Parket bij de Hoge Raad, 07-07-2020, ECLI:NL:PHR:2020:674, 18/03503

7. De ontwikkeling in de afgelopen eeuw ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is te kenschetsen als een golfbeweging. De wetgever van 1926 zag in dit verband voor de zittingsrechter geen taak weggelegd. In processuele sancties door de zittingsrechter in verband met vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek was niet voorzien. Zodra het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen, kon in de regel op een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek geen beroep meer worden gedaan.¹ Daarmee kon worden voorkomen dat een discussie ter terechtzitting over vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek zou kunnen afleiden van het doel van het strafprocesrecht, te weten het bevorderen dat de strafwet wordt toegepast op de schuldige en het voorkomen dat een onschuldige wordt veroordeeld.²

8. Deze waterscheiding tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting hield geen stand. Een van de oorzaken daarvan is dat de zittingsrechter mede tot taak heeft te waken over de eerlijkheid van het proces als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl het proces niet is beperkt tot het eindonderzoek. Een schending van de verklaringsvrijheid in het voorbereidend onderzoek kan meebrengen dat de verklaring ter verzekering van de eerlijkheid van het proces van het bewijs dient te worden uitgesloten.³

9. In de tweede helft van de vorige eeuw kwam de ontwikkeling van de rechtspraak over vormverzuimen in ander vaarwater. Het Tweede bloedproefarrest markeerde het omslagpunt.⁴ De Hoge Raad oordeelde daarin dat het tot het bewijs doen meewerken van een bloedonderzoek dat als een onrechtmatige aantasting van de lichamelijke integriteit moet worden beschouwd, onverenigbaar zou zijn met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan de verdachte toegekende waarborgen. De toetsing van het overheidshandelen aan ongeschreven rechtsbeginselen droeg bij aan deze rechtsontwikkeling. Zo aanvaardde de Hoge Raad dat een schending van het vertrouwensbeginsel tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden en dat handelen van opsporingsambtenaren dat in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit kan resulteren in bewijsuitsluiting.⁵ De rol van de zittingsrechter veranderde. Daardoor veranderde ook de dynamiek in de rechtszaal. Hoe meer ruimte bestaat voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, des te groter wordt de kans dat het accent van het debat ter terechtzitting verschuift van het ten laste gelegde feit naar het voorbereidend onderzoek. In combinatie met de veelvuldige toepassing van niet-ontvankelijkheid als reactie op overschrijding van de redelijke termijn, trok de rigoureuze wijze waarop in de rechtspraak op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek werd gereageerd een zware wissel op de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging. De maatschappelijke onvrede over de wijze waarop verdachten profiteerden van vormverzuimen was groot.⁶

10. Deze onvrede vormde een aanleiding voor de instelling van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, naar haar voorzitter ook bekend als de Commissie Moons. De Commissie Moons kreeg als opdracht onderzoek te doen naar vormvoorschriften in het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van vormverzuimen. De commissie adviseerde onder meer een wettelijke voorziening te treffen voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Het huidige art. 359a Sv is daarvan het resultaat.

11. Art. 359a Sv is geïntroduceerd bij de Wet vormverzuimen, die op 2 november 1996 in werking is getreden.⁷ Sindsdien luidt art. 359a Sv, dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is, als volgt:

13. De Wet vormverzuimen stond mede in het teken van het leveren van een bijdrage aan het terugdringen van de als ongewenst ervaren gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces zijn verbonden. Het Wetboek van Strafvordering was wat de sanctionering van vormvoorschriften betreft verouderd. De wetgever beoogde daarin verandering te brengen.⁹ Een van de grondgedachten die in het wetsvoorstel doorklinkt, is dat de rechtsgevolgen van overtreding van strafvorderlijke regels (in brede zin) doorgaans niet in abstracto door de wetgever kunnen worden bepaald, maar een concrete weging van de omstandigheden van het geval vergen waartoe in het algemeen beter de rechter is toegerust.¹⁰

14. Art. 359a Sv strekte er volgens de memorie van toelichting toe de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen in de wet te verankeren.¹¹ Daarbij werd terughoudendheid betracht, die berustte op de opvatting dat de aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De mogelijkheden van de wetgever zijn in dit opzicht immers beperkt, terwijl de rechter bij de sanctionering van vormverzuimen rekening kan houden met de – sterk uiteenlopende – omstandigheden van het geval.

15. Het streven van de wetgever was aldus een wettelijk kader te scheppen voor de mogelijke rechtsgevolgen die de rechter aan vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv zou kunnen verbinden en daarin een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, met grote rechterlijke vrijheid voor de bepaling van de aangewezen sanctie in concreto, ofwel “sanctionering van vormverzuimen op maat”.¹² Van het opnemen van schadevergoeding als afzonderlijke reactie op een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv is afgezien,¹³ al werd niet beoogd de ontwikkeling van de rechtspraak te bevriezen of uit te sluiten dat de rechter nieuwe consequenties aan vormverzuimen zou gaan verbinden.¹⁴ Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting hadden als rechtsgevolgen van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek een vaste plaats in de rechtspraak verworven. Dat gold op dat moment niet voor strafvermindering. Die sanctie was wel als minder ingrijpend alternatief voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in geval van overschrijding van de redelijke termijn tot ontwikkeling gekomen. De Commissie Moons had in haar voorstel geen beperking tot sanctionering van vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek aangebracht. Het lag dan ook in de rede dat strafvermindering als rechtsgevolg een plaats kreeg in haar voorstel. Hoewel de wetgever de reikwijdte van art. 359a Sv heeft beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, kreeg strafvermindering als mogelijk rechtsgevolg een plaats in de wet. In zoverre was geen sprake van een wettelijke verankering van een in dit kader in de rechtspraak ontwikkeld rechtsgevolg.

17. Het uitgangspunt dat de (feiten)rechter vrij is te beoordelen welk rechtsgevolg in concreto passend is, klinkt niet alleen door in de wetsgeschiedenis, maar ook in de formulering van de wettekst. De wetgever heeft de bandbreedte ruim gehouden: strafvermindering vereist dat het geleden nadeel daardoor kan worden gecompenseerd, bewijsuitsluiting is alleen mogelijk voor de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen en niet-ontvankelijkheid volgt alleen indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Voor het overige laat de wetgever de rechter vrij, met dien verstande dat de rechter bij de toepassing rekening dient te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.

20. Verder brengt volgens de Hoge Raad het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken mee dat art. 359a niet van toepassing is bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris of de raadkamer van de rechtbank.²⁰

21. Alleen als binnen de hiervoor omschreven grenzen de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet uit de wet blijken, komt de rechter toe aan de vraag of enig in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg aan het verzuim dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Bij deze beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk “in zijn verdediging”, is geschaad, al komt ook nadeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsrechten treft in aanmerking.²¹ Vaste rechtspraak is tevens dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang dat een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.²² Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak “als regel” geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het vormverzuim.²³ De Hoge Raad behandelt het vereiste overigens in verband met de beoordelingsfactoren van het tweede lid.²⁴ De wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid beschouwt de Hoge Raad niet als een limitatieve opsomming van de in aanmerking te nemen belangen en gezichtspunten. De vraag of een, en, zo ja, welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, dient de rechter te beoordelen op grond van een “weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval”.²⁵ Het staat de zittingsrechter onder meer vrij om ook de ernst van het strafbare feit en de consequenties voor de berechting daarvan in zijn beoordeling te betrekken.²⁶ Tot dit laatste is hij uitdrukkelijk verplicht in het hierna nog uitvoeriger te bespreken geval dat hij bewijsuitsluiting overweegt vanwege – kort gezegd – het structurele karakter van het vormverzuim. Vrijblijvend is het in aanmerking nemen van de factoren van het tweede lid overigens niet: de Hoge Raad acht de door de feitenrechter aan art. 359a Sv gegeven toepassing in voorkomende gevallen onvoldoende gemotiveerd “reeds omdat [hij] niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de overige in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.”²⁷ Ook van de verdediging wordt verlangd dat een beroep op art. 359a Sv wordt onderbouwd aan de hand van de factoren van het tweede lid van art. 359a Sv.²⁸

22. Voor elk van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen gelden daarnaast nadere, specifieke voorwaarden. In dat verband staat evenwel voorop dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv bevat een bevoegdheid en niet een plicht. Die bepaling biedt, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.²⁹

23. Indien de rechter tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden. Binnen de grenzen die de toepassingsvoorwaarden van art. 359a Sv stellen, komt strafvermindering slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Besluit de rechter tot strafvermindering, dan moet hij in zijn beslissing niet alleen aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.³⁰

24. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg geldt allereerst de voorwaarde dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. De bewijsverkrijging zal dus het rechtstreeks gevolg van de onrechtmatigheid moeten zijn.³¹ De voorwaarden waaronder alsdan bewijsuitsluiting kan volgen, zijn uiteengezet in de hiervoor genoemde uitspraak inzake de onbevoegde hulpofficier van 19 februari 2013. De Hoge Raad onderscheidt vervolgens in dat arrest drie categorieën van bewijsuitsluiting met bijbehorende criteria en motiveringseisen. Ten eerste kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarnaast is onder strikte voorwaarden bewijsuitsluiting mogelijk in geval van schending van andere (strafvorderlijke) voorschriften of beginselen. Ten slotte komt in zeer uitzonderlijke situaties bewijsuitsluiting in geval van een structureel vormverzuim in aanmerking. Deze gronden voor bewijsuitsluiting komen verderop in deze conclusie uitvoerig aan de orde.

25. Het meest verstrekkende rechtsgevolg dat aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan worden verbonden, is de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Voor de niet-ontvankelijkverklaring als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. Voldaan moet dan zijn aan het zogeheten Zwolsmancriterium.³² Aldus zal het vormverzuim erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.³³

26. Ten slotte heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de wijze waarop de rechter zijn beslissing tot toepassing van art. 359a Sv dient te motiveren en onder welke voorwaarden de rechter op daartoe strekkende verweren dient te responderen. Ook op deze aspecten kom ik in deze conclusie terug.

27. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zijn voorstellen gedaan voor een andere inrichting van de wettelijke regeling van reacties op vormverzuimen.³⁴ Ik bespreek de voorstellen voor zover deze openbaar zijn. Daarbij realiseer ik mij dat deze voorstellen achterhaald kunnen raken door nadere ontwikkelingen in het kader van dit project. In deze conclusie kunnen die mogelijke ontwikkelingen niet worden verwerkt. De voorstellen die wel openbaar zijn, verdienen in het kader van een heroriëntatie bespreking omdat daarin in verschillende opzichten een andere visie doorklinkt dan het huidig recht.

28. In de contourennota noemde de minister de naleving van de geldende voorschriften door de in de strafvordering betrokken autoriteiten essentieel voor de legitimiteit van en het vertrouwen in het strafvorderlijk overheidsoptreden. Met het oog hierop kondigde hij aan nader te laten onderzoeken of die naleving in het bestaande samenstel van intern, extern en rechterlijk toezicht adequaat en systematisch wordt gecontroleerd en gestimuleerd. Mede aan de hand van zulk nader onderzoek en de uitgebrachte adviezen zou hij een nader standpunt bepalen.³⁵

29. In het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn art. 359a Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover vervolgens bepaald niet ongemoeid gelaten. In de (concept)toelichting worden daarvoor twee algemene redenen genoemd. Ten eerste is art. 359a Sv op de (zittings)rechter toegesneden, terwijl het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen – in de terminologie van de conceptwetgeving: onrechtmatig handelen – niet (meer) als louter een taak van de rechter kan worden beschouwd. De tweede reden hangt samen met de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. Met de Wet vormverzuimen heeft de wetgever zich er voornamelijk toe beperkt de rechtsgevolgen die de rechter aan een onrechtmatigheid “kan” verbinden in de wet op te nemen. Het is aan de rechter in concreto een rechtsgevolg te bepalen. De “betrekkelijk vrijblijvende” formulering van art. 359a Sv komt de conceptwetgever thans minder juist voor. Met een beroep op het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel worden aan de wet en de toelichting daarop de eis gesteld dat zij tevens een richtsnoer bieden voor de toepassing van de in de wet vermelde rechtsgevolgen.³⁶

30. De ingrijpende voorgestelde herziening van de regeling krijgt gestalte door opsplitsing van het geregelde in art. 359a Sv in drie bepalingen, één per rechtsgevolg. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt in het voorstel neergelegd in het hoofdstuk over de vervolgingsbeslissing, de bewijsuitsluiting in de titel inzake bewijs en de strafvermindering komt niet in het nieuwe wetboek terecht, maar wordt als wettelijke strafverminderingsgrond voorzien in art. 44b Sr. De bevoegdheid van de rechter om met constatering van het vormverzuim te volstaan, blijft daarnaast – zij het impliciet – behouden.³⁷ De voorgestelde bepalingen luiden als volgt:

32. Ten slotte lijken de vormverzuimen waarvan de Hoge Raad heeft bepaald dat zij buiten het bereik van art. 359a Sv vallen omdat zij kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (of de raadkamer van de rechtbank) onder de voorgestelde regeling wel te zijn inbegrepen.⁴¹

33. De maatstaven aan de hand waarvan een rechtsgevolg moet worden bepaald, zijn in het voorstel eveneens grondig herzien. Opvallend gemeenschappelijk kenmerk van die maatstaven is dat de wetgever heeft gekozen voor een imperatieve formulering. Als aan de gestelde voorwaarden is voldaan, wordt het rechtsgevolg toegepast. Daar staat wel tegenover dat de maatstaven zelf de rechter beoordelingsruimte laten. De verplichting van de rechter om rekening te houden met de factoren die thans zijn neergelegd in art. 359a, tweede lid, Sv, komt in het ontwerp te vervallen. De voornaamste reden hiervoor is dat de factoren in sommige gevallen niet van belang zijn en daardoor tot misverstanden kunnen leiden bij het bepalen van de sanctie.⁴² Als tweede reden noemt de ontwerpwetgever dat de wettelijke opsomming van de factoren “lijkt te hebben bijgedragen aan enkele onderscheidingen in de jurisprudentie van de Hoge Raad”, die de conceptwetgever niet wenst over te nemen. Daarbij wordt met name gedoeld op de geformuleerde categorieën voor bewijsuitsluiting.⁴³

34. Met het in de toelichting als straftoemetingsvoorschrift gekarakteriseerde art. 44b Sr lijkt ten opzichte van het geldende recht wat betreft de voorwaarden voor strafvermindering geen wezenlijke verandering beoogd.⁴⁴

35. Door de bewijsuitsluiting in art. 4.3.2.6 te koppelen aan het criterium van ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ is beoogd een “normatief richtsnoer” voor dat rechtsgevolg te verschaffen. In de bepaling wordt geen causaal verband tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging centraal gesteld, maar is voor de toepasselijkheid van de bepaling (slechts) doorslaggevend of bij de verkrijging van bewijsmateriaal onrechtmatig is gehandeld. De mate waarin een causale relatie tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging bestaat, wordt verdisconteerd in de beoordeling of bewijsuitsluiting in het belang is van een goede rechtsbedeling.⁴⁵ Het tweede en derde lid zien op respectievelijk de situatie dat “zonder betrokkenheid van het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld” en het geval dat “een opsporingsambtenaar onrechtmatig heeft gehandeld”. Het verschil tussen de twee regimes is erin gelegen dat bij onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren (art. 4.3.2.6 lid 3) het extra argument dat politie en justitie door bewijsuitsluiting worden gestimuleerd zich aan de regels te houden aanvullend gewicht in de schaal legt.

36. De mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie blijft gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen. Het eerste lid van art. 3.1.8 bevat een tweeledige “basisnorm”. Het openbaar ministerie verliest het recht tot strafvervolging als ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, of als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. Het Zwolsmancriterium wordt niet onverkort overgenomen. Twee verschillen vallen op.⁴⁶ Ten eerste is de overkoepelende, aan de goede procesorde gelieerde norm beslissend en is de niet-ontvankelijkheid daarmee niet – zoals onder het Zwolsmancriterium – beperkt tot schendingen van het recht op een eerlijk strafproces.⁴⁷ Het tweede verschil is dat wanneer ernstig afbreuk is gedaan aan het recht op een eerlijk proces dit op zichzelf voldoende is voor de niet-ontvankelijkheid. Niet het verwijt aan het openbaar ministerie maar het resultaat van het vormverzuim staat in zulke gevallen centraal.⁴⁸ De hoofdregel uit het eerste lid van art. 3.1.8 is in het tweede en derde lid uitgewerkt in meer specifieke, maar niet limitatief bedoelde normen.⁴⁹

37. Ten slotte wordt in de conceptvoorstellen de huidige regeling voor het beslissen en motiveren op verweren herzien. Het door de Hoge Raad in het leven geroepen regime voor verweren die strekken tot toepassing van een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg wordt daarin niet onverkort gehandhaafd. Het voorstel voor art. 4.3.4.3 vertoont in dit opzicht grote gelijkenissen met de huidige regeling van art. 358, derde lid, en art. 359, tweede lid, Sv, met dien verstande dat onder de nieuwe regeling voor verweren die strekken tot toepassing van art. 4.3.1.2 (vgl. thans art. 349 Sv) de zwaardere stelplicht geldt. De beslis- en motiveringsplichten ten aanzien van een beroep op een vormverzuim worden niet als een afzonderlijke categorie verweren bestempeld. De stelplicht verschilt naargelang het rechtsgevolg waarop wordt aangestuurd.⁵⁰

38. Het is zeer de vraag of de voorstellen van de ontwerpwetgever de eindstreep halen. De reacties van de geconsulteerde instanties op dit onderdeel van de moderniseringsvoorstellen zijn niet onverdeeld positief geweest. De politie, het college van procureurs-generaal, de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Koninklijke Marechaussee hebben op de voorstellen kritisch gereageerd en om heroverweging verzocht.⁵¹ De kritiek spitst zich onder meer toe op de opsplitsing van art. 359a Sv in drie wetsbepalingen,⁵² de verruiming van het toepassingsbereik van de regeling door het (geheel) afschaffen van toepassingsvoorwaarden als ‘het voorbereidend onderzoek’ naar het ten laste gelegde feit en van de Schutznorm,⁵³ en op de imperatieve formulering van de criteria voor bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid en de beperking van de vrijheid van de rechter in zijn keuze voor een sanctie die met de nieuwe formulering van de criteria gepaard gaat.⁵⁴ Gevreesd wordt dat veel zittingstijd gemoeid zal zijn met verweren over onrechtmatig handelen, waarin de aandacht te zeer op de rechtmatigheid van het handelen van de overheid komt te liggen, in plaats van op de ten laste gelegde gedragingen van de verdachte.⁵⁵

39. In de literatuur hebben de voorstellen tot gemengde reacties geleid. Buruma meent dat de voorstellen tot verandering verder gaan dan nodig is om systematische coherentie te bewerkstelligen. Zijn voorzichtig geformuleerde hypothese lijkt te zijn dat de onderliggende wens van de ingrijpende voorstellen vooral is om de feitenrechter, in voorkomende gevallen waarin hij stevige sanctionering van het overheidsoptreden met het oog op norminprenting noodzakelijk acht, de vrijheid te geven daartoe over te gaan.⁵⁶ Dat de feitenrechter met die verruimde mogelijkheid ook een minder duidelijke maatstaf in handen krijgt, noemt hij “geen stap voorwaarts”.⁵⁷ Volgens Samadi geven de voorgenomen wijzigingen er blijk van dat de wetgever zich de in de literatuur geuite kritiek op de terughoudende rechterlijke toetsing van het handelen van justitie en politie onder (de rechtspraak over) art. 359a Sv aantrekt.⁵⁸ Zij waardeert positief dat vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv zijn begaan en waarop de rechtsgevolgen van art. 359a Sv naar huidig recht soms analoog worden toegepast wel onder de nieuwe regeling worden gesanctioneerd.⁵⁹ Evenals Buruma, herkent zij in de voorstellen de wens de feitenrechter enige extra ruimte te geven om tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring te komen, maar zij betwijfelt of de wijzigingen tot een wezenlijke verandering zullen leiden, zolang de wetgever zich niet uitlaat over de rol van de strafrechter in de controle op de strafvorderlijke overheid in bredere zin. Ook het huidige art. 359a Sv biedt volgens haar armslag om aan vormverzuimen ruimhartiger sancties te verbinden dan thans gebeurt.⁶⁰