepassingsbereik voor de wettelijke bepalingen van de eerste afdeling. Dat is een opzettelijke keuze van de wetgever, waarbij deze zich intussen bewust is geweest van het risico dat in verband met de grote variëteit van opdrachten een of meer wettelijke bepalingen van de eerste afdeling geen passend recht opleveren. Volgens de wetgever brengt die grote variëteit mee dat de bepalingen van de eerste afdeling ‘op soepele wijze’ dienen te worden gehanteerd, zo nodig met hulp van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).⁶ Ook kennen vele bepalingen van de eerste afdeling zodanige gradaties in de normering, dat behoorlijk maatwerk daardoor als vanzelf wordt bevorderd. Een voorbeeld hiervan is de in deze zaak aan de orde zijnde bepaling van art. 7:411 BW, die voor het geval van een voortijdige beëindiging van de opdracht voorziet in de verschuldigdheid van ‘een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon’. Het zal duidelijk zijn dat een zodanige norm de rechter de ruimte biedt om rekening te houden met de bijzondere aard van een bepaalde overeenkomst van opdracht en de bij een zodanige opdracht betrokken belangen. Zou de wetgever de omvang van het verschuldigde loon meer nauwkeurig hebben bepaald, bijvoorbeeld door haar (rechtstreeks) te koppelen aan de duur van de opdracht en/of de mate waarin daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht, dan zou het risico dat de wettelijke norm in verband met de aard van de opdracht geen passend recht oplevert, aanzienlijk groter zijn geweest.

Bij de opmerking dat de bepalingen van de eerste afdeling op soepele wijze dienen te worden gehanteerd, heeft de wetgever het niet gelaten. In art. 7:400 lid 2 BW is een ‘uitschakelbepaling’ opgenomen, volgens welke de bepalingen van de eerste afdeling (met een belangrijke uitzondering, zie hierna 3.6) niet alleen niet van toepassing zijn indien dit uit de wet voortvloeit, maar ook indien de inhoud of aard van een bepaalde overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, dan wel de gewoonte dit meebrengt.

Deze uitschakelbepaling is door Tjong Tjin Tai ‘systematisch bezien een gedrocht’ genoemd, omdat het gevolg ervan zou zijn dat de eerste afdeling slechts van toepassing is voor zover zij van toepassing is.⁷ Hoewel ik die verzuchting wel kan plaatsen, meen ik dat de uitschakelbepaling minder bijzonder is dan zij op het eerste gezicht oogt. In de opvatting van de wetgever bestaat er geen vaste volgorde tussen aanvullende wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid, anders dan waarvan de ontwerpbepalingen van art. 1-4 van de nooit ingevoerde Inleidende Titel van het Burgerlijk Wetboek nog uitgingen.⁸ Het uitgangspunt zoals dit in de praktijk veelal als vanzelfsprekend lijkt te worden gehanteerd, namelijk dat aanvullend recht van toepassing is, tenzij door partijen iets anders is overeengekomen of de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid die toepasselijkheid verhindert, is dus niet zomaar in alle gevallen juist.⁹ Welnu, wat de wetgever met de uitschakelbepaling van art. 7:411 lid 2 BW heeft gedaan, is wat betreft de bepalingen van de eerste afdeling duidelijk maken hoe hij over de bedoelde volgorde dacht. Het komt erop neer dat het aanvullende recht van de eerste afdeling volgens de bedoeling van de wetgever niet meer is dan ‘een goede mogelijkheid’ en dat de rechter – ook buiten het geval van een afwijkend partijbeding of de (met terughoudendheid te hanteren) beperkende werking van redelijkheid en billijkheid – in plaats van de wettelijke regel ander passend recht mag aanvaarden. Aanvullend recht met zodanige zwakke werking komt meer voor. Een bekend voorbeeld daarvan is de verzuimregeling van art. 6:81 e.v. BW. De in die regeling opgenomen regels van aanvullend recht dienen – niettegenstaande hun gedetailleerde formulering – naar de bedoeling van de wetgever slechts als voorzet voor door de rechter te verrichten maatwerk, in de zin van een redelijke oplossing naar gelang van wat van partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden verwacht.¹⁰

Volgens de toelichting van de kantonrechter op de eerste prejudiciële vraag lijkt de rechtspraak de vraag of ook de overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang een overeenkomst van opdracht is in de zin van art. 7:400 BW, verschillend te beantwoorden. Zelf meent zij dat een zodanige overeenkomst inderdaad een overeenkomst van opdracht is.¹¹

Volgens lid 2 kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Die regels kunnen betrekking hebben op alle aspecten die in de geciteerde tweede volzin van het eerste lid worden benoemd, dus onder meer de opleidingseisen van de beroepskrachten, het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme, het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan zij moeten voldoen. Het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) geeft aan de delegatiebepaling van lid 2 invulling. Ook de Wko zelf reeds bevat echter vele, vaak gedetailleerde voorschriften waaraan onder meer kindercentra zich hebben te houden.

De tweede en derde vraag betreffen de toelaatbaarheid van bedingen met betrekking tot opzegging en annulering in relatie tot de wettelijke regels met betrekking tot opdracht. Het lijkt me goed eerst in beeld te brengen welke bedingen in de praktijk gebruikelijk zijn, alsook wat de partijen in de voorliggende zaak zijn overeengekomen.

Door kindercentra wordt veelal gebruik gemaakt van de ‘Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017’ van de Brancheorganisatie Kinderopvang.¹⁸ Volgens de website van deze organisatie is ongeveer 80% van de kinderopvangorganisaties (niet alleen kindercentra maar ook gastouderbureaus) bij haar aangesloten.¹⁹ Een andere branchevereniging, namelijk Maatschappelijke kinderopvang, biedt onder een andere benaming (‘Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2016 e.v.’) een gelijke set van voorwaarden aan.²⁰

Volgens deze voorwaarden geldt voor de ouder dus een opzegtermijn van een maand en loopt de betalingsverplichting gedurende de opzegtermijn door. Bij annulering voor aanvang van de werkzaamheden zijn annuleringskosten verschuldigd ter hoogte van maximaal een maandelijkse betalingstermijn. Zulke annulering is in feite ook een opzegging, met slechts deze bijzonderheid dat de opzegging plaatsvindt voordat de opvang van het kind een aanvang heeft genomen.

Een andere brancheorganisatie, de Branche Vereniging Ondernemers Kinderopvang, biedt haar leden andere voorwaarden (‘Algemene voorwaarden en bepalingen juli 2021’). Deze set van voorwaarden lijkt veel minder vaak te worden toegepast (zie direct hierna). De voorwaarden kennen een opzegtermijn van twee maanden, met de bepaling dat de opzegging met ingang van de 1e of 16e van de maand moet plaatsvinden (artikel 5 lid 4); in het geval van annulering zijn als annuleringskosten maximaal twee maandelijkse termijnen verschuldigd (artikel 4 leden 2 en 3).²¹

Met betrekking tot de vijftien kinderopvangorganisaties met het grootste aantal kindplaatsen is onder mijn verantwoordelijkheid aan de hand van hun websites onderzocht welke voorwaarden zij hanteren.²² Veertien van de vijftien van die organisaties hanteren de gelijkluidende algemene voorwaarden van de Brancheorganisatie Kinderopvang en van de branchevereniging Maatschappelijke kinderopvang (hiervoor 3.13 e.v.). Eén kinderopvangorganisatie hanteert andere algemene voorwaarden, maar wat betreft opzegging en annulering zijn de verschillen zeer beperkt.²³ De algemene voorwaarden van de Branche Vereniging Ondernemers Kinderopvang (hiervoor 3.16) wordt door geen van de bedoelde organisaties gehanteerd.

In de voorliggende zaak zijn de Algemene voorwaarden voor Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017 van toepassing verklaard. Onder 2.2 van het vonnis van 19 november 2021 is vermeld dat de opzegtermijn volgens de algemene voorwaarden een maand is, waarbij tegen de eerste dag van de maand moet worden opgezegd. Dit ziet klaarblijkelijk niet op de bedoelde set van algemene voorwaarden, maar op de bepaling in de door partijen ondertekende overeenkomst, waarin is vermeld: ‘Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand’ (hiervoor 2.1 onder i). Aan de kantonrechter kan intussen worden toegegeven dat valt te vermoeden dat ook deze bepaling een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 onder a BW betreft (opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen). Het gevolg hiervan lijkt me te zijn dat het beding valt binnen het bereik van art. 6:236 aanhef en onder r BW (zwarte lijst).²⁶ In dezelfde overweging lijkt de kantonrechter er verder vanuit te gaan dat ook voor annulering geldt dat ze tegen de eerste dag van de maand moet plaatsvinden. Het is mij niet duidelijk waarop dat zou berusten. Artikel 7 van de algemene voorwaarden zegt in lid 1 eenvoudig dat de ouder het recht heeft om de overeenkomst te annuleren vanaf de ingangsdatum tot aanvangsdatum en volgens lid 3 bedragen de annuleringskosten nooit meer dan het bedrag zoals verschuldigd over de opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a. Laatstbedoelde bepaling spreekt enkel over een opzegtermijn van één maand. De voorgaande opmerkingen over de inhoud van de voorwaarden zoals die gelden in de verhouding tussen [eiseres] en de ouder zijn intussen voor de beantwoording van de prejudiciële vragen niet van belang; die vragen luiden vanzelfsprekend algemeen.

Alle hiervoor vermelde door kinderopvangorganisaties gehanteerde voorwaarden hebben gemeen dat zij bedingen bevatten met betrekking tot opzegging en annulering en dat zij ertoe leiden dat de opdrachtgever in verband met de opzegging of annulering aan de opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd is. Ik meen dat de behoefte bij opdrachtnemers aan dergelijke bedingen invoelbaar is. Indien een overeenkomst per direct kan worden beëindigd, zal de opengevallen plek slechts bij uitzondering per direct door een ander kind kunnen worden ingevuld. In de tussenliggende periode dreigt een verlies van inkomsten, terwijl de kosten van de opdrachtnemer veelal niet of nauwelijks zullen afnemen. Het voorgaande geldt althans voor de kindercentra. De positie van gastouderbureaus is in ieder geval gedeeltelijk anders. Waar de onderhavige zaak een kindercentrum betreft, meen ik dat het wijs is mij hierna tot overeenkomsten van opdracht met kindercentra te beperken.

Dat een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst in de meeste gevallen geen lagere kosten voor het kindercentrum tot gevolg heeft, geldt voor kindercentra meer dan voor veel andere opdrachtnemers. Het Bkk (hiervoor 3.10) reguleert nauwkeurig de zogenaamde beroepskracht-kindratio.²⁷ Een voorzichtig beleid bij het aannemen van personeel (voorzichtig met het oog op onzekerheid over toekomstige opzeggingen) is in verband daarmee geen optie. De regels voor dagopvang zijn strenger dan voor buitenschoolse opvang, maar bij beide vormen van opvang wordt ervan uitgegaan dat kinderen in een groep worden opgevangen. De maximale omvang van die groep is afhankelijk van de leeftijd van de kinderen (hoe ouder hoe meer kinderen). Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een groep is afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de groep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten ingezet behoeven te worden. Daarbij moet worden bedacht dat per kind een minimale oppervlakte aan binnenspeelruimte en buitenspeelruimte aanwezig moet zijn, wat de mogelijkheden van een kindercentrum om tot een optimale indeling te komen, gemakkelijk beperkt.²⁸ Het openvallen van een plek kan toevallig tot gevolg hebben dat (tijdelijk) volstaan kan worden met minder beroepskrachten op een groep, maar het is zeer de vraag of dit op zo’n korte termijn ook tot lagere personeelskosten leidt. Bovendien zal in de meeste gevallen, als een groep ‘vol’ zit, het openvallen van één plek niet betekenen dat minder beroepskrachten nodig zijn.

Hoe invoelbaar de behoefte bij de kindercentra aan bedingen met betrekking tot opzegging en annulering ook is, zulke bedingen zijn niet vanzelfsprekend verenigbaar met de wettelijke regeling met betrekking tot opzegging door een particuliere opdrachtgever. Volgens art. 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Volgens lid 3 is de particuliere opdrachtgever ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd (afgezien van art. 7:406 BW). Lid 3 bevat wat betreft particuliere opdrachtgevers volledig dwingend recht (art. 7:413 lid 1 BW), en lid 1 eenzijdig dwingend recht (art. 7:413 lid 2 BW). De uitschakelbepaling van art. 7:400 lid 2 BW (hiervoor 3.6) mist wat betreft dit dwingende recht toepassing. In ieder geval op het eerste gezicht zijn opzegtermijnen met dit stelsel niet verenigbaar, omdat zij in strijd lijken met het uitgangspunt dat de particuliere opdrachtgever te allen tijde kan opzeggen en ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd is.

Behalve op art. 7:408 BW dienen we echter ook te letten op art. 7:411 BW. Volgens het eerste lid van dat artikel heeft de opdrachtnemer in het geval de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken, en het loon daarvan afhankelijk is gesteld, recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij die vaststelling moet onder meer rekening worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft gehad en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Uit art. 7:411 lid 2 BW volgt dat die vaststelling ook ertoe kan leiden dat alsnog het volle loon aan de opdrachtnemer verschuldigd is, namelijk wanneer het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Wel dienen besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien op het loon in mindering te worden gebracht (lid 2 tweede volzin). Ook van art. 7:411 BW kan niet ten nadele van een particuliere opdrachtgever worden afgeweken (art. 7:413 lid 2 BW). Dit betekent dus dat niet kan worden bedongen dat de opdrachtnemer meer verschuldigd is dan volgens art. 7:411 BW.

Het resultaat van art. 7:411 lid 2 BW kan dus zeer wel zijn dat een opzegging door de opdrachtnemer leidt tot de verschuldigdheid van loon. In de zaak met betrekking tot de makelaarscourtage was dit eventueel het volle loon. In het geval van kinderopvang is het loon periodiek verschuldigd (per maand). Een verschuldigdheid van het volle loon heeft in dat geval uiteraard dan de gedaante van het volle loon over een in redelijkheid te bepalen periode. Dat inderdaad de verschuldigdheid van het volle loon over een redelijke periode in het geval van overeenkomsten tot het bieden van kinderopvang door kindercentra alleszins aangewezen is, volgt uit hetgeen hiervoor is gezegd over de vergaande regulering van de kinderopvang en het voorzienbare gevolg van die regulering, namelijk dat een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst meestal niet tot lagere kosten voor het kindercentrum leidt, onder meer in verband met de onmogelijkheid van een voorzichtig beleid van het centrum bij het aannemen van personeel. Hierna 3.41 zal blijken dat er aanknopingspunten zijn om de bedoelde redelijke periode op niet meer dan één maand te stellen. Hiervan uitgaande leidt art. 7:411 lid 2 BW ertoe dat in het geval van opzegging door de opdrachtnemer van een overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang, de opdrachtnemer maximaal het overeengekomen loon over een periode van één maand verschuldigd is.

In de wetsgeschiedenis is eventueel een aanwijzing te vinden voor een andere lezing van art. 7:411 BW. De memorie van toelichting laat zich namelijk zo lezen dat art. 7:411 BW in het geval van een opdracht waarbij de vergoeding wordt voldaan per tijdseenheid of per werkzaamheid, slechts betrekking heeft op de tijdseenheid of de werkzaamheid waarbinnen de beëindiging plaatsvindt.³⁰ De redelijkheid van die lezing springt niet in het oog. Uitgaande van een maandelijks verschuldigde vergoeding zou zij ertoe leiden dat in het geval van een opzegging op de laatste dag van de maand de opdrachtgever wat betreft de periode na de opzegging geen enkel loon verschuldigd is, maar in het geval van een opzegging een dag later een vol maandbedrag (behoudens besparingen van de opdrachtnemer, art. 7:411 lid 2 tweede volzin BW). Mijns inziens dwingt art. 7:411 BW tot de bedoelde lezing niet en past zij ook niet bij het uitgangspunt dat in verband met de grote variëteit van opdrachten de bepalingen van de eerste afdeling op soepele wijze dienen te worden gehanteerd (hiervoor 3.3).

Wat betekent een en ander nu voor de toelaatbaarheid van bedingen met betrekking tot opzegging en annulering van de overeenkomst in de voorwaarden van kindercentra? Mijns inziens zijn zulke bedingen niet in strijd met het dwingende recht van art. 7:408 en 7:411 BW, zolang zij maar niet leiden tot een hoger door de particuliere opdrachtgever verschuldigd loon dan volgens art. 7:411 BW. Dit past bij een soepele hantering van de bepalingen van de eerste afdeling (hiervoor 3.3). Met het oog op de kenbaarheid van recht is het juist een voordeel als in de overeenkomst die strekt tot het bieden van kinderopvang vastligt welk loon de opdrachtgever naar aanleiding van een opzegging of annulering verschuldigd is. Dit voorkomt dat tussen partijen debat ontstaat over de vraag waartoe toepassing van art. 7:411 BW in redelijkheid leidt, potentieel in ieder geval van opzegging of annulering opnieuw.

Voor de toelaatbaarheid van opzegtermijnen is in de wetgeschiedenis ook een concreet aanknopingspunt te vinden. Wel is dat een enigszins ingewikkeld verhaal.

Voor wie dit een al te subtiel verhaal zou vinden,³³ blijft hoe dan ook staan wat hiervoor 3.29 is gezegd: een contractuele regeling van opzegging, zogenaamde annulering daaronder begrepen, heeft onmiskenbaar het voordeel van de duidelijkheid: dankzij het beding weten partijen waar ze aan toe zijn. Die duidelijkheid is onmiskenbaar veel groter dan zonder een contractuele regeling. De norm van art. 7:411 BW is immers vaag, onder meer in verband met de maatstaf van ‘een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon’. Bovendien zullen partijen zich ervan bewust moeten zijn dat hun overeenkomst een overeenkomst van opdracht is. In ieder geval wat betreft particuliere opdrachtgevers is dat allerminst vanzelfsprekend.

Bij mijn weten is dit ook juist wat eenzijdig dwingend recht bedoelt, namelijk uitsluitend bedingen verbieden die ten nadele van de beschermde partij (de particuliere opdrachtgever) afwijken van wat de wet inhoudt. Opzeggingstermijnen ogen naar hun vorm weliswaar sterk afwijkend ten opzichte van het stelsel van art. 7:408 en 7:411 BW, maar in plaats van de vorm behoort de inhoud bepalend te zijn. In feite houdt een opzeggingstermijn twee dingen in, namelijk de verschuldigdheid (volgens de meest gebruikte voorwaarden van kindercentra) van het volle loon over één maand als een mijns inziens redelijke invulling van de norm van art. 7:411 BW (vergelijk hierna) en daarnaast het recht van de opdrachtnemer om gedurende de opzegtermijn het kind nog steeds naar de opvang te brengen (een recht, uiteraard geen plicht). Ondanks de sterk afwijkende vorm gaan opzeggingstermijnen dus zeker niet zomaar verder dan art. 7:411 BW, dat uitsluitend de hoogte van het in geval van opzegging verschuldigde loon bepaalt. Niet alleen is ook zonder het beding een vergoeding verschuldigd (namelijk op grond van art. 7:411 BW, mijns inziens ter hoogte van de vergoeding voor één maand; hiervoor 3.26 en hierna 3.41 e.v.), de wettelijke regeling voorziet niet in een recht voor de opdrachtgever om na de opzegging nog enige tijd (een maand) het kind naar de opvang te brengen. Een opzegtermijn van één maand is in dit opzicht mijns inziens voor de particuliere opdrachtgever juist gunstiger dan het wettelijke regime.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever de wat betreft particuliere opdrachtgevers dwingende regel van art. 7:408 lid 1 BW (de opdrachtgever kan te allen tijde opzeggen) nodig achtte in verband met de samenhang tussen lastgeving en volmacht.³⁵ Zoals een volmacht die in het belang van de volmachtgever strekt (art. 3:74 lid 1 BW) steeds door deze kan worden herroepen (art. 3:72 aanhef en onder c BW) en deze herroeping werking heeft zodra zij is ontvangen (art. 3:37 lid 3 BW), zo ook moet de lastgever de belangenbehartiging door de lasthebber onmiddellijk kunnen doen eindigen, eenvoudig omdat hij zulke belangenbehartiging niet langer wenst. Dat geldt ook indien lastgeving niet met volmacht gepaard gaat en dus de lasthebber in eigen naam optreedt. Het zal duidelijk zijn dat deze ratio maar beperkt kan opgaan in geval van een opdracht die niet in lastgeving bestaat. Wat in het geval van de opdracht tot het bieden van kinderopvang eventueel resteert, is dat de ouder niet verplicht mag zijn om het kind nog gedurende de opzegtermijn naar de opvang te brengen. Dat een zodanige verplichting niet bestaat, spreekt echter mijns inziens reeds vanzelf. Kortom, er bestaat geen reden om aan de dwingendrechtelijke regel dat de particuliere opdrachtgever de opdracht te allen tijde kan opzeggen de conclusie te verbinden dat reeds daarom een opzegtermijn niet toelaatbaar is.

Ook volgens Tjong Tjin Tai moeten we dus door de schijnbare strijd van een opzegtermijn met het dwingendrechtelijke stelsel van art. 7:408 lid 1 BW (de opdrachtgever kan te allen tijde opzeggen) heen kijken en kan een opzegtermijn juist een nuttige functie vervullen. Daarbij beroept hij zich mede op de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder j BW. Die bepaling ziet op overeenkomsten voor bepaalde tijd. Voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd geldt art. 6:237 aanhef en onder o BW. Hierna 3.41 e.v. komt die bepaling aan de orde. Inderdaad lijken deze bepalingen te bevestigen dat de wetgever tegen opzegtermijnen in consumentenovereenkomsten geen bezwaar had, mits de opzegtermijn niet meer dan een maand bedraagt.

Een contractuele regeling die ertoe leidt dat de particuliere opdrachtgever meer verschuldigd is dan op grond van de wet, is uiteraard niet met het dwingendrechtelijke karakter van onder meer art. 7:411 BW te verenigen. De soepele hantering van de wettelijke regels in verband met de grote variëteit van opdrachten (hiervoor 3.3) gaat niet zover dat dwingend recht soms toch geen dwingend recht is. Voor zover dit niet reeds vanzelf spreekt, geldt dat het aansluit bij de keuze van de wetgever om dwingend recht van de werking van de uitschakelbepaling van art. 7:400 lid 2 BW uit te zonderen (hiervoor 3.6).

Sinds de initiatiefwet Crone en Van Dam³⁸ is uitgangspunt van de regeling algemene voorwaarden dat in het geval van overeenkomsten voor onbepaalde tijd, consumenten de overeenkomst moeten kunnen opzeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand. Zie art. 6:237 aanhef en onder o BW (grijze lijst).³⁹ De bepaling geldt onder meer voor overeenkomsten in de zin van art. 6:236 onder j BW, waaronder behalve overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken of energie, ook vallen overeenkomsten tot het geregeld doen van verrichtingen. In verband met de strekking van deze bepalingen is het begrip ‘verrichtingen’ mijns inziens ruim op te vatten; ook het bieden van kinderopvang zou ik eronder willen begrijpen. Ik merk nog op dat de opvatting van de wetgever dat voor consumenten in het algemeen een opzegtermijn van meer dan een maand niet passend is, ook blijkt uit andere bepalingen op zowel de grijze als de zwarte lijst. Vergelijk wat betreft de grijze lijst naast de al genoemde bepaling onder o, ook de bepalingen onder k en l, en wat betreft de zwarte lijst naast de genoemde bepaling onder j, ook de bepalingen onder p en q.

Zojuist ging het over de opzegtermijn. Zijn ook bedingen omtrent de verschuldigdheid van een annuleringsvergoeding in te passen? We stelden hiervoor 3.22 reeds vast dat de belangen van het kindercentrum in het geval van annulering sterk vergelijkbaar zijn met die in het geval van opzegging nadat de opvang van het kind een aanvang heeft genomen. Daarom is ook een vergelijkbare benadering gepast. Mijns inziens is het heel eenvoudig. Annulering is opzegging vóór het moment dat de opvang van het kind een aanvang heeft genomen. Ook annulering leidt ertoe dat de overeenkomst voortijdig eindigt in de zin van art. 7:411 BW. Afgezien van bijzondere gronden voor de annulering geldt dat het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen in de zin van lid 2. Het te betalen redelijke gedeelte van het volle loon is naar analogie van de ‘gewone opzegging’ te stellen op maximaal één maand. Maximaal, want in verband met het uitgangspunt dat opzegging op een termijn van een maand mogelijk is, behoort in het geval van een annulering meer dan een maand vóór aanvang van de opvang, het te vergoeden loon lager te zijn. Vindt annulering tenminste twee maanden vóór aanvang plaats, dan bestaat voor de verschuldigdheid van loon mijns inziens redelijkerwijs geen grond meer. Dit is ook daarom redelijk omdat in geval van annulering uiteraard niet het recht bestaat om van de opvang gebruik te maken; terecht heeft de annuleringsvergoeding in de onderzochte algemene voorwaarden van kindercentra niet de gedaante van een ‘opzegtermijn’. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat in geval van annulering de opvang van het kind nog geen aanvang heeft genomen. Volgens art. 7:411 lid 1 tweede volzin BW is de vraag in hoeverre de opdrachtnemer reeds werkzaamheden heeft verricht, niet meer dan een gezichtspunt bij de vaststelling van het redelijke deel van het loon dat in verband met het einde van de overeenkomst verschuldigd is. Ook met de andere omstandigheden van het geval is dus rekening te houden, waaronder de sterke regulering van de kinderopvang, die meebrengt dat onder meer een voorzichtig beleid bij het aannemen van personeel niet mogelijk is. Overigens zal het kindercentrum ook vóór de aanvang van de opvang werkzaamheden hebben verricht om de komst van het kind voor te bereiden.

Dat na een opzegging een kindercentrum de opengevallen kindplaats op korte termijn kan invullen door een ander kind te plaatsen, spreekt niet vanzelf, maar is ook zeker niet onmogelijk. Er zijn immers kindercentra met een wachtlijst. Overigens zal ook in dat geval het ‘vervangende kind’ lang niet altijd direct beschikbaar zijn, omdat dit kind en zijn ouders veelal enige tijd nodig zullen hebben om zich op de nieuwe situatie in te stellen. Wordt de opengevallen kindplaats een maand na de opzegging of later door plaatsing van een ander kind ingevuld, dan kan dit uiteraard niets veranderen aan wat hiervoor is gezegd. Dat behoort tot het ondernemersrisico van het kindercentrum. Maar wat indien die invulling op kortere termijn dan een maand blijkt te kunnen plaatsvinden; is dit voordeel voor het kindercentrum dan te beschouwen als een besparing in de zin van de tweede volzin van art. 7:411 lid 2 BW, die in mindering moet worden gebracht op het te vergoeden loon over één maand?

Volgens de tweede volzin van art. 7:411 lid 2 BW is de maatstaf of de besparing uit de voortijdige beëindiging voortvloeit. Twijfel is mogelijk. De voortijdige beëindiging zelf leidt uiteraard niet tot de invulling van de opengevallen plaats door een ander kind. Maar zonder die beëindiging zou de nieuwe overeenkomst van opdracht niet mogelijk zijn geweest, omdat er geen plaats was. Met dit laatste is tegelijk gezegd dat indien de plaatsing ook afgezien van de beëindiging plaats zou hebben gehad, van een besparing in ieder geval geen sprake is. Is het openvallen van de kindplaats echter wel voorwaarde voor de nieuwe overeenkomst van opdracht geweest, dan is eventueel wel verdedigbaar dat dit voordeel met het verschuldigde loon moet worden verrekend.

In ieder geval op het eerste gezicht bestaat er een analogie in de regeling van art. 7:764 lid 2 BW met betrekking tot aanneming van werk. Volgens die regeling is in geval van opzegging van de aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever deze de voor het gehele werk geldende prijs verschuldigd, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. Ook in die context doet zich de vraag voor of een vervangende aannemingsovereenkomst als een besparing is te zien. Volgens de wetsgeschiedenis is met het begrip besparingen bewust gekozen voor een ‘elastische’ term.⁴⁰ In de praktijk wordt ander werk dat de aannemer met behulp van de als gevolg van de opzegging vrijkomende capaciteit heeft kunnen verrichten, wel onder het begrip ‘besparingen’ gebracht. Dat dit niet onjuist is, volgt onmiskenbaar uit een arrest van uw Raad uit 2013.⁴¹ Ik zeg ‘niet onjuist’, want uit de verwerping van de klachten tegen het oordeel van het hof dat dit inhield, laat zich uiteraard niet afleiden dat een tegengesteld oordeel onjuist zou zijn geweest.

Intussen bestaat er een niet te verwaarlozen verschil tussen het stelsel zoals dit in geval van aanneming van werk geldt en het stelsel in geval van opdracht. De aannemer heeft recht op de winst die hij over het gehele werk zou hebben gemaakt. Zie het slot van art. 7:764 lid 2 BW. De opdrachtnemer heeft slechts aanspraak op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Dit kan weliswaar volgens art. 7:411 lid 2 BW maximaal het volle loon zijn minus besparingen, maar in het geval het volle loon over niet meer dan een redelijke periode wordt berekend (wat betreft kinderopvang: een maand), is dit wezenlijk minder dan waarvan de regeling van aanneming uitgaat.

Hiervoor is steeds verondersteld dat het voortijdige einde van de opdracht aan de opdrachtgever is toe te rekenen. Zulke toerekening spreekt min of meer vanzelf indien de opdrachtgever voor de opzegging (annulering daaronder begrepen) geen bijzondere gronden heeft en de opzegging dus bijvoorbeeld berust op een verandering in de omstandigheden van het gezin waarbinnen het kind wordt opgevoed of zelfs op niet meer dan een verandering van voorkeur. Anders wordt het indien de opdrachtgever voor zijn opzegging bijzondere gronden heeft, in verband waarmee het einde van de overeenkomst niet aan de opdrachtgever is toe te rekenen. In de context van kinderopvang is in het bijzonder te denken aan feiten en omstandigheden die aan het kindercentrum zijn toe te rekenen en die begrijpelijk maken dat de ouder het kind per direct niet langer aan de zorg van het kindercentrum wenst toe te vertrouwen. Ook het geval van het overlijden van het kind is, dunkt me, een geval van opzegging op bijzondere gronden.

Indien zich inderdaad zulke bijzondere gronden voordoen, heeft de opdrachtnemer volgens de wettelijke regels geen recht over loon wat betreft de periode vanaf de opzegging. Art. 7:411 lid 2 BW (recht op het volle loon) ziet alleen op het geval dat het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen. Ook uit lid 1 volgt geen vergoedingsplicht, omdat het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon op nul is te stellen.

De hiervoor 3.12 e.v. vermelde algemene voorwaarden van kindercentra voorzien niet in algemene zin in opzegging door de opdrachtgever op bijzondere gronden. Wel voorzien de meest gebruikte voorwaarden in een onmiddellijk einde van de overeenkomst in het geval van het overlijden van het kind (zie art. 10 lid 6 van de hiervoor 3.10 geciteerde voorwaarden).

Langs twee routes valt te beredeneren dat de in de bedoelde algemene voorwaarden bedongen opzegtermijn niet geldt in het geval de opdrachtgever voor zijn opzegging bijzondere gronden heeft. In de eerste plaats kan men de voorwaarden eenvoudig in die zin uitleggen. Waar de voorwaarden de opzegging op bijzondere gronden ongeregeld laten, zijn de wettelijke regels van toepassing en volgens die regels heeft het kindercentrum geen recht op loon (hiervoor 3.51). Leggen we de voorwaarden zo uit dat ze een opzegtermijn inhouden óók voor het geval de opdrachtgever voor de opzegging bijzondere gronden heeft, dan gaan de voorwaarden in zoverre verder dan het dwingende recht en dat is uiteraard niet toelaatbaar (hiervoor 3.39). Mede in het licht van art. 6:238 lid 2 tweede volzin BW (uitleg ten voordele van consumenten) meen ik dat de eerste route in het algemeen de juiste is. Uitvoeriger hierna 5.19. Uiteraard kan het in concreto anders zijn, bijvoorbeeld wanneer een beding zegt dat de opdrachtgever de in het beding omschreven vergoeding ‘steeds’ of ‘onder alle omstandigheden’ verschuldigd is.

Zou toch van de tweede route worden uitgegaan, dan laat zich nog de vraag stellen of de bedoelde bepalingen in de algemene voorwaarden van kindercentra als oneerlijk zijn te beschouwen in verband met het ontbreken van een regeling voor opzegging op bijzondere gronden. Zie daarvoor hierna 5.18 e.v.