Parket bij de Hoge Raad, 10-01-2020, ECLI:NL:PHR:2020:22, 19/02804

De moeder heeft één middel van cassatie voorgesteld. Naast een inleiding (onder 4 tot en met 6), bestaat het middel uit drie onderdelen.

Bij de beschikking van 19 juli 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag te worden belast, toegekend op grond van voormeld art. 1:253c lid 1 BW. In hoger beroep heeft de moeder in grief 1 aangevoerd dat de vader de minderjarige ten tijde van die beschikking nog niet had erkend en dus nog niet tot het gezag bevoegd was, zodat de rechtbank het gezamenlijk gezag in strijd met de wet heeft toegekend. Het hof heeft geoordeeld dat de grief faalt en daartoe heeft het als volgt overwogen: Het hof stelt vast dat de vader [de minderjarige] op 14 november 2018 heeft erkend. Hij is dus inmiddels de tot het gezag bevoegde ouder van [de minderjarige] en kan naast de moeder worden belast met het gezag.”

Onderdeel 1 van de moeder richt zich tegen dit oordeel. De moeder voert daarin het volgende aan. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat de moeder als ouder van de minderjarige, gelet op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven, een rechtens relevant belang erbij heeft om de rechtmatigheid van de toekenning van het gezamenlijk gezag te laten toetsen. Indien de rechtbank immers niet bevoegd was om het gezamenlijk gezag toe te kennen ten tijde van de beschikking is deze onrechtmatig verleend en had de vader niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoek of had dit verzoek moeten worden afgewezen, aldus de moeder.

De moeder klaagt in onderdeel 2 dat het hof met deze redenering uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 1:253c lid 2 sub a BW geen uitzondering toelaat. Indien voldaan is aan het zogenoemde ‘klemcriterium’ dient het gezamenlijk gezag te worden afgewezen, aldus de moeder. Daaraan doet in haar visie niet af dat de moeder tegen het belang van de minderjarige zou handelen of dat de minderjarige onder toezicht van de gecertificeerde instelling is gesteld. Dit speelt geen rol en het hof motiveert bovendien niet waarom de ondertoezichtstelling zijn beslissing verantwoord maakt, aldus de moeder. In de aanvulling op het verzoekschrift stelt de moeder dat de overweging van het hof inzake de ondertoezichtstelling onbegrijpelijk is nu de opmerking van de raad over de gecertificeerde instelling als tussenpersoon ziet op de omgang en de raad juist opmerkt dat het bij ouderlijk gezag moeilijker te zeggen is.

Niet ter discussie staat dat de moeder op geen enkele wijze opening aan de vader biedt om betrokken te zijn in het leven van de minderjarige. Na de geboorte van de minderjarige op [geboortedatum] 2017, heeft de vader tot april 2017 geen contact met de minderjarige gehad, daarna is er vanaf april 2017 eerst wekelijks en daarna twee wekelijks onder begeleiding van een kennis van de moeder in (voornamelijk) een hotel gedurende korte tijd omgang geweest. Sinds 26 augustus 2017 is er, ondanks diverse vastgestelde omgangsregelingen op straffe van dwangsommen en een ondertoezichtstelling (zoals vermeld onder 1), geen contact meer geweest tot in ieder geval de bestreden beschikking. Uit het dossier (en de bestreden beschikking) blijkt dat de moeder de publiciteit opzoekt, zo heeft zij een platform opgericht waarin zij de rol van vaders in het algemeen en die van de vader in het bijzonder, in het leven van kinderen bagatelliseert. Bij het hof heeft de raad laten weten, dat de huidige situatie, waarin de vader uit het leven van de minderjarige wordt gebannen en waarin zelfs sprake is van ouderverstoting, door de moeder wordt gecreëerd.

Bij ouderverstoting (ook wel aangeduid als oudervervreemding en parental alienation) gaat het om de situatie waarin een kind zonder valide redenen een ouder niet meer wil zien. De ouder-kindrelatie is aanvankelijk goed, maar gaandeweg wordt het kind heel onredelijk en is soms zelfs bang voor deze ouder. Deze kinderen lijken te reageren op een complexe en voor hen beangstigende dynamiek binnen de ouderlijke scheiding, wat verergerd kan worden door hun eigen kwetsbaarheid. Ouderverstoting is meest restrictieve vorm van ‘gatekeeping’. (Gatekeeping verwijst naar de houding en het gedrag van een ouder die er op gericht zijn de kwaliteit van de relatie van de andere ouder met het kind te beïnvloeden.) Vanuit de wetenschap bestaat er kritiek op de theorie over de ouderverstoting, maar uit twee recente reviews blijkt dat 1) er veel overeenstemming bestaat tussen kinderen, ouders en professionals over de gedragingen van ‘vervreemdende’ ouders, en 2) het gedrag van een ouder dat leidt tot “oudervervreemding” kan worden beschouwd als een vorm van huiselijk geweld. De onderzoekers van het WODC rapport pleiten dan ook voor meer onderzoek naar situaties waarin kinderen contact weigeren met een ouder⁸. Naar aanleiding van de motie van kamerlid Westerveld⁹, is een expertteam opgericht, dat voor 1 juli 2020 oplossingsrichtingen zal presenteren over ouderverstoting.¹⁰¹¹

In een geval zoals dit waarin de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling en daarvoor geen of onvoldoende aannemelijk geworden gronden aanvoert, wordt een actieve opstelling verlangd van de rechter¹². De rechter kan diverse maatregelen nemen. In het recente WODC-onderzoek¹³ worden de volgende genoemd:

AG Langemeijer heeft in zijn conclusie¹⁶ bij uw uitspraak van 17 januari 2014 te kennen gegeven dat de onder 2.9 in het kader van art. 1:251a BW ontwikkelde maatstaf ook kan worden gebruikt wanneer het gaat om een verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag indien de voornaamste grond voor dat verzoek is gelegen in het niet meewerken door de andere ouder aan het tot stand komen van een omgangsregeling. Ik deel zijn visie. Daarbij wijs ik erop dat de huidige wettekst een nadere uitwerking is van het belang van het kind. Dit belang vormt op grond van art. 3 IVRK altijd een eerste overweging.¹⁷ Het een en ander betekent dat weliswaar niet-nakoming van een omgangsregeling niet zonder meer grond oplevert voor een toekenning van het gezamenlijk gezag op grond van art. 1:253c lid 2 BW, maar uitgangspunt is gezamenlijk gezag en (mijn onderstreping en cursivering A-G) afwijzing van het verzoek vindt slechts plaats indien hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Dit betekent dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft vastgesteld dat de moeder niet alleen de omgangsregeling niet nakomt, maar zelfs op geen enkele wijze opening biedt aan de vader om betrokken te zijn in het leven van de minderjarige. Het hof heeft in rov. 5.7 vastgesteld dat de moeder op grove wijze haar verplichting de ontwikkeling van de banden tussen de minderjarige en haar vader te bevorderen veronachtzaamt. Het hof acht het onverantwoord nu de moeder zo duidelijk tegen het belang van de minderjarige ingaat dat zij als enige het gezag heeft. Art. 1:253c lid 2 BW moet mijns inziens aldus worden uitgelegd dat de in dit artikel genoemde term slechts uitdrukkelijk wijst op terughoudend omgaan met afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag en dat een reden tot afwijzing kan zijn dat het kind klem of verloren raakt of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is, maar dat een rechter niet verplicht is het verzoek af te wijzen indien een kind weliswaar klem of verloren raakt, maar toewijzing in het belang van het kind noodzakelijk is. Ik vind daarvoor ook steun in de Memorie van Antwoord bij wetsvoorstel 29 353 Wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag¹⁸ waarin is opgenomen:

Het hof heeft bij de bestreden beschikking overwogen dat het zijn beslissing toch verantwoord acht ook al is voldaan aan het klemcriterium, omdat de minderjarige onder toezicht van de gecertificeerde instelling is gesteld. De klacht van de moeder dat die overweging onbegrijpelijk is, faalt. Het hof heeft naar ik begrijp met zijn overweging tot uitdrukking willen brengen dat de aanwezigheid van de gezinsvoogd ervoor zal zorgen dat uitoefening van het gezamenlijk gezag op juiste wijze zal kunnen plaatsvinden en dat daarmee het risico op het klem of verloren raken tussen de ouders zal verminderen.

In onderdeel 3 klaagt de vrouw dat het hof bij zijn oordeel in rechtsoverweging 5.7 voorbij is gegaan aan de stellingen van de vrouw, die inhouden dat de man zich tijdens hun relatie schuldig heeft gemaakt aan onder meer verkrachting, agressie en controlerend, bedreigend en denigrerend gedrag. De vrouw heeft daarbij gesteld dat zij uit zelfbescherming en bescherming van de minderjarige daarom op geen enkele wijze wil communiceren met de man. Het hof heeft, aldus de vrouw, op geen enkele wijze in rechtsoverweging 5.7 de juistheid van de stellingen van de vrouw onderzocht. Zonder enige toelichting vindt de vrouw het onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de vrouw onder deze omstandigheden tegen het belang van de minderjarige zou handelen, dan wel is het onbegrijpelijk waarom het hof de vrouw dergelijke verwijten maakt zonder de door haar aangevoerde omstandigheden inhoudelijk te onderzoeken. In haar aanvulling op het cassatieberoep heeft de vrouw verder aangevoerd dat het oordeel van het hof des te meer onbegrijpelijk is, aangezien de raad ter zitting heeft laten weten dat als alles wat de vrouw zou hebben aangevoerd waar zou zijn, het advies wat betreft het gezag – kort gezegd – lastiger te geven is.

De slotsom is dat alle onderdelen falen.