Parket bij de Hoge Raad, 29-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:867, 20/00599

In cassatie richt belanghebbende diverse motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat de door hem gestelde waarde niet aannemelijk is gemaakt. Deze klachten komen neer op de stelling dat het Hof dit oordeel ten onrechte heeft gegrond op onjuiste gevolgtrekkingen van de Inspecteur over de berekening van die waarde.

Het resultaat uit een werkzaamheid dat een belastingplichtige in enig jaar geniet ter zake van het aangaan of hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, zoals de geldverstrekking van belanghebbende aan de vennootschap (hierna: de tbs-vordering), wordt bepaald met inachtneming van goed koopmansgebruik.¹⁴ De Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001) bevat geen aanvullende of afwijkende voorschriften voor de waardering van de tot een werkzaamheid behorende schuldvordering; daarvoor zijn uitsluitend de regels van goed koopmansgebruik beslissend.¹⁵

Doorgaans worden schuldvorderingen die in de eigen werkzaamheid (of onderneming) zijn voortgebracht, onvoorwaardelijk zijn en volwaardig zijn, in overeenstemming met goed koopmansgebruik gewaardeerd op hun nominale waarde.¹⁶ In zekere zin vertegenwoordigt hun nominale waarde de ‘voortbrengingskosten’ van dergelijke schuldvorderingen, namelijk de waarde van geldmiddelen die na aanwending ter verstrekking van een schuldvordering niet langer anderszins zijn te benutten in de eigen werkzaamheid (of onderneming).

In voorkomende gevallen duldt of gebiedt goed koopmansgebruik voor schuldvorderingen een andere waarderingsgrondslag.¹⁷ Een andere grondslag voor renteloze of (langlopende) laagrentende schuldvorderingen is waardering onder pari.¹⁸ Voor waardering onder pari zijn twee comptabele varianten denkbaar, en wel de disagiovariant en de parivariant. In beide varianten komt dezelfde renteopbrengst tot uitdrukking in de winst. Aangenomen mag dan worden dat de parivariant evenzeer strookt met goed koopmansgebruik als de disagiovariant.

In de disagiovariant stelt de belastingplichtige op het moment van verstrekking de schuldvordering te boek voor de contante waarde en het verschil met de nominale waarde als disagio. In de boekjaren na verstrekking wordt de boekwaarde van de schuldvordering opgewaardeerd in zodanige jaarlijkse delen dat de winst effectief een renteopbrengst uitdrukt die gelijk is aan de marktrente ter zake van de boekwaarde van de schuldvordering (aan het begin van het desbetreffende boekjaar).¹⁹ In de parivariant stelt de belastingplichtige bij verstrekking de schuldvordering te boek voor de nominale waarde en het verschil met de nominale waarde als transitorische passiefpost. In de boekjaren na verstrekking valt de transitorische passiefpost vrij ten gunste van de winst.

Voor schulden is waardering onder pari verplicht in gevallen waarin de contante waarde relatief en absoluut aanmerkelijk geringer is dan de nominale waarde; in andere gevallen staat goed koopmansgebruik waardering onder pari toe voor schulden.²⁰ In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat hetzelfde geldt voor schuldvorderingen.²¹

Een andere grondslag voor hoogrentende schuldvorderingen is waardering boven pari,²² in een parivariant of een agiovariant. In de agiovariant boekt de belastingplichtige ten tijde van verstrekking de schuldvordering voor de contante waarde en het verschil met de nominale waarde als agio. Nadien wordt de boekwaarde van de schuldvordering van jaar tot jaar afgewaardeerd en valt een renteopbrengst in de winst die effectief gelijk is aan de marktrente over de boekwaarde van de schuldvordering (aan het begin van het desbetreffende jaar).²³ De parivariant brengt dezelfde renteopbrengst tot uitdrukking, zij het nu doordat het agio als transitorische actiefpost jaarlijks vrijvalt ten laste van de winst.

Waardering boven pari is verplicht voor schuldvorderingen die bij uitgifte een meer dan marginale overwaarde hebben en zijn bestemd om te worden aangehouden tot aflossing.²⁴ Aangenomen mag worden dat, naar analogie van laagrentende schuldvorderingen waarvan de contante waarde niet aanmerkelijk verschilt van de nominale waarde, waardering boven pari is toegestaan voor schuldvorderingen met een marginale overwaarde.

In de bestreden uitspraak ligt mijns inziens besloten dat belanghebbende in beginsel – dus: buiten de door hem gewenste afwaardering – uitgaat van de nominale waarde ter waardering van de tbs-vordering. Dit zou niet stroken met goed koopmansgebruik als de tbs-vordering laagrentend is met een relatief en absoluut aanmerkelijk geringere contante waarde (zie 3.7) of (omgekeerd) hoogrentend is met een aanmerkelijke overwaarde (zie 3.9). Het Hof heeft dit uitgangspunt niet beoordeeld omdat het in het midden heeft gelaten of de jaarlijkse rente van 5% onzakelijk is en, zo ja, kan worden verzakelijkt (zie 2.7). Deze benadering lijkt mij niet geheel zuiver in gevallen waarin in geschil is of goed koopmansgebruik verplicht tot een lagere waardering van een schuldvordering dan de nominale waarde op grond van de marktrente. Die gevallen veronderstellen namelijk een markt(rente) – althans, een onafhankelijke derde die bereid zou zijn geweest tegen een niet in wezen winstdelende rente eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden als de schuldvordering.²⁵

Niettemin meen ik dat in dit geval bij de waardering van de tbs-vordering geen betekenis toekomt aan de marktrente. Uit de door de Rechtbank vastgestelde – en in cassatie onbestreden – feiten (zie 2.1) maak ik op dat de tbs-vordering een vaste rente draagt (van jaarlijks 5%) en een vaste looptijd kent (tot 31 december 2022). Tevens meen ik dat de door het Hof aangevulde – en in cassatie eveneens onbestreden – feiten (zie 2.2) geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende de tbs-vordering zal aanhouden tot de aflossingsdatum. Met name wijs ik erop dat belanghebbende naar zijn zeggen de tbs‑vordering heeft verstrekt ter financiering van een project dat naar zijn overtuiging (nog steeds) goed is.²⁶

De beurswaarde van een obligatie is afhankelijk van de marktrente (en van de solvabiliteit van de schuldenaar). Als deze beurswaarde – en daarmee de marktrente – niet van belang is voor de waardering van een obligatie zolang de obligatie wordt aangehouden tot de aflossingsdatum,²⁸ dan volgt daaruit mijns inziens dat de marktrente net zo min van belang is voor de waardering van niet-beursgenoteerde, vastrentende schuldvorderingen zolang zij worden aangehouden tot de aflossingsdatum.²⁹ Hierbij merk ik op dat de marktrente evenmin van belang is voor de waardering van rentedragende schulden met een vaste rente waarvoor het voornemen bestaat de schuld voort te zetten.³⁰

Daarom acht ik het niet onjuist dat partijen in beginsel zijn uitgegaan van de nominale waarde van de tbs-vordering en ook niet onjuist dat het Hof partijen heeft gevolgd in dit uitgangspunt.

Als waarderingsgrondslag is de (lagere) bedrijfswaarde van belang voor de door belanghebbende gewenste afwaardering van de tbs-vordering. Voor schuldvorderingen heeft als uitgangspunt te gelden dat de bedrijfswaarde overeenkomt met de waarde in het economische verkeer.³¹ Deze waarde is uiteraard gelijk aan de som van de toekomstige kasstromen aan rente- en aflossingstermijnen die worden verwacht per balansdatum en zijn verdisconteerd naar de desbetreffende balansdatum tegen de risicovrije rente vermeerderd met een opslag voor het toepasselijke risico. Bij een schuldvordering kan de waarde in het economische verkeer minder bedragen dan de nominale waarde onder meer³² doordat de solvabiliteit van de schuldenaar verslechtert.³³

Als een schuldvordering onvolwaardig wordt doordat de solvabiliteit van de schuldenaar verslechtert, staat goed koopmansgebruik afwaardering naar lagere bedrijfswaarde toe.³⁴ Goed koopmansgebruik verplicht zelfs tot deze afwaardering als de bedrijfswaarde van de schuldvordering duurzaam is gedaald tot onder de nominale waarde.³⁵ Het verplicht bovendien – of: eveneens – tot die afwaardering als een zodanige vermindering van de bedrijfswaarde is opgetreden dat het achterwege laten van een afwaardering niet strookt met goed koopmansgebruik.³⁶ Dit suggereert niet zozeer een vermindering van bestendige aard maar van een bepaalde absolute of relatieve omvang.

In tweeërlei opzicht raakt het vaststellen van de bedrijfswaarde van een schuldvordering toch een rechtskundige kwestie. Ten eerste, feiten die niet van belang zijn voor het verdisconteren van de verwachte rente- en aflossingstermijnen naar de desbetreffende balansdatum, kunnen een afwaardering niet staven en het rechterlijk oordeel hierover in cassatie niet aantasten. Ten tweede, feiten die optreden na de desbetreffende balansdatum kunnen noch een afwaardering noch cassatie van het rechterlijk oordeel hierover steunen, hoezeer ook dergelijke latere feiten van belang (kunnen) worden geacht voor het verdisconteren van verwachte rente- en aflossingstermijnen. Dit is slechts anders voor zover latere feiten doen inzien welke van de op de desbetreffende balansdatum bestaande feiten van belang zijn voor het vaststellen van de bedrijfswaarde van een schuldvordering naar dezelfde balansdatum.

Het is een gevestigde regel van goed koopmansgebruik dat de winst van enig jaar wordt bepaald met inachtneming van de feiten die zijn opgetreden tot en met de eindbalansdatum van het desbetreffende jaar.³⁸ Van de belastingplichtige wordt evenwel niet verwacht dat hij alwetend is ter zake van de op de eindbalansdatum bestaande feiten. Van hem wordt slechts verlangd de waardering van activa en passiva te richten naar die op de balansdatum bestaande feiten die hem bekend zijn.³⁹ Hij kan zich tenslotte bezwaarlijk richten naar andere op de balansdatum bestaande feiten.

Wel kan de belastingplichtige zich alsnog richten naar op de balansdatum bestaande, hem destijds onbekende feiten voor zover deze feiten hem bekend worden na het verstrijken van de balansdatum en tot het opmaken van de balans. Goed koopmansgebruik verplicht ertoe dat de belastingplichtige hiertoe overgaat. Anders gezegd, hij heeft bij het opmaken van de balans rekening te houden met de hem alsnog bekend geworden, op de balansdatum bestaande feiten.⁴⁰ Verzuimt de belastingplichtige aanvankelijk een balans op te maken over enig jaar maar doet hij later toch aangifte over dat jaar, dan kan hij bij het doen van aangifte zelfs betrekken de op de balansdatum bestaande feiten die hem bekend zijn geworden tot het tijdstip waarop hij aangifte doet. Goed koopmansgebruik sluit dan aan bij dat tijdstip,⁴¹ en bijvoorbeeld niet bij het (eerdere) tijdstip waarop de belastingplichtige anders de balans zou hebben opgemaakt.

Het lijkt anders te liggen voor de waardering van een voorziening voor een na te heffen loonbelastingschuld. In HR BNB 2008/168⁴⁴ stelde de ondernemer een dergelijke voorziening te mogen handhaven op het bedrag waarvoor de naheffingsaanslag was opgelegd, ook al bleek na het opmaken van de balans dat de materiële belastingschuld lager was. Het arrest verwerpt die stelling:

Het Hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat bij de bepaling van de omvang van een ter zake van de over het onderhavige jaar verschuldigde loonbelasting te vormen voorziening rekening moet worden gehouden met alle feiten en omstandigheden die een licht werpen op die materieel verschuldigde loonbelasting, ook indien deze feiten en omstandigheden na het opmaken van de fiscale balans over het onderhavige jaar maar vóór het definitief vaststaan van de aanslag vennootschapsbelasting over dat jaar bekend worden.

Voor de Rechtbank en het Hof heeft belanghebbende een afwaardering van de tbs-vordering bepleit van € 97.997 ofwel circa 25% van de nominale waarde en een van [F] afkomstige berekening overgelegd ter onderbouwing. Het Hof heeft zich verenigd met het oordeel van de Rechtbank dat die berekening de afwaardering onvoldoende onderbouwt.⁴⁷ De Rechtbank heeft de berekening onvoldoende geacht (mede) op de grond dat – kort gezegd – de berekening in weerwil van goed koopmansgebruik bedrijfsresultaten van latere jaren meeneemt.⁴⁸ Belanghebbende klaagt dat dit oordeel is gebaseerd op onjuiste gevolgtrekkingen over de berekening.

In de berekening is een verwachte perpetueel gelijkblijvende kasstroom verdisconteerd tegen een rentevoet ter bepaling van de ‘economische waarde’ van de onderneming van de vennootschap en wordt opgemerkt dat deze waarde gelijk is aan de indirecte opbrengstwaarde van die onderneming (en niet lager is dan de directe opbrengstwaarde). Blijkens de berekening is de aldus berekende economische waarde lager dan de boekwaarde van de activa van de vennootschap. Geconcludeerd wordt dat een afwaardering van 57,75% van de nominale waarde is gerechtvaardigd.

Uit de berekening leid ik af dat de verwachte kasstroom bij benadering is ontleend aan het hoogste bedrijfsresultaat dat is behaald in de boekjaren 2011-2012 tot en met 2015-2016 van de vennootschap.⁴⁹ In zoverre is de berekening gegrond op feiten die niet bestaan op 31 december 2011 en (dus) niet de afwaardering kunnen onderbouwen. Immers, pas na die balansdatum (a) ontstaat het bedrijfsresultaat over 2012-2013, (b) ontstaan de bedrijfsresultaten over de boekjaren tot en met 2015-2016 en (c) blijkt in welk boekjaar het hoogste bedrijfsresultaat is behaald.⁵⁰

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de stukken waarop de berekening is gebaseerd, zonder nadere onderbouwing onvoldoende zeggen over de toestand op 31 december 2011 en deels zien op de toestand na die datum.⁵¹ Ik versta dit oordeel als ten overvloede, omdat het in 3.24 aangehaalde oordeel van het Hof al zelfstandig de afwijzing van de afwaardering draagt. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat de berekening aansluit op de balansdatum van de vennootschap (31 maart 2012) en niet bij die van belanghebbende.⁵² Ook in zoverre is de berekening niet gegrond op feiten die bestaan op 31 december 2011, maar op de boekwaarde van het op 31 maart 2012 bestaande bedrijfsvermogen van de vennootschap.⁵³

Met zijn klacht dat het Hof onjuiste gevolgtrekkingen heeft verbonden aan de berekening, gaat belanghebbende ervan uit dat goed koopmansgebruik toestaat de waardering van de tbs-vordering (mede) te gronden op feiten die eerst zijn opgetreden na de balansdatum. Dat uitgangspunt is onjuist. De klacht faalt derhalve.

Ook heeft het Hof belanghebbende tegengeworpen dat de vennootschap op 31 maart 2011 en 31 maart 2012 substantiële bedragen heeft geïnvesteerd in vastgoed.⁵⁴ Voor zover de op 31 maart 2012 verrichte investering zou berusten op feiten die zijn opgetreden na 31 december 2011, lijkt mij deze tegenwerping niet zuiver. Of dat zo is, kan evenwel blijven rusten. In cassatie bestrijdt belanghebbende naar eigen zeggen deze tegenwerping niet.⁵⁵