Parket bij de Hoge Raad, 01-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:576, 17/02554
Parket bij de Hoge Raad, 01-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:576, 17/02554
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 juni 2018
- Datum publicatie
- 20 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:576
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1899, Contrair
- Zaaknummer
- 17/02554
Inhoudsindicatie
Aansprakelijkheidsrecht. Rechtspersonenrecht. Onrechtmatig handelen jegens moedermaatschappij; als gevolg daarvan schade voor dochtermaatschappij. Lijdt ook moedermaatschappij schade en komt deze schade voor vergoeding in aanmerking? HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 (Poot/ABP) en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443 (Chipshol/Coopers&Lybrand).
Conclusie
Zaaknr: 17/02554
mr. Hartlief
Zitting: 1 juni 2018
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
(hierna respectievelijk ‘de holding’ en ‘de dochtermaatschappij’)
tegen
Gemeente Gilze en Rijen
(hierna: ‘de gemeente’)
Het gaat in deze zaak om het volgende. Nadat de holding een perceel agrarische grond heeft verkregen, neemt zij zich voor hierop een potplantenkwekerij te realiseren, waarvoor, in verband met de automatisering, verharde containervelden moeten worden aangelegd. De gemeente neemt echter een reeks besluiten in bestuursrechtelijke zin, die tot gevolg hebben dat de plannen van de holding niet ten volle kunnen worden gerealiseerd. Daarna zijn deze besluiten door de Afdeling bestuursrechtrechtspraak van de Raad van State vernietigd en daarmee onrechtmatig bevonden jegens de holding. Vervolgens hebben de holding en haar dochtermaatschappij de gemeente aangesproken tot schadevergoeding en in rechte betrokken bij de civiele rechter. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van de dochtermaatschappij afgewezen, omdat zij zelf de betrokken besluiten niet heeft aangevochten en deze jegens haar formele rechtskracht hebben. Jegens de holding heeft de gemeente echter wel onrechtmatig gehandeld. Het verdere verloop van de procedure staat vervolgens in het teken van de vraag welke schade de holding op deze grondslag vergoed kan krijgen. Kan langs deze route alsnog vergoeding van de door de dochter geleden schade worden gevorderd? Kan langs deze weg vergoeding van de door de holding in de vorm van waardevermindering van aandelen worden gevorderd? In hoeverre stuit dit af op het leerstuk van afgeleide schade? Het hof heeft enkel vergoeding van verschillende door de holding rechtstreeks geleden schadeposten toegewezen en vergoeding van de andere schadeposten afgewezen: sommige posten betreffen schade van de dochter en andere zijn te kwalificeren als afgeleide schade, die niet voor vergoeding in aanmerking komt. In cassatie staat vooral de vraag centraal of het hof het leerstuk van afgeleide schade correct heeft toegepast.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
De holding is houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij is op haar beurt houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van een aantal vennootschappen behorende tot de [A] groep. De [A] groep houdt zich bezig met de productie en handel in onder meer potplanten. Na een faillissement in 2004 heeft een doorstart plaatsgehad. De holding heeft in 2004 een perceel agrarische grond aan de [a-straat 1] in Molenschot verkregen. Het doel daarvan was de realisatie van een potplantenkwekerij op – uiteindelijk – een drietal containervelden op geasfalteerde ondergrond. Dit om te kunnen automatiseren en aldus arbeidskosten te kunnen besparen. Nadat de holding met de bouw van het bedrijfsgebouw was begonnen, is zij in mei 2005 begonnen met de aanleg van het eerste containerveld.
Bij besluit van 1 juni 2005 heeft het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Gilze en Rijen (hierna: het College) aan de holding een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij werd de holding gelast de werkzaamheden met betrekking tot het aanleggen van een onomkeerbaar ofwel permanent containerveld te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van verbeuring van een dwangsom.
Bij besluit van 15 juni 2005 is het besluit van 1 juni 2005 door het College ingetrokken en is een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. Deze last was gegrond op de overtreding van bepalingen van het bestemmingsplan, art. 40 Woningwet (bouwvergunning) en art. 8.2 van het – inmiddels vervallen – Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer (verbod om afvalstoffen in de bodem te brengen). Tegen beide besluiten is door de holding bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 september 2005 heeft het College de bezwaren van de holding ongegrond verklaard. Naast de overtreding van art. 40 Woningwet en de bepalingen uit het bestemmingsplan, is in dit besluit het in strijd handelen met art. 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid juncto art. 1.l.a Wm (zorgplicht voor en opslag van afvalstoffen) aan de last ten grondslag gelegd. Voorts is de last uitgebreid in die zin dat de holding tevens de op de verharding aangebrachte beregeningsinstallatie (ook wel overgewaswagen genoemd) diende te verwijderen.
Bij besluit van 20 september 2005 is de beslissing op bezwaar van 7 september 2005 aangevuld met het gedeeltelijk gegrond verklaren van het bezwaarschrift van de holding. Voor het overige is het besluit van 7 september 2005 in stand gebleven. Op 16 september 2005 is door de holding (voor zover het besluit op bezwaar betrekking had op overtredingen van de Wm) beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Tevens is beroep ingesteld bij de rechtbank ten aanzien van de overige overtredingen die aan de last ten grondslag zijn gelegd en is de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 22 september 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen en tevens het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de holding hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.
Bij uitspraak van 19 juli 2006 is door de (milieukamer van de) Afdeling beslist op het beroep van de holding dat op 16 september 2005 is ingesteld. Het besluit van 7 september 2005, aangevuld bij besluit van 20 september 2005, is voor zover deze besluiten betrekking hadden op de overtredingen van art. 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid, juncto art. 1.1.a Wm vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. Inmiddels is het bezwaarschrift op dit punt – bij besluit van 13 februari 2008 – gegrond verklaard. Bij uitspraak van eveneens 19 juli 2006 is door de Afdeling het hoger beroep dat door de holding is ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het beroep door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegrond verklaard en zijn de besluiten op bezwaar ook voor zover die zien op de overtredingen van art. 40 Woningwet en de bepalingen van het bestemmingsplan vernietigd. De primaire besluiten van 1 en 15 juni 2005 zijn herroepen. De Afdeling heeft het beroep voor zover dat was gericht tegen het besluit van 7 september 2005 waarbij onder oplegging van een dwangsom is gelast de beregeningsinstallatie te verwijderen niet-ontvankelijk verklaard.
Als gevolg van voormelde vernietigingen c.q. herroepingen staat vast dat de gemeente onrechtmatig jegens de holding heeft gehandeld door het nemen van de besluiten van 1 en 15 juni 2005 en 7 en 20 september 2005, behoudens voor zover die betrekking hadden op de beregeningsinstallatie.
De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd ten behoeve van een laadstation met adv’s of agv’s.2 Adv’s zijn machines om planten geautomatiseerd op te pikken op de juiste plek van de containervelden. Deze bouwvergunning is bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij deze rechtbank.3 Het besluit tot weigering aan de holding van een bouwvergunning voor adv’s heeft formele rechtskracht.4
De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor de realisering van de eerdergenoemde beregeningsinstallatie (overgewaswagen). Deze aanvraag is eveneens bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard.5 In rov. 3.4. van haar vonnis van 19 oktober 2011 overweegt de rechtbank het volgende: “Tegen dit besluit (tot ongegrondverklaring van het bezwaar, A-G) is beroep ingesteld, waarop, voor zover thans bekend, nog niet is beslist.”
Het planologisch regime ten aanzien van onder meer het perceel grond aan de [a-straat 1] in Molenschot is per 2 februari 2006 gewijzigd. Deze planologische wijziging komt erop neer dat er op voor agrarisch gebruik bestemde gronden in het buitengebied van de gemeente geen plaats meer is voor oppervlakteverhardingen die onomkeerbaar zijn.
Partijen hebben een niet-bindend adviseur ingeschakeld om te rapporteren omtrent de hoogte van de door het onrechtmatige handelen van de gemeente veroorzaakte schade. In een rapport van 4 januari 2010 is de bruto winstderving voor de holding becijferd op een bedrag van € 1.211.691,-- exclusief ombouwkosten en rente. De procedure bij de niet-bindend adviseur is vervolgens gestaakt, waarna de holding en de dochtermaatschappij de zaak bij de rechtbank Den Bosch aanhangig hebben gemaakt.
Per 30 december 2010 is een nieuw bestemmingsplan “Buitengebied” van de gemeente Gilze en Rijen in werking getreden dat “permanente teeltondersteunende voorzieningen” toestaat.6
In rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest7 geeft het hof een samenvatting van de zaak (hierna randnummer 2.49).
2 Procesverloop
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.
Eerste aanleg
De holding en de dochtermaatschappij hebben de gemeente in rechte betrokken bij dagvaarding van 14 juli 2010. Zij hebben gevorderd, kort samengevat, dat de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling aan de holding, althans aan de dochtermaatschappij, van een bedrag van € 4.181.172,00.8 De holding heeft gesteld dat zij als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente vermogensschade heeft geleden die weer wordt veroorzaakt doordat haar dochtermaatschappij lagere bedrijfsresultaten heeft behaald vanwege het niet kunnen exploiteren van de beoogde vergaand geautomatiseerde containervelden. Daarnaast noemen de holding en de dochtermaatschappij schadeposten in verband met “correctie bassin”, “doorlopende kosten” en “ombouwkosten”. Subsidiair vordert de dochtermaatschappij deze schade zelf.9
Het tussenvonnis van 19 oktober 2011
In haar tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank voor zover in cassatie relevant het volgende overwogen.
In eerste instantie gaat de rechtbank in op de vraag of de dochtermaatschappij wel een vordering heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval:
“3.8. De rechtbank beoordeelt eerst het verweer van de gemeente dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt. De gemeente stelt niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij te hebben gehandeld. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat, voor zover de dochtermaatschappij stelt dat de gemeente met de bovenvermelde besluiten, gelet op de vernietiging of herroeping daarvan, ook jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, dit standpunt onjuist is. Met de vernietiging of herroeping van een besluit is slechts onrechtmatig handelen jegens de belanghebbende gegeven. En dan nog uitsluitend jegens die belanghebbende die een voor hem openstaande beroepsgang heeft benut. Voor zover de dochtermaatschappij als belanghebbende zou zijn aan te merken, geldt dat zij geen rechtsgang heeft benut terwijl die alsdan wel openstond. Het gevolg daarvan is dat in dat geval de desbetreffende besluiten jegens haar formele rechtskracht hebben. De burgerlijke rechter dient dan uit te gaan van de rechtmatigheid van die besluiten jegens de dochtermaatschappij. Van onrechtmatig handelen in verband met vernietigde of herroepen besluiten kan dan geen sprake zijn.
De gemeente kan jegens de dochtermaatschappij aansprakelijk zijn voor door haar geleden schade indien de gemeente jegens haar anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.
De dochtermaatschappij heeft niet meer gesteld dan dat de gemeente jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Deze norm houdt volgens de dochtermaatschappij in dat de gemeente niet zonder rechtsgrond besluiten mag nemen die bouwactiviteiten van burgers verhinderen. Voorts zijn volgens de dochtermaatschappij haar recht op ongestoord huurgenot en haar recht op het exploiteren van haar bedrijf geschonden. Wat betreft de gestelde norm geldt dat het de holding is die bouwactiviteiten heeft ontplooid. Deze norm heeft daarmee betrekking op de holding en niet op de dochtermaatschappij. Zij behoeft geen verdere bespreking. Ten aanzien van de gestelde schendingen van huurgenot en exploitatiemogelijkheden geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de omstandigheid dat door de holding de huurovereenkomst tussen haar en de dochtermaatschappij niet wordt nagekomen, met gevolgen voor de exploitatie, niet de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente is geen absolute beschermer van alle rechten van een ieder. De dochtermaatschappij had gemotiveerd moeten stellen dat en welke norm de gemeente jegens haar in acht diende te nemen, waarom die norm beoogt de belangen van de dochtermaatschappij te beschermen en waarom die norm zou zijn geschonden. Dat heeft zij niet [heeft] gedaan. Tot slot geldt dat de enkele verbondenheid tussen de holding en de dochtermaatschappij door onder meer het huurcontract dat als gevolg van besluiten van de gemeente niet in volle omvang kan worden nagekomen, niet meebrengt dat de gemeente bij het nemen van voormelde besluiten zich de belangen van de dochtermaatschappij had moeten aantrekken, bij gebreke waarvan zij jegens de dochtermaatschappij onrechtmatig handelt. Ook hier geldt dat de rechtbank, nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die duidelijk maken dat hier sprake is van een zodanige bijzondere verbondenheid dat die de gemeente tot het in acht nemen van een zorgvuldigheids- of andere norm noopte, geen onrechtmatig handelen jegens de dochtermaatschappij kan vaststellen.
Uit het vorenstaande volgt dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt. De vordering tot schadevergoeding, voor zover die door haar is ingesteld, behoort te worden afgewezen.”
Vervolgens beoordeelt de rechtbank de vraag of de holding schade heeft geleden die in causaal verband staat met het onrechtmatige handelen van de gemeente. Op de holding rusten stelplicht en zo nodig de bewijslast:
“3.11. Aan de orde is nu of de holding schade heeft geleden die in causaal verband met [de] het onrechtmatige handelen van de gemeente staat. Op de holding rusten stelplicht en zo nodig bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat zij schade heeft geleden die in causaal verband met het onrechtmatige handelen van de gemeente staat. Voor omkering van de bewijslast is in deze zaak, waar het gaat om herroeping of vernietiging van besluiten van de overheid, geen aanleiding. De rechtbank stelt vast dat de holding zich veelal rechtstreeks baseert op (uitlatingen in) het rapport van de niet bindend adviseur, dan wel daarnaar verwijst.”
De rechtbank acht de uitlating in het rapport van de niet-bindend adviseur (hiervoor randnummer 1.13) dat schade die de dochtermaatschappij lijdt, is aan te merken als schade van de holding, omdat deze in een geconsolideerde jaarrekening ten laste van de holding tot uitdrukking komt, onjuist:
“3.12. Onjuist is de uitlating in het rapport dat schade die de dochtermaatschappij lijdt is aan te merken als schade die de holding lijdt omdat deze schade in een geconsolideerde jaarrekening ten laste van de holding tot uitdrukking komt. Consolidatie houdt in dat een groep vennootschappen bedrijfseconomisch wordt gezien als een eenheid als het gaat om de jaarrekening. Alle juridische scheidslijnen tussen de vennootschappen worden weggedacht. In de onderhavige zaak waar een juridische beoordeling aan de orde is gelden de juridische scheidslijnen tussen de diverse vennootschappen, rechtspersonen, onverkort. Iedere vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en heeft een eigen, van andere (rechts)personen afgescheiden vermogen. Een vennootschap heeft slechts een recht op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad indien – in dit geval – de gemeente jegens die vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld en overigens aan de eisen van artikel 6:162 en 6:163 BW is voldaan. Toerekening van schade die door de ene vennootschap is geleden aan de andere vennootschap op bedrijfseconomische gronden is niet aan de orde. Daarvoor ontbreekt een rechtsgrond. Slechts een juridische grondslag voor toerekening van schade is relevant. Dit betekent dat het rechtstreeks aanmerken van gestelde lagere bedrijfsresultaten door de dochtermaatschappij als schade van de holding op deze door de holding aangevoerde grond niet aan de orde kan zijn.”
Vervolgens gaat de rechtbank in op het subsidiaire argument van de holding dat zij zelf schade heeft geleden:
“3.13. De holding heeft subsidiair aangevoerd dat zij zelf schade heeft geleden bestaande uit een verminderde waarde van haar aandelenpakket in de dochtermaatschappij, dan wel uit een schadevergoedingsplicht jegens de dochtermaatschappij vanwege wanprestatie ter zake van de huurovereenkomst. In beide gevallen is die schade even hoog als de lagere bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij, aldus de holding.”
De gemeente heeft in dit verband diverse verweren gevoerd die aan het slagen van de vordering van de holding in de weg zouden staan. Zo heeft de gemeente aangevoerd dat in beide gevallen sprake is van afgeleide schade die niet vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank verwerpt dit verweer:
“3.14. De gemeente heeft aangevoerd dat in beide gevallen sprake is van afgeleide schade, terwijl er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die grond bieden voor vergoeding daarvan door de gemeente. De rechtbank verwerpt het verweer van de gemeente dat hier sprake is van afgeleide schade in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad, onder andere ABP-Poot, NJ 1995/288. De holding stelt immers een schadevordering tegen de gemeente in, die direct tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en naar haar mening daardoor schade heeft veroorzaakt. Zij baseert haar schadevordering dus niet op een onrechtmatig handelen van een derde jegens een ander. Daardoor mist toepassing de door de Hoge Raad in onder meer voormeld arrest ontwikkelde regel die een vordering tot vergoeding van afgeleide schade in beginsel niet toelaat.”
De rechtbank komt dus tot de conclusie dat de door Uw Raad in het Poot/ABP-arrest10 ontwikkelde regel die een vordering tot vergoeding van afgeleide schade in beginsel niet toelaat in de onderhavige zaak toepassing mist.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan het volgende verweer van de gemeente: de vordering moet stranden op de relativiteitseis, omdat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade die door een dochtervennootschap wordt geleden. De rechtbank overweegt het volgende:
“3.15. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat de vordering van de holding moet stranden op de relativiteitseis. De gemeente stelt daartoe dat de door de gemeente jegens de holding geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade die door een dochtervennootschap wordt geleden. Onzorgvuldigheid jegens een moedervennootschap impliceert nog geen onzorgvuldigheid jegens een dochtervennootschap en derhalve evenmin een plicht tot vergoeding van door die dochtervennootschap geleden schade. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in 3.9. en 3.12. heeft overwogen. Daaruit volgt dat de rechtbank het standpunt van de gemeente onderschrijft in die zin dat op de gemeente slechts de plicht rust de door de holding zelf geleden schade te vergoeden, indien aan alle relevante eisen is voldaan. Daarbij is vergoeding van schade die de holding zelf heeft geleden maar die verband houdt met schade die de dochtermaatschappij heeft geleden niet uitgesloten.
Aan de orde is of en zo ja welke schade als door de holding geleden schade is aan te merken, die door het onrechtmatige handelen van de gemeente is veroorzaakt. De rechtbank oordeelt over de door de holding genoemde schadeposten, vermeld in 3.13., als volgt. De Holding heeft over de waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij het volgende gesteld.
“De waardedaling van het aandelenbezit van de Holding in [eiseres 2] is directe schade. Die waardedaling bedraagt, in weerwil van hetgeen de Gemeente daaromtrent ten onrechte stelt, wel degelijk € 4.181.172,00. Immers, door de beoogde aanleg van de verharde velden zou het (geconsolideerde) resultaat van eiseressen toenemen. Door het toenemende toekomstige resultaat stijgt de waarde van de aandelen. De opmerking van de gemeente, dat de waardestijging niet op de balans is geactiveerd is -puur boekhoudkundig gezien!!- juist. Immers, de betreffende balans wordt ook als fiscale balans gebruikt, en het is in een fiscale balans niet mogelijk toekomstige winsten te activeren. Echter, dat neemt niet weg dat de aandelen door de latente winstverwachting commercieel een veel hogere waarde hebben dan blijkt uit de balans! Als die winst dan niet kan worden gerealiseerd door een onrechtmatige daad, dan neemt de commerciële waarde van de aandelen af, ongeacht de puur boekhoudkundige boekingen.”
De rechtbank wijst vervolgens het beroep van de holding op (schade bestaand uit) ‘waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij’ af:
“3.17. De rechtbank stelt voorop dat de vraag naar de commerciële waarde van aandelen in de dochtermaatschappij pas relevant wordt op het moment dat bij de holding een voornemen tot verkoop van die aandelen bestaat. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de intrinsieke waarde van de aandelen op dit moment is verminderd. Zonder concreet beoogde verkooptransactie levert een gestelde lagere commerciële waarde van aandelen geen vermogensschade op. Gesteld noch gebleken is dat de holding binnen nu en enkele jaren het voornemen heeft de aandelen te verkopen. Zou er een moment komen waarop de holding haar aandelen in de dochtermaatschappij zou willen vervreemden, dan geldt dat slechts de commerciële waarde van de aandelen op dat moment van verkoop relevant is. Deze waarde of - zo de holding stelt - verminderde waarde, is thans onbepaalbaar. Zij hangt af van de wijze waarop de dochtermaatschappij in de toekomst rendeert, van de al dan niet tussentijdse winstuitkeringen aan de holding indien winst wordt gemaakt en van de berekeningsmethode waarmee de waarde van de aandelen dan wordt berekend. Er bestaan verschillende methoden zoals de intrinsieke waarde berekening, de rentabiliteitswaarde berekening, de vermogensverhoudingenmethode, de (verbeterde) goodwill-methode en de discounted cash flow-methode. Gelet op deze vele onzekere factoren kan thans niet worden vastgesteld dat de holding op dit punt schade zal lijden die het gevolg is van de vernietigde of herroepen besluiten.”
Wat betreft de door de holding gestelde schade vanwege haar schadeplichtigheid jegens de dochtermaatschappij op grond van wanprestatie geldt het volgende:
“3.18. (…) De huurovereenkomst tussen de holding en de dochtermaatschappij betreft de verhuur van de bedrijfsonroerende zaken te Bavel aan de [b-straat 1] , zijnde een containerveld (traditioneel) met bijgebouwen, en te Molenschot aan de [a-straat] , zijnde een containerveld (geautomatiseerd), geasfalteerd en voorzien van de noodzakelijke bedrijfsgebouwen. De gemeente heeft aangevoerd dat met artikel 17 van de huurovereenkomst aansprakelijkheid van de holding voor bedrijfsschade van de dochtermaatschappij is uitgesloten. Dat artikel bepaalt dat de holding niet aansprakelijk is voor schade toegebracht aan de huurder of goederen van de huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, storing van de installaties en apparatuur, brand en ontploffing, noch voor bedrijfsschade van de huurder, voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of door derden veroorzaakte belemmeringen in het gebruik van het gehuurde. Waar lagere bedrijfsresultaten zijn aan te merken als bedrijfsschade is hier sprake van een toepasselijke exoneratieclausule die aan een vordering van de dochtermaatschappij jegens de holding in de weg staat. De stelling van de holding dat de exoneratie niet van toepassing is omdat in het geheel geen huurgenot is verschaft is feitelijk onjuist en niet relevant. Elke bedrijfsschade is met artikel 17 uitgesloten. De holding behoort zich op deze exoneratie jegens de dochtermaatschappij te beroepen. Immers de gemeente is slechts gehouden die schade aan de holding te vergoeden waarvan de holding rechtens gehouden is deze jegens de dochtermaatschappij te vergoeden en zij, voor zover dan een schadevergoedingsplicht aan de orde is, deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen. Beide situaties doen zich hier niet voor. Gelet op de exoneratieclausule is de holding rechtens niet gehouden schade te vergoeden en zij heeft ook geen enkele schade voor haar rekening genomen. Dit leidt tot de slotsom dat deze schadepost niet aan de orde is.”
Daarna is de rechtbank ingegaan op de stelling van de holding dat, indien de vordering betreffende de waardevermindering van de aandelen wordt afgewezen, zij ‘gederfde winst’ als schade vordert:
“3.19. De holding heeft nog gesteld dat, indien de vordering betreffende de waarde van de aandelen wordt afgewezen, zij gederfde winst als schade vordert. Of en zo ja over welk jaar de holding recht zou hebben op een winstuitkering is afhankelijk van het antwoord op de vraag of aan de liquiditeitstoets van art. 2:216, lid 2 BW wordt voldaan. Dat artikel bepaalt dat de vennootschap aan de aandeelhouder een uitkering uit de daarvoor vatbare winst kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Of en zo ja wanneer aan deze uitkeringsvoorwaarde is voldaan heeft de holding niet gesteld.”
Dat brengt de rechtbank tot de slotsom:
“3.20. Uit het vorenstaande volgt dat de holding geen concrete aanknopingspunten heeft gegeven enig schadebedrag ten gunste van haar te begroten. Eiseressen hebben zich ten onrechte gebaseerd op meergenoemd rapport en de daarin voorgestane toerekening van verminderde bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij aan de holding. In het rapport ziet de rechtbank ook geen concrete aanknopingspunten om schade die de holding heeft geleden te begroten. De rechtbank acht de mogelijkheid dat de holding zelf schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk. Het kan dan niet gaan om schade die verband houdt met het besluit van de gemeente tot bestemmingsplanwijziging of de besluiten tot weigering van vergunningen voor de overgewaswagen en het laadstation met adv’s. De kosten in verband met de rapportage door de niet bindend adviseur zouden partijen compenseren. De rechtbank kan op dit moment niet beoordelen of en welke nog niet door de holding uitgewerkte schadeposten rechtstreeks bij haar zijn opgekomen als gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente. Om een definitief oordeel te kunnen geven stelt de rechtbank de holding eenmaal in de gelegenheid bij conclusie na dit vonnis gemotiveerd toe te lichten we[l]ke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtstreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente.”
De rechtbank heeft in afwachting van de conclusiewisseling iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 3.21.).
Op 25 juni 2012 hebben de holding en de dochtervennootschap een ‘conclusie na tussenvonnis, tevens akte wijziging eis’ ingediend. Op 22 februari 2012 heeft de gemeente daarop gereageerd met een ‘antwoordconclusie na tussenvonnis tevens houdende bezwaar wijziging eis’. Op 21 maart 2012 hebben de holding en de dochtervennootschap een ‘akte tot het in het geding brengen van producties, tevens vermeerdering eis’ ingediend. Op 4 april 2012 heeft de gemeente gereageerd met een antwoordakte. Op 11 juli 2012 heeft de rechtbank een tweede tussenvonnis gewezen.11
Het tussenvonnis van 11 juli 2012
De holding heeft na wijziging van eis (hiervoor randnummer 2.14) gevorderd de gemeente te veroordelen om aan de holding te betalen:
“2.1.1. (…)
A. een bedrag van € 1.211.691,- ter zake waardedaling aandelen c.q. gederfde dividen[d]en, vermeerderd met een bedrag van € 88.949,15 aan wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening;
B. een bedrag van € 287.396,98 ter zake noodvoorzieningen, vermeerderd met de wettelijke rente over de aan deze hoofdsom ten grondslag liggende facturen (producties 19 en 20) vanaf de vervaldata van deze facturen tot de dag der algehele voldoening;
C. een bedrag van € 907.287,10 ter zake realisering oorspronkelijk plan, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 31 december 2005, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
D. een bedrag van € 176.250,- ter zake derving huurpenningen, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 76.250,- vanaf 31 december 2005 en de wettelijke rente over een bedrag van € 180.000,- vanaf 31 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
E. bedragen van € 23.773,- en € 12.452,50 ter zake buitengewone kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de aan deze gevorderde bedragen ten grondslag liggende facturen (productie 6 bij dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;
F. met veroordeling van de gemeente tot betaling van de door de holding en de dochtermaatschappij, althans de door de holding geleden schade na 31 december 2011, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
G. met veroordeling van de gemeente in de kosten van de onderhavige procedure.
De rechtbank stelt voorts vast dat de holding bij akte van 21 maart 2012 akte heeft verzocht van een vermeerdering van eis van voormelde vordering onder C. met een bedrag van € 487.378,16.”
Omdat de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat de vorderingen van de dochtermaatschappij jegens de gemeente behoren te worden afgewezen, geldt dat volgens de rechtbank dan ook voor haar vorderingen onder F. en G. (rov. 2.1.).
Het door de gemeente gemaakte bezwaar tegen de wijzigingen van eis (hiervoor randnummer 2.14) heeft de rechtbank afgewezen (rov. 2.2.).
De rechtbank overweegt vervolgens in rov. 2.3. dat de holding en de dochtermaatschappij bij conclusie van tussenvonnis hebben aangevoerd dat het tussenvonnis van 19 oktober 2011 op een tweetal punten onjuistheden bevat, waarvan één op het punt van het oordeel van de rechtbank over de vordering van de holding in verband met waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij. Zij hebben de rechtbank verzocht tot herstel daarvan over te gaan. De rechtbank geeft eerst het standpunt van de holding en de dochtermaatschappij weer:
“2.3.2. Het standpunt van eiseressen op het punt van het oordeel van de rechtbank over de vordering van de holding in verband met waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij, beoordeelt de rechtbank als volgt. Eiseressen hebben het volgende aangevoerd.
“In het tussenvonnis maakt de Rechtbank een onderscheid tussen twee soorten schade. Enerzijds beschrijft de Rechtbank in r.o. 3.20. de schade, ten aanzien waarvan [z]ij de Holding in de gelegenheid stelt “gemotiveerd toe te lichten welke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtstreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente”. Anderzijds beschrijft de Rechtbank in r.o. 3.13. e.v. - kennelijk als tegenhanger van die vorenbedoelde schade - de schade bestaande uit de waardevermindering van haar aandelen in [eiseres 2] Hoewel deze schade blijkens r.o. 3.14. naar de mening van de Rechtbank geen afgeleide doch rechtstreekse schade betreft (hetgeen de Holding onderschrijft), is de Rechtbank desalniettemin van mening dat dit kennelijk toch geen schade zou zijn die de Holding “in haar eigen vermogen” lijdt “als rechtstreeks gevolg” van de onrechtmatige daad van de Gemeente. De reden daarvoor zou zijn, dat de waardevermindering van de aandelen zich bij gebreke van verkoop van de aandelen niet zou laten gelden in het vermogen van de Holding.
Dit oordeel van de rechtbank is niet alleen innerlijk tegenstrijdig, doch bovendien niet verenigbaar met de bestaande jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur met betrekking tot het leerstuk van de waardevermindering van aandelen als zijnde geleden schade die onder voorwaarden voor vergoeding in aanmerking komt.”
Deze uiteenzetting van de holding en de dochtermaatschappij geeft volgens de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 19 oktober 2011:
“2.3.3. Voormelde uiteenzetting van eiseressen geeft blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen van de rechtbank. Met overweging 3.20. wordt de holding door de rechtbank in de gelegenheid gesteld te motiveren welke schade zij zelf heeft geleden, die in causaal verband met de onrechtmatige daad van de gemeente staat. Deze maatstaf voor schadevergoeding is rechtens juist. In overweging 3.13. en 3.14. geeft de rechtbank aan dat de holding stelt dat zij schade heeft geleden die aan de in overweging 3.20. weergegeven maatstaf voldoet. Voorts geeft de rechtbank in die overweging aan dat de casus uit het arrest van de Hoge Raad (ABP-Poot, NJ 1995/288) een andere is dan de onderhavige. De rechtbank heeft vervolgens, zonder te beoordelen of aan de overige eisen van de artikelen 6:162 en 6:163 BW is voldaan, de stelling van de holding, dat zij zelf schade heeft geleden bestaande uit vermindering van de commerciële waarde - een niet voor andere lezing dan die van de rechtbank vatbare term - van haar aandelen in de dochtermaatschappij, beoordeeld. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat waardevermindering van een aandelenpakket niet is aan te merken als in het eigen vermogen geleden schade, maar heeft geoordeeld dat op grond van de stellingen van de holding niet kan worden vastgesteld dat de holding schade heeft geleden bestaande uit waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. Van strijdigheid met het arrest van de Hoge Raad (Kip-Rabo, NJ 1997/662) is evenmin sprake.
De rechtbank heeft in overweging 3.20. van het tussenvonnis overwogen:
“De rechtbank acht de mogelijkheid dat de holding zelf schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk. Het kan dan niet gaan om schade die verband houdt met het besluit van de gemeente tot bestemmingsplanwijziging of de besluiten tot weigering van vergunningen voor de overgewaswagen en het laadstation met adv’s. De kosten in verband met de rapportage door de niet bindend adviseur zouden partijen compenseren. De rechtbank kan op dit moment niet beoordelen of en welke nog niet door de holding uitgewerkte schadeposten rechtstreeks bij haar zijn opgekomen als gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente. Om een definitief oordeel te kunnen geven stelt de rechtbank de holding eenmaal in de gelegenheid bij conclusie na dit vonnis gemotiveerd toe te lichten welke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtstreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente.”
Vorenstaande overweging sluit niet geheel uit dat de holding de rechtbank nieuwe feiten aanreikt die betrekking hebben op een al door de rechtbank beoordeelde schadepost. Bovendien geldt dat wanneer een reeds door de rechtbank gegeven oordeel in de loop van de procedure rechtens onjuist blijkt te zijn, zij van dat oordeel kan terugkomen. De holding heeft bij conclusie na tussenvonnis aangevoerd dat zij de rechtbank met de term “commerciële waarde” van de aandelen mogelijk op het verkeerde been heeft gezet. Zij stelt dat de intrinsieke waarde van de aandelen in de dochtermaatschappij per 31 december 2011 is verminderd en dat zij aldus schade in haar vermogen heeft geleden. Zij stelt daartoe dat de dochtermaatschappij winst heeft gederfd, zodat het eigen vermogen van de dochtermaatschappij minder heeft kunnen groeien. Dat heeft weer tot gevolg dat de post “deelnemingen” op de balans van de holding met eenzelfde bedrag minder heeft kunnen toenemen. Ter hoogte van dat gederfde bedrag stelt de holding schade te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente. Deze schade is definitief in het vermogen geleden, aldus de holding.”
De rechtbank heeft vervolgens de vordering onder A. die betrekking heeft op waardevermindering van de aandelen in de dochter en op gederfd dividend, afgewezen:
“2.4. De vordering onder 2.1.1. sub A: Waardedaling aandelen c.q. gederfd dividen[d].
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis, en ook thans weer, als uitgangspunt genomen dat indien een partij vermogensschade heeft geleden en aan de overige eisen die op grond van de artikelen 2:162 en 2:163 (lees: 6:162 en 6:163) BW gelden is voldaan, een vordering tot schadevergoeding behoort te worden toegewezen.
De stelling van de holding dat de dochtermaatschappij door de gemeente niet voor door haar geleden vermogensschade wordt gecompenseerd en de stellingen van de holding onder 2.3.5 leiden de rechtbank niet tot het oordeel dat vaststaat dat de holding definitief vermogensschade heeft geleden bestaande uit een verminderde waarde van haar aandelen in de dochtermaatschappij. De enkele omstandigheid dat de gemeente de dochtermaatschappij niet voor schade compenseert betekent nog niet dat de holding definitief schade heeft geleden. Dat volgt ook niet uit de door de holding genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad. In het geval aandelen daadwerkelijk zijn verkocht tegen een lagere waarde dan wanneer geen sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen geldt dat schade bestaande uit waardevermindering van aandelen daadwerkelijk is geleden. In het geval de holding een beleggingsmaatschappij zou zijn waarbij haar activiteiten zouden bestaan uit de aan- en verkoop van aandelen van beursgenoteerde bedrijven, zou schade bestaande uit waardevermindering van haar aandelenpakket kunnen worden vastgesteld en begroot op grond van vaststaande beurskoersen. In de onderhavige zaak zijn deze situaties niet aan de orde.
In deze zaak gaat het om een holding die deelneemt in het kapitaal van de dochtermaatschappij en die daarbij de dochtermaatschappij faciliteert en zich met het beleid ervan bezighoudt. Daarmee is sprake van een op duurzaamheid gerichte deelneming, waarbij niet als doel geldt vermogensgroei door de handel in aandelen. Dat wordt bevestigd door de omstandigheid dat nu na bijna zeven jaar na het onrechtmatig handelen van de gemeente de holding nog steeds deelneemt in het kapitaal van de dochtermaatschappij en van een (voornemen tot) beëindiging daarvan niet is gesteld noch is gebleken. Bij gebreke daarvan kan de rechtbank niet tot het oordeel komen dat de holding thans te begroten schade heeft geleden bestaande uit een verminderde waarde van haar aandelen in de dochtermaatschappij. De stelling van de holding dat de intrinsieke waarde van haar aandelen per 31 december 2011 lager is dan wanneer de gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld leidt niet tot het oordeel dat vaststaat dat de holding schade heeft geleden bestaande uit waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij. Op het moment van daadwerkelijke verkoop van de aandelen kan de vermogenspositie van de dochtermaatschappij en haar groeipotentieel, van belang voor de waardebepaling van de aandelen, geheel anders zijn dan op 31 december 2011. Dat geldt temeer nu door de bestemmingsplanwijziging in 2010 permanente teeltondersteuning is toegestaan hetgeen volgens de holding grotere groeimogelijkheden biedt. De rechtbank verwijst voorts nog eens naar hetgeen zij over de waarderingsmogelijkheden van aandelen heeft overwogen in het tussenvonnis. De holding heeft daar niets over gesteld. Resumerend geldt dat een lagere boekhoudkundige waarde van de post “deelnemingen” op de balans van de holding niet tot het oordeel leidt dat sprake is van schade in de zin van artikel 6:97 BW bestaande uit een verminderde waarde van haar aandelen in de dochtermaatschappij; dat is zuiver hypothetisch.
Wat betreft de herhaalde stelling van de holding over gederfd dividen[d] geldt dat zij niets nieuws heeft gesteld ten opzichte van de overweging in het tussenvonnis.
Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat er geen grond is anders te oordelen over deze gestelde schadecomponent dan reeds in het tussenvonnis is gedaan. Deze vorderingen, inclusief de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, behoren te worden afgewezen.”
Ten aanzien van de vordering onder B., die betrekking heeft op door de holding getroffen noodvoorzieningen, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.5. De vordering onder 2.1.1. sub B: Noodvoorzieningen.
De holding heeft gesteld dat zij na overleg met de gemeente noodvoorzieningen heeft getroffen die het reeds gedeeltelijk verharde veld 1 betroffen en het nog niet aangelegde veld 2.
De holding heeft gesteld dat alle met de noodvoorziening van veld 1 verband houdende facturen totaal € 118.991,56 bedragen. De gemeente heeft gesteld dat zij bereid is van dat bedrag uit te gaan. De rechtbank begroot de schade op dit punt gelet daarop op een bedrag van € 118.991,56. Rente is gevorderd vanaf de vervaldata van de facturen die bij productie 20 en 21 in het geding zijn gebracht. Die zien echter op veld 2. De facturen die zien op veld 1 zijn als producties 17 en 18 overgelegd. Die zijn voldaan in 2005. Waar de holding in de toelichting op deze rentevordering heeft aangegeven rente te vorderen vanaf 31 december van het jaar waarin de kosten zijn gemaakt oordeelt de rechtbank dat de gemeente vanaf 31 december 2005 wettelijke rente over voormeld bedrag is verschuldigd.
De holding heeft voorts gesteld dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente veld 2 niet als een verhard veld heeft kunnen aanleggen, zodat de kosten voor het aanleggen van veld 2 in traditionele vorm als zijnde schade voor vergoeding in aanmerking behoren te komen. De gemeente heeft er in de loop van deze procedure herhaaldelijk op gewezen dat voor haar niet vaststaat, c.q. dat zij betwist dat veld 2 voor de bestemmingsplanwijziging van 2 februari 2006 gereed zou zijn geweest. Wanneer dat niet komt vast te staan is de aanleg van veld 2 in traditionele vorm en het vervolgens ombouwen van dat veld naar een verharde vorm niet het gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente. De holding heeft in haar laatste akte haar standpunt dat veld 2 voor 2 februari 2006 gereed zou zijn geweest toegelicht door naar een tweetal producties, genummerd 24 en 25, te wijzen. De rechtbank ziet in productie 24 slechts dat er medio april 2005 een aanvraag bij de gemeente voorlag om medewerking te verlenen aan onder meer containervelden, waarbij de gemeente mededeelde dat tot 19 mei 2005 de gelegenheid bestaat zienswijzen in te dienen. Dat de aanleg van veld 2 voor 2 februari 2006 gerealiseerd zou zijn kan daaruit niet volgen. Uit productie 24, een gespreksverslag van 23 maart 2005 van [B] , de toenmalige procesbegeleider van de holding blijkt dat opdrachtverstrekking zich in een afrondende fase bevond, dat beoogd werd dat veld 1 op 3 juli 2005 ten minste deels operationeel zou zijn en dat beoogd werd dat veld 2 op 1 december 2005 operationeel zou zijn. De offerte van [B] van 23 maart 2005, die ook door de holding voor akkoord is ondertekend, ziet slechts op 39.000 m2, zijnde veld 1. Die offerte, noch enig ander stuk, biedt geen steun voor het oordeel dat de beoogde gereedheid van veld 2 op 1 december 2005 vervolgens is gehandhaafd. Uit de bij de producties 19 en 20 overgelegde facturen blijkt dat veld 2 in traditionele vorm pas vanaf eind 2006 is aangelegd. Gelet op deze omstandigheden is hetgeen waar de holding ter toelichting van haar standpunt op heeft gewezen veel te summier om dat te kunnen onderschrijven. Bewijslevering van enig feit is dan niet aan de orde. Deze vordering behoort ten aanzien van veld 2 te worden afgewezen.”
De rechtbank heeft de vordering onder B. dus toegewezen voor zover die vordering betrekking heeft op alle met de noodvoorziening van veld 1 verband houdende facturen, die in totaal € 118.991,56 bedragen, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2005. De vordering ten aanzien van veld 2 heeft de rechtbank afgewezen.
Met betrekking tot de vordering onder C., die ziet op de kosten verbonden aan het alsnog realiseren van het oorspronkelijke plan, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.6. De vordering onder 2.1.1. sub C: Realisering oorspronkelijk plan.
Gelet op het hiervoor gegeven oordeel met betrekking veld 2 behoort ook de vordering op dit punt ten aanzien van veld 2 te worden afgewezen. De holding heeft wat betreft veld 1 gesteld dat zij nogmaals kosten zal moeten maken om dat veld weer om te bouwen naar de door haar voorafgaand aan het onrechtmatig handelen van de gemeente voorgestane verharde vorm.
Ingevolge artikel 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in het onderhavige geval om een reeds voor een deel aangelegd verhard containerveld, dat als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente niet volledig kon worden aangelegd en als verhard containerveld in gebruik kon worden genomen, maar na het treffen van een voorziening als traditioneel veld in gebruik is genomen. De aard van de schade die aan veld 1 is toegebracht is naar het oordeel van de rechtbank het best te omschrijven als zaaksbeschadiging. Zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente zou de verharding volledig zijn gerealiseerd, terwijl het veld nu als gevolg van dat handelen deels verhard is en deels met onder meer zand is bedekt en aldus als het ware is beschadigd. Naar het oordeel van de rechtbank is reparatie de meest geëigende maatregel om de benadeelde holding zoveel mogelijk in dezelfde toestand te brengen als zonder het schadetoebrengende feit realiteit zou zijn geweest. Vergoeding van de schade op basis van de naar objectieve maatstaven berekende reparatiekosten is dan het meest met de aard van de schade in overeenstemming. De rechtbank acht dan ook, ondanks dat de holding nog niet tot herstel is overgegaan begroting van de schade op grond van waardevermindering van de onroerende zaak, veld 1, doordat het nu onverhard is in plaats van verhard niet het meest geëigend in deze zaak.
In het algemeen geldt dat indien zaakbeschadiging het gevolg is van een onrechtmatige daad, de eigenaar dan sedert het moment van de beschadiging ten minste tot het bedrag van de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten op de dader een opeisbare vordering heeft. De bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval geven de rechtbank aanleiding een ander tijdstip te nemen. Enerzijds geldt dat zonder onrechtmatig handelen van de gemeente veld 1 al in verharde vorm gereed zou zijn geweest. Anderzijds geldt dat herstel en reparatie van veld 1 tot heden, zijnde zeven jaar na het onrechtmatige handelen, nog niet heeft plaatsgehad. De holding heeft in deze zaak in juli 2005 een noodvoorziening getroffen omdat de verdere aanleg van een verhard containerveld toen niet werd toegestaan en feitelijk niet kon worden gerealiseerd. Voorts heeft de holding die noodvoorziening getroffen om veld 1 toch voor het teeltseizoen door de dochtermaatschappij te kunnen laten benutten. Een jaar later zou de holding het “beschadigde” veld 1 hebben kunnen laten herstellen en voltooien. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State had immers op 19 juli 2006 alle besluiten van de gemeente vernietigd, waarmee de onrechtmatigheid ervan was gegeven. Op dat moment was de holding feitelijk in staat, indien de gemeente haar verbintenis tot het betalen van schadevergoeding, die opeisbaar was, zou zijn nagekomen, het herstel en de voltooiing van veld 1 ter hand te nemen. Het feit dat de gemeente dat niet heeft gedaan komt tot uitdrukking in een rentevergoeding.
De rechtbank neemt bij de begroting van de schade betreffende herstel en voltooiing het volgende in aanmerking. Volgens de door de holding overgelegde en ondertekende offerte van [B] uit 2005 zou veld 1 als volgt worden aangelegd tot een verhard containerveld:
“containerterrein 39.000 m2
Leveren en aanbrengen asfalt verharding van Grindastfaltbeton;
Gelijkwaardig aan GEFCO Heffïngpercentage
Spitten terrein dik 100 cm
Zand ontgraven en afvoeren 15 cm
Menggranulaat leveren en aanbrengen 15 cm
Grindasfaltbeton 5cm
39000 m2 a € 6,44 m2
Totaal exclusief btw voor de verharding van het container veld € 251.160,-
(...) pvc 400 mm totaal 15 ml € 635,-
(...) pvc 250 mm totaal 30 ml € 1.212,-
Mantelbuis pvc 315 mm € 2.885,-
Afwateringssloot lengte 1700 ml € 17.000,-
Totaal verharding en afwatering exclusief BTW € 273.092,-
Waterbassin (...) € 16.539,- (...)”
De rechtbank stelt vast dat de als productie 21 door de holding overgelegde offerte van [C] B.V. uit 2012 uitgaat van een geheel andere samenstelling van de verharding, zodat deze offerte niet bruikbaar is bij de begroting van de schade.
Waar de offerte op grond waarvan [B] veld 1 deels in verharde staat heeft aangelegd maar één jaar voor de bij de begroting in aanmerking te nemen datum 19 juli 2006 ligt, is te bezien of deze voldoende aanknopingspunten biedt om de schade, eventueel deels schattenderwijs, te begroten. De rechtbank stelt vast dat de holding in productie 7 bij de dagvaarding deze offerte nog heeft gebruikt voor de begroting van haar schade op dit punt gemeten naar het jaar 2010. De holding heeft in productie 7 vermeld dat 75% van veld 1 ter grootte van 39.000 m2 gereed was conform de offerte en dat voor 25% van dat veld een noodvoorziening is aangelegd. Volgens de holding in productie 7 dient van die 25% van dat veld het materiaal weer te worden verwijderd en vervolgens de beoogde verhardingslagen te worden aangebracht. Voorts dient volgens de holding 75% van het veld opnieuw een asfaltlaag te krijgen omdat daarin als gevolg van de noodvoorziening scheuren zijn gekomen. Het waterbassin is volgens de holding al aangelegd en voor de afwatering kan gebruik worden gemaakt van bestaande materialen. De holding heeft nog opgemerkt dat de slakken in 2005 gratis waren omdat er veel wegenbouw plaatsvond waar deze vrijkwamen.
De rechtbank is van oordeel dat zij onvoldoende feitelijke informatie heeft om de schade te kunnen begroten. Zij kan thans niet vaststellen hoe de feitelijke situatie van veld 1 is en welke werkzaamheden tegen welke kosten moeten worden verricht. De begroting van de holding in productie 7 vermeldt een tweetal aanzienlijke stelposten die niet van een toelichting zijn voorzien. De rechtbank moet zich dan ook ter begroting van de schade door een deskundige laten voorlichten. Zij zal hierna een deskundige voorstellen en voorlopig een aantal vragen formuleren waarop partijen kunnen reageren. Waar de holding de vorderende partij is wordt zij belast met de betaling van het door de deskundige te bepalen voorschot.”
Dit betekent dat de rechtbank de vordering onder C. heeft afgewezen ten aanzien van veld 2. Ten aanzien van veld 1 heeft de rechtbank overwogen dat zij nadere informatie nodig heeft om de schade te begroten. Zij heeft daarom een deskundigenonderzoek gelast en voorlopig een aantal vragen geformuleerd waarop partijen mochten reageren (rov. 2.6.5. en 3.1.-3.2.).
De op gederfde huurpenningen betrekking hebbende vordering onder D. heeft de rechtbank afgewezen:
“2.7. De vordering onder 2.1.1. sub D: Derving huurpenningen.
De holding heeft gesteld dat tussen de holding en de dochtermaatschappij is overeengekomen dat de dochtermaatschappij over de jaren 2005 en 2006 een lagere huurprijs mocht betalen dan in de huurovereenkomst was voorzien. Volgens de holding is het onrechtmatig handelen van de gemeente de oorzaak van die nadere overeenkomsten.
Artikel 17 van de huurovereenkomst tussen de holding en de dochtermaatschappij bepaalt dat de holding niet aansprakelijk is voor schade (...) als gevolg van (...) door derden veroorzaakte belemmeringen in het gebruik van het gehuurde. De rechtbank heeft in overweging 3.18. van het tussenvonnis al overwogen dat de holding zich op deze exoneratie behoort te beroepen. Dat heeft de holding volgens haar stelling niet gedaan. Zij heeft ondanks die exoneratie vrijwillig - van een wilsgebrek is geen sprake - de huurprijs in de jaren 2005 en 2006 verlaagd. De rechtbank stelt voorts met de gemeente vast dat van een gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst niet is gebleken, terwijl daarbij van belang is dat de dochtermaatschappij voor het sluiten van de huurovereenkomst al bekend was met de feitelijke situatie van veld 1, te weten een niet verhard containerveld, en het in die toestand bij de huurovereenkomst heeft aanvaard. Deze verminderde huuropbrengst staat dan ook niet in causaal verband met handelen van de gemeente maar met de nadere huurovereenkomsten. Deze vordering behoort te worden afgewezen.”
Ook de vordering onder E. heeft de rechtbank afgewezen:
“2.8. De vordering onder 2.1.1. sub E: Bijkomende (advies)kosten.
De holding heeft gesteld dat zij zich ook na 2007 heeft moeten laten adviseren door bedrijfskundig adviesbureau New Target Vision. Dit, omdat als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente de beoogde bedrijfsvoering van de holding en haar dochtermaatschappij op de schop is gegaan. Voor de holding was bedrijfskundig advies nodig om het hoofd boven water te houden. De kosten bedragen € 23.700,73. De holding heeft voorts aangevoerd dat als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente het oorspronkelijke financieringsplan niet voldeed en dat veelvuldig overleg met de bank nodig was, waarbij bijstand werd verleend door adviesbureau [D] . Het door dat bureau bij de dochtermaatschappij in rekening gebrachte bedraagt € 12.452,50. De holding heeft voor wat betreft de facturen van beide bedrijven gewezen op productie 6 bij dagvaarding.
De gemeente heeft al in de conclusie van antwoord aangevoerd dat niet duidelijk is welke advieswerkzaamheden zijn verricht waardoor niet is vast te stellen dat haar onrechtmatig handelen er de oorzaak van is dat die werkzaamheden hebben plaatsgehad. De rechtbank kan bij gebreke van een gemotiveerde feitelijke toelichting over de verrichte werkzaamheden van New Target Vision niet vaststellen dat de daarmee gepaard gaande kosten het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van de gemeente. Wat betreft de kosten van adviesbureau [D] geldt dat die voor rekening van de dochtermaatschappij zijn gekomen en dus niet als schade van de holding zijn aan te merken. De argumentatie van de holding waarom dat wel zo zou zijn is reeds eerder verworpen. Deze vordering behoort te worden afgewezen.”
De vordering onder F. treft een zelfde lot:
“2.9. De vordering onder 2.1.1. sub F: Schadevergoeding op te maken bij staat.
Het gaat bij deze post nog om financieringskosten. De holding heeft niet meer gesteld dan dat op het moment dat de schadeveroorzakende gebeurtenis optrad er aanvullende financiële middelen dienden te worden aangetrokken. Deze stelling is van geen enkele toelichting voorzien. Niet gesteld is welke financiële middelen voorhanden waren, waarom die niet toereikend waren en welke extra middelen zijn aangetrokken. Dat had de holding wel moeten doen, temeer nu zij volgens haar stelling al voor het onrechtmatig handelen van de gemeente voornemens was zowel veld 1 als veld 2 in 2005 verhard te laten aanleggen en dat ten aanzien van veld 2 achterwege is gebleven. Deze vordering behoort te worden afgewezen.”
De beslissing over de vordering G. (proceskosten) heeft de rechtbank aangehouden tot aan het eindvonnis.
Ten slotte heeft de rechtbank, in verband met de vordering onder C. (realisering oorspronkelijk plan), een deskundigenonderzoek gelast (rov. 3.1) en een aantal vraagpunten (a. tot en met g.) voorlopig geformuleerd. De rechtbank heeft voorgesteld om als deskundige te benoemen: ing. R.J. Scheele, werkzaam bij Grontmij Nederland B.V. (rov. 3.2). De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis (rov. 3.5) en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 3.6).
Het tussenvonnis van 19 september 2012
In het tussenvonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en de navolgende vraagpunten geformuleerd:12
“a. Wilt u de door de holding ondertekende offerte van [B] , voor zover die betrekking heeft op veld 1 (genoemd in overweging 2.6.3. en overgelegd als productie 5 bij dagvaarding) bestuderen en in het bijzijn van beide partijen het terrein van de holding aan de [a-straat 1] in Molenschot, gemeente Gilze en Rijen, bekijken?
b. Hoe beschrijft u de gesteldheid en samenstelling van veld 1?
c. Welke werkzaamheden (te denken valt onder meer aan verwijderen en afvoeren van materiaal en aan herstelwerkzaamheden) dienen te worden verricht voordat de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 kan worden voltooid op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?
d. Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder c. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van uw rapport?
e. Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld l op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?
f. Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder e. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van uw rapport?
g. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?”
De rechtbank heeft ing. R.J. Scheele benoemd als deskundige.
Het definitieve deskundigenrapport13 van ing. R.J. Scheele is door de rechtbank ontvangen op 5 februari 2014. Op 9 april 2014 hebben de holding en de dochtermaatschappij een ‘conclusie na deskundigenbericht, tevens akte vermindering eis, tevens incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening’ ingediend. Op 7 mei 2014 heeft de gemeente een ‘Antwoord in het incident ex artikel 223 Rv’ ingediend. Op 4 juni 2014 heeft de gemeente een ‘Antwoordconclusie na deskundigenbericht’ ingediend.
Het vonnis in het incident van 2 juli 2014
De holding en de dochtermaatschappij hebben op 9 april 2014 een incidentele vordering ingediend (art. 223 Rv) (hiervoor randnummer 2.31) die er, samengevat, toe strekte dat de rechtbank de door de deskundige onder d en f van zijn rapport begrote kosten (alvast) zou toewijzen aan de holding en de dochtermaatschappij.
De rechtbank heeft op 2 juli 2014 vonnis14 gewezen in het incident. De rechtbank heeft de incidentele vordering van de holding en de dochtermaatschappij afgewezen:
“2.6. Het gaat in dit incident om de vraag naar de toewijsbaarheid van de door de deskundige in zijn deskundigenbericht onder d en f begrote bedragen. Het feit dat de deskundige deze bedragen in zijn deskundigenbericht heeft begroot, kan echter nog niet tot de conclusie leiden dat deze bedragen in de hoofdzaak ook zullen worden toegewezen. De gemeente heeft, zoals hiervoor weergegeven, bezwaren tegen de bevindingen van en de begroting door de deskundige en heeft de toewijsbaarheid van de begrote bedragen gemotiveerd betwist. Of en in hoeverre het verweer van de gemeente juist is, kan in het kader van dit incident niet dan wel onvoldoende worden beoordeeld. Bovendien is in de hoofdzaak inmiddels vonnis bepaald op 30 juli 2014. Hoewel dit niet hoeft te betekenen dat op die dag daadwerkelijk vonnis wordt gewezen, kan niet worden aangenomen dat van [A] niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de hoofdzaak afwacht. [A] heeft daarmee onvoldoende belang bij de provisionele vorderingen. Deze moeten dan ook worden afgewezen.”
Het eindvonnis van 26 november 2014
In haar eindvonnis15 van 26 november 2014 geeft de rechtbank eerst de volgende inleiding:
“2.1. Bij tussenvonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast om de hoogte van de schade zoals na wijziging van eis door [A] gevorderd onder C (realisering oorspronkelijk plan) te kunnen begroten. Voorts heeft zij een deskundige benoemd en vragen aan deze deskundige geformuleerd.
De deskundige heeft een rapport uitgebracht. In dat rapport heeft de deskundige bij “vraagpunt c” beschreven welke werkzaamheden dienen te worden verricht voordat de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 kan worden voltooid op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] of op de wijze waarop de werkzaamheden feitelijk zijn aangevangen. De deskundige heeft de kosten verbonden aan deze werkzaamheden onder d begroot op € 61.328,27 excl. btw (gemeten naar het prijsniveau van 2006) en naar het prijsniveau van januari 2014 op € 72.050,- excl. btw. Voorts heeft hij bij vraagpunt e omschreven welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] of op de wijze waarop de werkzaamheden feitelijk zijn aangevangen. Hij heeft de kosten hieraan verbonden begroot onder f op € 488.004,- excl. btw gemeten naar het prijsniveau van 2006 en op € 573.320,00 gemeten naar het prijsniveau van januari 2014.”
De in deze rechtsoverweging vermelde vraagpunten c en e luidden als volgt (hiervoor randnummer 2.30):
c. Welke werkzaamheden (te denken valt onder meer aan verwijderen en afvoeren van materiaal en aan herstelwerkzaamheden) dienen te worden verricht voordat de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 kan worden voltooid op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?
e. Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld l op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?
Uit de zojuist geciteerde rov. 2.2. van het eindvonnis (hiervoor randnummer 2.34) blijkt dat deskundige ing. R.J. Scheele in zijn deskundigenbericht de te verrichten werkzaamheden heeft beschreven, onder ‘vraagpunt c’ (p. 7-8 van het deskundigenbericht) en onder ‘vraagpunt e’ (p. 8 van het deskundigenbericht). De kosten verbonden aan het verrichten van deze werkzaamheden heeft de deskundige begroot op, respectievelijk onder ‘d’ en onder ‘f’:
- € 61.328,27 excl. btw (gemeten naar het prijsniveau van 2006) en naar het prijsniveau van januari 2014 op € 72.050,-- excl. btw;
- € 488.004,-- excl. btw (gemeten naar het prijsniveau van 2006) en op € 573.320,00 gemeten naar het prijsniveau van januari 2014.
Ten aanzien van de bevindingen van de deskundige met betrekking tot vraagpunten c en d heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.8. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het rapport ten aanzien van de punten c en d voldoende duidelijk is en dat de bevindingen en de conclusies in het rapport voldoende gemotiveerd zijn. Zij neemt daarom die bevindingen en conclusies over en maakt deze tot de hare.
De onder c genoemde werkzaamheden hebben blijkens het rapport met name betrekking op het verwijderen van de noodvoorziening en zijn te kwalificeren als typische reparatie/herstelwerkzaamheden. Zoals in het tussenvonnis van 11 juli 2012 overwogen is reparatie de meest geëigende weg om [A] in dezelfde toestand te brengen als zonder het schade toebrengende feit realiteit zou zijn geweest. Dit betekent dat de kosten verbonden aan de reparatie/herstelwerkzaamheden in causaal verband staan met het onrechtmatig handelen van de gemeente. Zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente zou er geen noodvoorziening nodig zijn geweest die weer moet worden verwijderd. Daarmee ligt de post genoemd onder d ten bedrage van € 61.328,37 exclusief btw gemeten naar het prijspeil van medio 2006 voor toewijzing gereed. De rente zal conform r.o. 2.6.2. uit het tussenvonnis van 11 juli 2012 worden toegewezen vanaf 19 juli 2006, het moment dat de onrechtmatige besluiten waren vernietigd en de holding feitelijk in staat was, indien de gemeente haar verbintenis tot het betalen van de schadevergoeding die opeisbaar was zou zijn nagekomen, deze herstelwerkzaamheden van veld 1 ter hand te nemen.”
Ten aanzien van de bevindingen van de deskundige met betrekking tot vraagpunten e en f heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Ten aanzien van de onder e en f van het deskundigenrapport bedoelde werkzaamheden en bedragen.
Het meest verstrekkende verweer ten aanzien van deze posten is het verweer van de gemeente dat er geen causaal verband bestaat met het onrechtmatig handelen van de gemeente. De deskundige heeft de volgende werkzaamheden onder e genoemd; het leveren en aanbrengen van het asfaltgranulaat, het profileren en verdichten van het asfaltgranulaat, het aanbrengen van greppels inclusief folie, het menggranulaat en het leveren van de onderlaagasfaltbeton, de oppervlaktebehandeling en het aanbrengen van de bestaande beregeningsinstallatie. Behoudens de werkzaamheden aan de bestaande beregeningsinstallatie zijn al deze werkzaamheden gericht op voltooiing van de verharding na reparatie. Deze werkzaamheden maken in zoverre dan ook geen onderdeel uit van de onder c genoemde reparatie/herstelwerkzaamheden noch vloeien ze daaruit voort. Deze “pure” voltooiingswerkzaamheden vallen daarmee niet onder de reparatiewerkzaamheden zoals in het tussenvonnis van 11 juli 2012 bedoeld. Deze kosten zouden immers, zoals de gemeente terecht heeft betoogd, ook gemaakt zijn indien het onrechtmatige besluit niet door de gemeente was genomen. Dit betekent dat deze kosten reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen. Voor zover er overigens bezwaren tegen deze kosten zijn gericht kunnen deze dan ook onbesproken blijven.
Dan resteren nog de onder e genoemde werkzaamheden aan de beregeningsinstallatie. Deze werkzaamheden houden verband met het onder c genoemde demonteren en afvoeren van de beregeningsinstallatie en zijn derhalve wel aan te merken als onderdeel van/voortvloeiend uit de reparatie/herstelwerkzaamheden. De kosten daarvan staan dan ook in causaal verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente en komen voor vergoeding in aanmerking. Resumerend zou het voorgaande inhouden dat alleen de kosten van de beregeningsinstallatie voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de resterende aanleg en verharding van het containerveld als gevolg van het eerst stilleggen daarvan in een later stadium plaatsvindt echter aanleiding aan te nemen dat [A] daardoor extra kosten zal moeten maken. Deze zijn het gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente, feitelijk zijnde het stilleggen van de verharding. Te denken valt aan onder andere extra kosten voor opnieuw vervoeren van spullen en extra algemene kosten. De rechtbank begroot de totale schade met inachtneming van de kosten van de werkzaamheden aan de beregeningsinstallatie op dit punt ex aequo et bono op € 15.000,-.
Met het voorgaande ligt de post genoemd onder f voor toewijzing gereed tot een bedrag van € 15.000,-. De rente over dit bedrag zal evenals als bij post c conform r.o. 2.6.2. uit het tussenvonnis van 11 juli 2012 worden toegewezen vanaf 19 juli 2006, het moment dat de onrechtmatige besluiten waren vernietigd en de holding feitelijk in staat was, indien de gemeente haar verbintenis tot het betalen van de schadevergoeding die opeisbaar was, zou zijn nagekomen de voltooiing van veld 1 ter hand te nemen.”
Dit betekent dat de rechtbank het (meest verstrekkende) verweer van de gemeente ten aanzien van de onder e en f van het deskundigenrapport bedoelde werkzaamheden en bedragen, heeft gehonoreerd. Dit (causaliteits)verweer van de gemeente kwam, kort samengevat, hierop neer dat wanneer de (onrechtmatig bevonden) last onder dwangsom – randnummers 1.3 en 1.4 hiervoor – achterwege zou zijn gebleven, de holding uiteraard ook zelf de kosten van het finaliseren van het containerveld zou hebben moeten dragen. Hooguit zou de vertraging in het finaliseren van het containerveld als aan de gemeente toe te rekenen schadepost kunnen worden aangemerkt.16
De onder e van het deskundigenrapport genoemde werkzaamheden aan de bestaande beregeningsinstallatie staan volgens de rechtbank wel in causaal verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente. De daaraan verbonden kosten komen daarom wel voor vergoeding in aanmerking (eerste deel van de tweede alinea van rov. 2.10.). Voorts ziet de rechtbank “in de omstandigheid dat de resterende aanleg en verharding van het containerveld als gevolg van het eerst stilleggen daarvan in een later stadium plaatsvindt […] aanleiding aan te nemen dat [A] daardoor extra kosten zal moeten maken”. De rechtbank begroot de totale schade met inachtneming van de kosten van de werkzaamheden aan de beregeningsinstallatie op dit punt ex aequo et bono op € 15.000,-- (tweede deel van de tweede alinea van rov. 2.10.).
Ten slotte heeft de rechtbank:
- de gemeente veroordeeld om aan ‘ [A] ’ (hiermee heeft de rechtbank in het eindvonnis aangeduid: de holding en de dochtermaatschappij) te betalen ter zake reparatie/herstelwerkzaamheden een bedrag van € 61.328,27 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 19 juli 2006 tot de dag van volledige betaling (rov. 3.1.);
- de gemeente veroordeeld om aan ‘ [A] ’ te betalen ter zake realisering oorspronkelijk plan een bedrag van € 15.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 19 juli 2006 tot de dag van volledige betaling (rov. 3.2.);
- de gemeente veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ‘ [A] ’ tot op heden begroot op € 20.149,54, (rov. 3.3.) en;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 3.4.) en het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 3.5.).
Hoger beroep
De holding en de dochtermaatschappij hebben op 20 februari 2015 hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 19 oktober 2011 (randnummer 2.3), 11 juli 2012 (randnummer 2.15), 19 september 2012 (randnummer 2.30) en tegen het eindvonnis van 26 november 2014 (randnummer 2.34).
Bij memorie van grieven tevens conclusie vermindering/wijziging eis van 22 maart 2016 hebben de holding en de dochtermaatschappij een tweetal grieven aangevoerd.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eerste en tweede tussenvonnis, inhoudende dat de holding geen schadevergoeding zou toekomen ter zake van de waardevermindering van de door haar in de dochtermaatschappij gehouden aandelen. Waar (in de memorie van grieven) gesproken wordt over waardevermindering, zo vervolgt grief 1, wordt gedoeld op het feit dat door de onrechtmatige daad van de gemeente de met de beoogde vernieuwing van de productievelden gepaard gaande waardevermeerdering van de aandelen is gederfd. Die waardevermindering is gelijk aan de in de dochtermaatschappij gederfde winst ten bedrage van € 1.211.691,00 – op dit punt verwijst de grief naar productie 2 bij de inleidende dagvaarding –, waardoor de intrinsieke waarde van haar aandelen niet met dat bedrag is vermeerderd, althans dat bedrag als winst (door de werkmaatschappij als dividend aan de holding uit te keren) door de holding is gederfd (in de vorm van gederfde winst in de werkmaatschappij waardoor de deelneming voor een lager bedrag wordt opgenomen in de balans, of die winst niet aan de holding wordt uitgekeerd als dividend).17
Grief 2 richt zich tegen het in rov. 2.10. van het eindvonnis van 26 november 2014 vervatte oordeel, dat de kosten verband houdende met de voltooiingswerkzaamheden geen voor vergoeding vatbare schade zouden betreffen. Deze grief richt zich voorts tegen rov. 2.7.3. van het bestreden eindvonnis, alsmede tegen het feit dat bij de schadevaststelling uiteindelijk geen rekening is gehouden met het feit dat bij een herstel van het veld de productie geheel stil zal komen te liggen (indien geopteerd wordt voor herstel in één keer) en aldus een zeer substantiële bedrijfsschade zal optreden.18
In randnummer 4. van de memorie van grieven wordt aangegeven dat van de zijde van de dochtermaatschappij geen zelfstandige grieven worden aangedragen. De dochtermaatschappij is desondanks mede in hoger beroep gegaan, omdat in het eindoordeel van de rechtbank “ [A] ” deels in het gelijk is gesteld en door de rechtbank geen onderscheid tussen beide partijen worden gemaakt. Behoudens de twee hiervoor genoemde grieven berusten de holding en de dochtermaatschappij in de eindbeslissing van de rechtbank.
De holding en de dochtermaatschappij hebben het hof verzocht de gemeente alsnog te veroordelen tot betaling van de navolgende bedragen:
A. een bedrag van € 1.211.691,00 ter zake waardedaling aandelen c.q. gederfde dividenden, vermeerderd met een bedrag van € 88.949,15 ter zake wettelijke rente tot 31 december 2011, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
B. met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de door de Holding en [eiseres 2] , althans de door de Holding geleden schade na 31 december 2011 ten gevolge van de nog niet berekende winstderving na 31 december 2011, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. een bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
D. met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de door de Holding en [eiseres 2] , althans de door de Holding, te maken kosten in verband met het toegankelijk maken van het perceel van laatstgenoemde(n), alsmede met veroordeling van geïntimeerde tot vergoeding van de door de Holding, althans [eiseres 2] te lijden (indirecte) vermogensschade doordat bij herstel van liet productieveld de productie partieel, dan wel geheel moet worden onderbroken om de herstelwerkzaamheden mogelijk te maken, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de onderhavige procedure.19
Onderdeel C. heeft betrekking op de voltooiingskosten (hierna randnummer 2.53).
De gemeente heeft een memorie van antwoord ingediend op 31 mei 2016, waarin zij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in hoger beroep.
Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest van 28 februari 2017 de zaak en het procesverloop tot aan het arrest als volgt samengevat (de holding en de dochtermaatschappij worden door het hof gezamenlijk aangeduid als ‘ [A] ’):
“4.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
De holding is houdster van alle aandelen in de dochtermaatschappij, die een kwekerij van potplanten exploiteert. De holding heeft in 2004 een perceel grond aan de [a-straat 1] in Molenschot verkregen. De bedoeling was om daar een potplantenkwekerij te realiseren op containervelden op geasfalteerde ondergrond. De gemeente heeft in 2005 een viertal besluiten genomen waarbij de holding onder meer werd gelast de aanleg van een permanent containerveld te beëindigen. Deze besluiten zijn, voor zover hier van belang, na bezwaar en beroep van de holding vernietigd c.q. herroepen, zodat de gemeente door het nemen ervan jegens de holding onrechtmatig heeft gehandeld. Met het oog op het vaststellen van de hierdoor veroorzaakte schade hebben partijen een niet-bindend adviseur ingeschakeld die in een rapport van 4 januari 2010 de bruto winstderving voor de holding heeft berekend op een bedrag van € 1.211.691,= exclusief ombouwkosten en rente. Dit heeft niet tot een regeling geleid, waarop de holding en de dochtermaatschappij bij dagvaarding van 14 juli 2010 tegen de gemeente een vordering ter hoogte van € 4.181.172,= hebben ingesteld.
Bij tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt, zodat wat haar betreft de vordering moet worden afgewezen (r.o. 3.10). Ook schadeplichtigheid van de holding voor schade die de dochtermaatschappij heeft geleden oordeelde de rechtbank niet aanwezig (r.o. 3.18). De rechtbank heeft de holding in de gelegenheid gesteld nader toe te lichten welke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtstreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente.
Bij tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de vorderingen van de holding op grond van waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend geen grond bestaat (r.o. 2.4.4). De door de gemeente erkende vordering van de holding vanwege door haar getroffen noodvoorzieningen ten bedrage van € 118.991,56 oordeelde de rechtbank toewijsbaar met de wettelijke rente vanaf 31 december 2005. Dit bedrag is vervolgens door de gemeente voldaan, zodat deze post niet langer aan de orde is. Met betrekking tot de begroting van de schade in verband met het niet volledig kunnen aanleggen en als verhard containerveld in gebruik kunnen nemen van een deel van het perceel (aangeduid als veld 1) achtte de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk. Het voornemen daartoe is in dit tussenvonnis uitgesproken. De resterende onderdelen van de vordering van de holding achtte de rechtbank niet toewijsbaar.
Bij tussenvonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank bepaald dat een onderzoek zal worden uitgevoerd in verband met veld 1 en ing. R.J. Scheele van Grontmij Nederland BV tot deskundige benoemd.
Bij incidenteel vonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank een vordering van [A] tot veroordeling van de gemeente, bij wijze van voorlopige voorziening, twee door de deskundige vermelde bedragen (€ 61.328,67 exclusief btw en € 488.004,52 exclusief btw), afgewezen met veroordeling van [A] in de kosten van het incident.
Bij eindvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank de door de deskundige vermelde post van € 61.328,27 exclusief btw toegewezen. Voor het overige oordeelde de rechtbank alleen een bedrag van € 15.000,= toewijsbaar, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2006. De gemeente is veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht.”
Het hof heeft de holding en de dochtermaatschappij niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012 nu tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht.
Grief 1 (hiervoor randnummer 2.44) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eerste en tweede tussenvonnis, inhoudende dat de holding geen schadevergoeding zou toekomen ter zake van de waardevermindering van de door haar in de dochtermaatschappij gehouden aandelen. In rov. 4.6 van het arrest heeft het hof grief 1 samengevat als volgt. Grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank dat voor de vorderingen van de holding op grond van waardevermindering in haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend geen grond bestaat. Volgens de holding en de dochtermaatschappij heeft de holding schade geleden in het eigen vermogen doordat als gevolg van de lagere winst van de dochtermaatschappij de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij een lagere intrinsieke waarde hebben dan wel sprake is van gederfd dividend. De dochtermaatschappij heeft zelf geen schadevergoedingsvordering op de gemeente, zodat de schade voor de waarde van de aandelen definitief is. Het al dan niet verkopen van de aandelen is in dit verband volgens de holding en de dochtermaatschappij niet van belang. De schade kan en moet volgens hen thans abstract worden vastgesteld. Zij achten het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien schade die als gevolg van het handelen van de gemeente is ontstaan aan geen van beide vennootschappen zou worden vergoed. De onderdelen A. en B. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij, zoals in hoger beroep gewijzigd, betreffen deze schade.
Deze grief heeft het hof als volgt beoordeeld:
“4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. De onderdelen A. en B. van de vordering van [A] betreffen schade die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente. Inmiddels is in eerste aanleg vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet aansprakelijk is voor die schade. Eveneens is vastgesteld dat van aansprakelijkheid van de gemeente jegens de holding geen sprake is vanwege het concernverband tussen de holding en de dochtermaatschappij of op grond van wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij. Tegen deze vaststellingen zijn geen grieven gericht. De grond die [A] in hoger beroep aanvoert betreft (alleen) de positie van de holding als aandeelhouder van de dochtermaatschappij en de vermogensschade die de holding in die hoedanigheid zelf heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig optreden van de gemeente. Het hof stelt vast dat dit niet de schade kan zijn die de dochtermaatschappij heeft geleden, want daarvoor is de gemeente, zoals gezegd, niet aansprakelijk. Volgens [A] is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij kan worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [A] voorstaat, niet aan de orde is.
De vordering die [A] instelt, beloopt de gestelde schade van de dochtermaatschappij. Zoals de gemeente in haar memorie van antwoord terecht aanvoert, schuift de holding hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij door naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is ook naar het oordeel van het hof niet via de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit zich daarbij aan. Ook hetgeen [A] overigens naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Grief 1 wordt verworpen en de onderdelen A. en B. van de vordering van [A] worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.”
In rov. 4.9 heeft het hof grief 2 die de kosten van de voltooiingswerkzaamheden betreft als volgt samengevat. De holding en de dochtermaatschappij baseren in hoger beroep hun vordering op het door de deskundige berekende bedrag van € 488.004,52 exclusief btw. De rechtbank heeft een bedrag van € 15.000,-- toegewezen; het verschil tussen beide bedragen, € 473.004,52 exclusief btw, is onderdeel C. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij zoals in hoger beroep gewijzigd. Volgens de holding en de dochtermaatschappij heeft de rechtbank miskend dat de door de deskundige beschreven werkzaamheden uitgevoerd dienen te worden en dat de kosten daarvan voor rekening van de gemeente dienen te komen. Het gaat hierbij om werkzaamheden aan het gedeelte van het perceel dat met veld 1 is aangeduid.
Deze grief heeft het hof als volgt beoordeeld:
“4.10 In haar memorie van antwoord heeft de gemeente aangevoerd dat in deze procedure een vergoeding is gevorderd voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1 en dat het desbetreffende bedrag, € 118.991,56 met wettelijke rente, is toegewezen. Daarnaast is een vergoeding gevorderd voor de verwijdering van de noodvoorziening van veld 1. Hiervoor is een bedrag van € 61.328,37 met wettelijke rente, toegewezen. Voor vergoeding van de voltooiingskosten van het containerveld bestaat volgens de gemeente geen grond, aangezien die kosten ook zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente voor rekening van de holding zouden zijn gekomen.
Het hof deelt dit standpunt van de gemeente. Aangezien bedoelde voltooiingskosten niet het gevolg zijn van de onrechtmatige besluiten van de gemeente, maar werkzaamheden betreffen die de holding ook zonder die besluiten zou moeten hebben laten uitvoeren, is aansprakelijkheid van de gemeente voor het door [A] gevorderde kosten en eventueel nog te maken kosten niet aanwezig. Bespreking van het gevorderde bedrag kan daarom achterweg[e] blijven, terwijl voor bewijslevering over deze aangelegenheid geen grond bestaat. Grief 2 wordt verworpen en de onderdelen C. en D. van de vordering van [A] worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.”
Het hof heeft beide grieven dus verworpen.
Ten slotte heeft het hof de holding en de dochtermaatschappij niet-ontvankelijk geacht in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012 (hiervoor randnummer 2.50), de tussenvonnissen van 19 oktober 2011 en 11 juli 2012 en het eindvonnis van 26 november 2014 bekrachtigd, de holding en de dochter veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De holding en de dochtermaatschappij zijn op 24 mei 2017 – derhalve tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van het hof van 28 februari 2017. De gemeente heeft bij verweerschrift van 11 augustus 2017 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben op 1 december 2017 een schriftelijke toelichting ingediend. Vervolgens hebben zij op 15 december 2017 gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
De structuur van de procesinleiding
De procesinleiding in cassatie vangt aan met een inleiding, waarin de relevante feiten, de vordering van de holding en het procesverloop in de onderhavige zaak worden weergegeven. In de procesinleiding verwijzen de holding en de dochtermaatschappij met de verkorte aanduiding ‘Besluiten’ naar de besluiten van de gemeente van 1 en 15 juni 2005 en van 7 en 20 september 2005 (hiervoor randnummers 1.3 tot en met 1.6). Zelf zal ik de aanduiding ‘besluiten’ hanteren, dus zonder hoofdletter.
Onder ‘B.’ van de procesinleiding worden de klachten tegen het arrest van het hof aangevoerd. Deze klachten kunnen als volgt worden ingedeeld:
- de klachten onder 1.1. tot en met 1.13. van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.7 en 4.8; deze rechtsoverwegingen zien op indirect geleden schade van de holding (schade in de vorm van waardevermindering van aandelen althans gemiste waardevermeerdering);
- de klachten onder 2.0 tot en met 2.1 van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.9 tot en met 4.11; (deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de voltooiingskosten en daarmee op rechtstreeks door de holding geleden schade);
- de klacht onder 3.1 van de procesinleiding betreft een restklacht.
Ten behoeve van het overzicht zal ik deze driedeling aanhouden en daarbij uitgaan van ‘onderdelen’ 1 tot en met 3.
Ik merk voorts op dat in randnummer 1.0. van de procesinleiding de overwegingen van het hof in rov. 4.7 en 4.8 zijn opgeknipt en weergegeven in delen. Die delen zijn vervolgens genummerd van (i) tot en met (iv). De delen (v) tot en met (xi) bevatten (delen van de) overwegingen van de rechtbank, om precies te zijn uit rov. 3.17. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en uit rov. 2.4.1.-2.4.2. van het tussenvonnis van 11 juli 2012. In de procesinleiding is aangegeven dat het hof met de overweging in rov. 4.8 dat het zich verder aansluit bij de overwegingen van de rechtbank ‘over deze aangelegenheid’, mogelijk heeft gedoeld op voornoemde rechtsoverwegingen van de rechtbank. In verschillende klachten wordt vervolgens vaak naar deze indeling verwezen, zulks in de volgende trant: “Het hof miskent met voornoemd oordeel, met name als bedoeld in onderdeel 1.0 sub (i) en sub (ii) (…).” Ik heb ervoor gekozen deze indeling niet te volgen, omdat dat de leesbaarheid en begrijpelijkheid van mijn beoordeling van de klachten niet ten goede zou komen.
Onderdeel 1 – klachten gericht tegen rov. 4.7 en 4.8
Onderdeel 1 richt klachten tegen rov. 4.7 en 4.8. Voordat ik aan een beoordeling van deze klachten toekom, zal ik deze rechtsoverwegingen hierna eerst aan een analyse onderwerpen (randnummers 3.5 tot en met 3.13) en vervolgens de kern van deze overwegingen aanduiden (randnummer 3.14). Daarop aansluitend volgt een beschouwing van het leerstuk afgeleide schade (randnummers 3.15 e.v.).
In rov. 4.7 overweegt het hof dat de onderdelen A. en B. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij20 schade betreffen die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente. Ter herinnering: onder A. vorderen de holding en de dochtermaatschappij een bedrag van € 1.211.691,-- aan ‘waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend, vermeerderd met de wettelijke rente’. Onder B. vorderen zij de door de holding en de dochtermaatschappij, althans door de holding geleden schade wegens ‘winstderving na 31 december 2011’, op te maken bij staat.
Het hof overweegt dat inmiddels in eerste aanleg is vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet aansprakelijk is voor die schade (het lagere bedrijfsresultaat). Ik verwijs voor het betreffende oordeel in eerste aanleg naar rov. 3.8. tot en met 3.10. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummer 2.4). Zie voorts rov. 2.1. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.16).
Eveneens is vastgesteld, aldus nog altijd het hof in rov. 4.7, dat van aansprakelijkheid van de gemeente jegens de holding geen sprake is vanwege het concernverband tussen de holding en de dochtermaatschappij of op grond van wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij. Het ligt in de rede dat het hof hiermee bedoelt dat door de rechtbank is vastgesteld dat het concernverband (op zich) geen grond is voor aansprakelijkheid van de gemeente (rov. 3.12. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en randnummer 2.6 hiervoor). De aangevoerde grond ‘wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij’ (en daarmee aansprakelijkheid van de holding jegens de dochtermaatschappij) leidt evenmin tot aansprakelijkheid van de gemeente (rov. 3.18. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummer 2.10)).
Het hof richt zich vervolgens, nog altijd in rov. 4.7, op wat de holding en de dochtermaatschappij in hoger beroep (wel) hebben aangevoerd. De grond die zij in hoger beroep hebben aangevoerd (voor aansprakelijkheid van de gemeente), zo overweegt het hof, betreft alleen de positie van de holding als aandeelhouder van de dochtermaatschappij en de vermogensschade die de holding in die hoedanigheid zelf heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig optreden van de gemeente. In dit verband overweegt het hof het volgende: “Het hof stelt vast dat dit niet de schade kan zijn die de dochtermaatschappij heeft geleden, want daarvoor is de gemeente, zoals gezegd, niet aansprakelijk”. Kennelijk bedoelt het hof hiermee uit te drukken dat de holding geen recht heeft op vergoeding van de door de dochtermaatschappij geleden schade (het lagere bedrijfsresultaat).
Het hof overweegt verder als volgt, nog altijd in rov. 4.7. Volgens de holding en de dochtermaatschappij is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor (bedoeld zal zijn: schade ‘aan’, A-G) de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Ik verwijs naar rov. 2.4. tot en met 2.4.4. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.20), waarin de rechtbank op dit onderwerp ingaat.
Het hof kan zich niet vinden in dit standpunt van de holding en de dochtermaatschappij. Volgens het hof kan (slechts) in geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als de holding en de dochtermaatschappij voorstaan, niet aan de orde is.
In rov. 4.8 overweegt het hof dat de vordering die de holding en de dochtermaatschappij hebben ingesteld, de gestelde schade van de dochtermaatschappij ‘beloopt’ en dat de gemeente in haar memorie van antwoord terecht heeft aangevoerd dat de holding hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij doorschuift naar de holding om, langs een omweg, die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is ook naar het oordeel van het hof niet via de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend – de omweg dus – te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit het zich daarbij aan. Ik neem aan dat het hof hiermee heeft bedoeld de oordelen van de rechtbank in rov. 3.13. tot en met 3.20. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummers 2.7 tot en met 2.12) en in rov. 2.4. tot en met 2.4.4. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.20).
Ook hetgeen de holding en de dochtermaatschappij overigens naar voren hebben gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel.
Voor bewijslevering is volgens het hof bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Grief 1 wordt door het hof verworpen en de onderdelen A. en B. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.
De kern van rov. 4.7 en 4.8
In rov. 4.7 en rov. 4.8 heeft het hof grief 1 en de vorderingen onder A. en B. (rov. 4.4 van het arrest) afgewezen, op de volgende gronden:
- de holding heeft geen recht op vergoeding van de door de dochtermaatschappij geleden schade (het lagere bedrijfsresultaat), omdat de gemeente niet aansprakelijk is jegens de dochtermaatschappij;
- niet vastgesteld kan worden of de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij een waardevermindering hebben ondergaan, nu de aandelen niet verkocht zijn of worden en de holding en de dochtermaatschappij hun vennootschappelijke verhouding inmiddels al meer dan tien jaar hebben voortgezet;
- in feite wenst de holding de gestelde schade van de dochtermaatschappij vergoed te krijgen. De holding schuift dus de schade van de dochtermaatschappij door naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is naar het oordeel van het hof niet via (een vordering gericht op vergoeding van) de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers;
- voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid (hiervoor randnummer 3.11).
Twee bijzondere leerstukken komen samen
In deze zaak komen twee bijzondere leerstukken samen: dat van afgeleide schade van aandeelhouders en dat van de formele rechtskracht van overheidsbesluiten.
In de eerste plaats gaat het om het leerstuk van afgeleide schade: dit leerstuk houdt, kort gezegd, in dat waardevermindering van aandelen als gevolg van een onrechtmatig handelen jegens de vennootschap niet door de aandeelhouder kan worden geclaimd. Om complicaties te voorkomen (samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders, aandeelhouders die zich feitelijke voorrang verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap, dubbele vergoeding etc.) is het juist aan de vennootschap om de door haar geleden schade te claimen (hierna randnummers 3.23 en 3.24). Bij vergoeding daarvan is schade van de aandeelhouder die deze via het vermogen van de vennootschap heeft geleden, afgeleide schade dus, in beginsel ook verdwenen. Het model is dus dat de vennootschap claimt, zodat bij vergoeding niet alleen haar schade maar indirect ook die van haar aandeelhouders wordt vergoed. De aandeelhouders zouden in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.
Op het onderhavige geval toegepast betekent dit dat de holding nul op het rekest zou moeten krijgen voor zover zij afgeleide schade vordert. Het is immers aan haar dochter om de door haar zelf geleden schade te claimen, opdat zo vervolgens ook de in zoverre door de holding indirect geleden schade wordt weggenomen.
Het leerstuk van de formele rechtskracht verzet zich in casu echter tegen een vordering van de dochter (hierna randnummer 3.46). Omdat de dochter de haar onwelgevallige overheidsbesluiten niet heeft bestreden in een daartoe openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang, moet er, en dat geldt ook voor de burgerlijke rechter in een schadevergoedingsprocedure, van worden uitgegaan dat de besluiten geldig zijn en rechtmatig tot stand gekomen.
In casu zou, volgens de holding, het zojuist geschetste normale model daarom niet werken, zodat de vraag rijst of er niet ruimte zou moeten zijn voor de holding om alsnog vergoeding van haar eigen schade, ook al is deze dan via het vermogen van de dochtervennootschap geleden (en daarmee afgeleid), bij de gemeente te kunnen vorderen.
In dit verband heeft de holding zich gericht op de ruimte die Uw Raad in diverse aan het leerstuk van afgeleide schade gewijde arresten heeft gelaten voor een aandeelhouder om een claim te baseren op een ‘eigen’, zelfstandige, grondslag: schending van een jegens de aandeelhouder in acht te nemen rechtsnorm waarbij in de regel wordt gesproken van een jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm (hierna randnummers 3.31 tot en met 3.37). De gedachte is dan dat de aangesprokene niet alleen jegens de vennootschap, maar ook jegens de aandeelhouder als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld.
Het behoeft geen betoog dat deze route voor de aandeelhouder openstaat voor zover het rechtstreeks en dus niet via het vermogen van de vennootschap door hem geleden schade betreft. Nadere bespreking is echter wel aangewezen waar het gaat om de vraag of langs deze route alsnog ook afgeleide schade door de aandeelhouder kan worden geclaimd. Op dit punt zijn literatuur en rechtspraak niet eenduidig en is verduidelijking door Uw Raad wellicht aangewezen (randnummers 3.38 e.v.).
Ik zal tegen deze achtergrond nu eerst ingaan op betekenis, achtergrond en toepassingsbereik van het leerstuk van afgeleide schade en daarbij proberen aan te geven of en, zo ja, welke ruimte een aandeelhouder heeft om op grondslag van schending van een jegens hem in acht te nemen specifieke norm ook indirect door hem geleden schade (afgeleide schade) vergoed te krijgen.
Afgeleide schade
Het leerstuk van afgeleide schade ziet, als gezegd, op de situatie waarin een aandeelhouder geconfronteerd wordt met waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens de vennootschap,21 waardoor het vermogen van de vennootschap wordt geraakt.22 Omdat de aandeelhouder schade lijdt via het vermogen van de vennootschap, wordt van ‘afgeleide’ schade gesproken.23 Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat de aandeelhouder in een dergelijk geval in beginsel geen recht heeft op vergoeding van deze schade.24 De reden daarvoor is, zoals Uw Raad overwoog in het arrest Poot/ABP, dat de vennootschap zelf een aanspraak op schadevergoeding heeft. Als zij deze te gelde maakt, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat ook de aandeelhouder in zoverre per saldo geen schade (meer) lijdt.25
Er zijn daarnaast ook praktische redenen om het indienen van een claim over te laten aan de vennootschap. 26 Deze ‘voorrangsregel’ heeft mede als doel om complicaties te voorkomen: daarbij kan gedacht worden aan samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders en chaos rond de vennootschap, aandeelhouders die zich feitelijke voorrang verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap, dubbele vergoeding, et cetera.27 De gedachte is, zoals reeds werd opgemerkt in randnummer 3.16, dat aandeelhouders in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.28
In de onderhavige zaak vordert de holding (onder meer), onder ‘A.’, een bedrag van € 1.211.691,-- aan waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend, vermeerderd met de wettelijke rente en, onder ‘B.’, de door de holding en de dochtermaatschappij, althans door de holding geleden schade wegens winstderving na 31 december 2011, op te maken bij staat (hiervoor randnummer 2.47 en rov. 4.4 van het in cassatie bestreden hof-arrest van 28 februari 2017). Mijns inziens gaat het hier om afgeleide schade,29 nu het gaat om schade die eerst door de dochtermaatschappij is geleden en (pas) vervolgens, via de aandelen in de dochtermaatschappij, door de holding (waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend). Wat betreft de schadepost ‘waardedaling aandelen’ is dit evident, maar ook wat betreft de schadeposten ‘gederfd dividend’30 en ‘schade wegens winstderving na 31 december 2011’ geldt dat deze posten in feite betrekking hebben op de (veronderstelde) waardevermindering van de aandelen door het handelen van de gemeente. Het hof zit op hetzelfde spoor: “De onderdelen A. en B. van de vordering van [A] betreffen schade die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente” (rov. 4.7 en hiervoor randnummer 2.52). Ik wijs in dit verband ook op de overweging van het hof in rov. 4.8 dat de holding ‘hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij door[schuift] naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen’.
In eerste instantie lijkt daarmee het doek voor de vordering van de holding te zijn gevallen. Afgeleide schade komt in beginsel immers niet voor vergoeding in aanmerking (hiervoor randnummers 3.23 en 3.26).
In de onderhavige zaak staat echter vast dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de holding. De holding kan derhalve een zelfstandige grondslag naar voren brengen. Dat is relevant, omdat de holding zich heeft gericht op de ruimte die Uw Raad in diverse aan het leerstuk van afgeleide schade gewijde arresten heeft gelaten voor een aandeelhouder om een vordering in te dienen op een ‘eigen’, zelfstandige grondslag. De eigen, zelfstandige grondslag betreft: schending van een jegens de aandeelhouder in acht te nemen rechtsnorm waarbij in de regel wordt gesproken van een jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm. De gedachte is dat de aangesprokene in zo’n situatie niet alleen jegens de vennootschap, maar ook jegens de aandeelhouder als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld.
Nu komt ook de tweede bijzonderheid van de onderhavige zaak in beeld: de dochtervennootschap kan in casu, vanwege de leer van de formele rechtskracht, niet zelf een vordering uit onrechtmatige daad te gelde maken jegens de gemeente zodat het normale ‘model’ (vennootschap claimt en bij vergoeding is niet alleen haar vermogen weer op peil gebracht, maar ook de waarde van de aandelen van de aandeelhouder gestegen) niet werkt.
Is dat wellicht (mede) reden om de holding alsnog vergoeding van afgeleide schade toe te wijzen op grondslag van een rechtstreeks jegens haar gepleegde onrechtmatige daad?
Ik zal hierna eerst kort ingaan op de mogelijkheid voor een aandeelhouder een zelfstandige grondslag aan de orde te stellen (randnummers 3.31 e.v.). Vervolgens komt aan de orde welke schade langs die weg voor vergoeding in aanmerking komt; is dat naast rechtstreeks geleden schade eventueel ook afgeleide schade (randnummers 3.38 e.v.)? Ten slotte zal ik aangeven wat dat voor de onderhavige zaak betekent (randnummers 3.46 e.v.).
Zelfstandige grondslag
Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt duidelijk dat een aandeelhouder ruimte heeft om zelfstandig te ageren op grond van een rechtstreeks jegens hem gepleegde onrechtmatige daad. Een aandeelhouder heeft recht op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade wanneer de aandeelhouder ageert op basis van schending van een (ook) jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm.31 Dat kan aan de orde zijn wanneer een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap juist met als doel de aandeelhouder te benadelen,32 maar (uiteraard) ook als duidelijk wordt dat ‘rechtstreeks’ onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouder.33 Buiten bereik van het leerstuk van afgeleide schade valt ook het geval dat iemand op basis van misleidende mededelingen van de vennootschap en/of derden, aandelen koopt in de vennootschap voor – naar later blijkt – een te hoge prijs.34 Volgens Uw Raad heeft de koper ((inmiddels) tevens aandeelhouder) in zo’n geval inderdaad een vorderingsrecht.35 Er zijn dan feitelijk twee redenen om het leerstuk van afgeleide schade buiten beeld te laten: niet alleen is sprake van een normschending jegens de koper (inmiddels tevens aandeelhouder), maar deze is ook direct in zijn vermogen geraakt doordat hij een te hoge koopprijs heeft betaald. Zijn schade lijdt hij dus niet via het vermogen van de vennootschap, maar rechtstreeks.
Vereist is dat jegens de aandeelhouder(s) een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is overtreden. Op die grondslag kan hij vergoeding vorderen van de in zijn hoedanigheid van aandeelhouder geleden schade. Het enkele feit dat de wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de (dochter)vennootschap ook de aandeelhouder(s) schade berokkent, is voor het aannemen van een dergelijke jegens de aandeelhouder(s) gepleegde onrechtmatige daad overigens niet voldoende.36 Evenmin is voldoende dat de schade van de (dochter)vennootschap definitief is, omdat zij afziet van een vordering of haar vordering juist is afgewezen.37 De eerste hobbel van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is dus nog niet zomaar genomen. Ter toelichting van een en ander ga ik in de hiernavolgende randnummers in op de kernoverwegingen van een aantal arresten van Uw Raad, waarbij ik de belangrijkste frases cursiveer.
In het arrest Poot/ABP van 2 december 1994 overwoog Uw Raad het volgende:38
“Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern [cursivering A-G].”
In het arrest Chipshol/Coopers & Lybrand van 15 juni 2001 gaat het om de volgende overweging:39
“Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap uit dien hoofde een vordering heeft tot vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade. In beginsel komt aan één of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging van een derde jegens de vennootschap. Op deze regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (HR 2 december 1994, nr. 15 511, NJ 1995, 288) [cursivering A-G].”
Ook in het arrest Tuin Beheer van 16 februari 2007 komt de route van (de schending van) een specifieke zorgvuldigheidsnorm in beeld:40
“Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [E] dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat [E] jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien [E] onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder [cursivering A-G]. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan [E] maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en [E] als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [E] specifiek jegens Tuin Beheer als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is.”
Als laatste stel ik de kernoverweging uit het arrest [F] /SFT van 2 november 2007 centraal:41
“Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat [F] c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen (‘afgeleide schade’), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)) [cursivering A-G]. Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen ‘definitief’ is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben. Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (rov. 4.9) dat het definitief worden van de ‘afgeleide schade’ doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens [F] c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. rov. 3.4.4 van HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573) [cursivering A-G].”
Hoewel de door Uw Raad gebruikte formuleringen in deze arresten, die een periode van bijna 15 jaar bestrijken, niet identiek zijn, lijkt het wel mogelijk een tussenbalans op te maken. Een aandeelhouder heeft in principe geen zelfstandige vordering ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten op degene die wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld jegens de (dochter)vennootschap. Hij lijdt zo weliswaar schade, maar kan vergoeding daarvan niet vorderen. De aandeelhouder is voor vergoeding van deze via de (dochter)vennootschap geleden schade afhankelijk van vergoeding van de schade aan de (dochter)vennootschap en daarmee van een claim van de (dochter) vennootschap op degene die onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het feit dat de (dochter)vennootschap geen vordering meer heeft of berust in afwijzing ervan, waardoor haar schade ‘definitief’ is, levert op zichzelf de aandeelhouder geen zelfstandige vordering op. Een zelfstandige vordering kan pas aan de orde zijn wanneer er rechtstreeks onrechtmatig jegens de aandeelhouder is gehandeld; wanneer een specifieke ten behoeve van hem in acht te nemen rechts- of zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Dit is als het ware de drempel die geslecht moet worden, een minimumvereiste waaraan in ieder geval moet zijn voldaan.
Welke schade komt vervolgens voor vergoeding in aanmerking?
Indien de aandeelhouder beschikt over een zodanige zelfstandige vordering, betekent dit vervolgens niet dat dus (in de zin van: vanzelfsprekend) ook de door hem geleden afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in dit verband zinvol om onder ogen te zien dat er twee afzonderlijke thema’s spelen:
1) de vraag of er wel of niet een zelfstandige grondslag door de aandeelhouder kan worden ingeroepen, anders gezegd of wel of niet sprake is van schending van een specifieke, hem beschermende zorgvuldigheidsnorm;42
2) het onderscheid tussen ‘rechtstreekse’ en ‘onrechtstreekse’, (afgeleide) schade van de aandeelhouder.43
Thema 1 betreft de normschending en thema 2 de aard van de schade. Deze twee aspecten staan los van elkaar en hebben hun eigen betekenis: met de vaststelling dat sprake is van een zelfstandige grondslag, is het pleit over de op die basis te vergoeden schade nog niet beslecht. Het eerste aspect is wel het meest bepalend: ontbreekt een zelfstandige grondslag (schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm) dan heeft de aandeelhouder geen eigen vordering: hooguit wordt dan eventuele afgeleide schade nog vergoed via een claim van de vennootschap.
Indien er wel een zelfstandige grondslag is, biedt deze in ieder geval soelaas voor de eventuele rechtstreekse schade van de aandeelhouder. Maar hoe zit dat nu met de eventuele in een dergelijk geval (ook) geleden afgeleide schade?
Mijn indruk van de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de route van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is dat afgeleide schade slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking komt, zoals in het al door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor Poot/ABP genoemde geval dat de ‘dader’ nu juist de aandeelhouder (de moeder) heeft willen treffen via de vennootschap (de dochter).44 In dat geval kan de aandeelhouder dus, zij het op ‘eigen grondslag’, wel degelijk afgeleide schade vorderen. Ook de zaak Kip en Sloetjes/Rabobank die hierna nog wordt besproken (randnummers 3.48 e.v.), biedt een voorbeeld van een zodanige uitzondering: in die zaak kwam op basis van een eigen grondslag niet alleen rechtstreeks geleden schade (zoals immateriële schade) voor vergoeding in aanmerking, maar ook afgeleide schade. De rechtvaardiging daarvoor is wat mij betreft gelegen in de aard van het aan Rabobank gemaakte verwijt: anders dan in de typische Poot/ABP-zaken waarin de benadeling van de vennootschap vooropstaat, springt in deze zaak juist ook de benadeling van Kip en Sloetjes in het oog.
Aan een ruimhartiger regime, dat zou inhouden dat de aandeelhouder op eigen grondslag behalve rechtstreeks en dus niet via de (dochter)vennootschap geleden schade toch ook vrij gemakkelijk onrechtstreeks geleden (‘afgeleide’) schade, zoals die ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten, vergoed kan krijgen, kleeft het bezwaar dat aldus alsnog relatief vaak de complicaties zouden (kunnen) optreden die het leerstuk van afgeleide schade nu juist beoogt te voorkomen (hiervoor randnummer 3.24). Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan voorrangs- en afstemmingsvragen (wat te doen wanneer zowel vennootschap als individuele aandeelhouders claimen?) en het daarmee samenhangende gevaar van dubbele vergoeding (voorkomen zou moeten worden dat de aandeelhouder zelf vergoeding krijgt en ook nog zou profiteren van vergoeding aan vennootschap).
Ik sluit hiermee aan bij Kroeze en Timmerman die al eerder op dit spoor zaten. Zo schrijft Kroeze in zijn JOR-annotatie onder het arrest Tuin Beheer het volgende:
“Vennootschapsrechtelijke auteurs hebben vrij eensgezind betoogd dat afgeleide schade ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in lang niet alle gevallen voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking moet komen (zie o.a. P. van Schilfgaarde in: Rechtspleging in het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 1–13, M.J. Kroeze, WPNR 1997 (6288), L. Timmerman, TVVS 1998, p. 98). De achtergrond hiervan is dat ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover de aandeelhouder rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade kan leiden tot een verstoring van de rangorde tussen aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap, tot doorkruising van het systeem van kapitaalbescherming, tot het vergoeden en ontvangen van dubbele schadevergoeding, en – als er veel aandeelhouders zijn – tot een groot aantal vorderingen.”45
Kroeze verwijst hier naar Timmerman die op de aangeduide plaats het volgende betoogt:
“Naar mijn inzicht dient een aandeelhouder in beginsel geen vergoeding te kunnen verkrijgen van afgeleide schade, ook al is tegenover hem onrechtmatig gehandeld. Aandeelhouders dienen niet over een vordering tot afgeleide schade die in eerste instantie aan de vennootschap toekomt te kunnen disponeren. Waarom is dit zo? Als een aandeelhouder een vergoeding van afgeleide schade verkrijgt, kan het gevolg zijn dat het betreffende bedrag niet aan de crediteuren van de vennootschap ten goede komt. Dit is onjuist, omdat aandeelhouders ten opzichte van de crediteuren een achtergestelde positie hebben. Ons hoogste rechtscollege heeft hierop naar mijn inzicht in het hierboven genoemde Poot/ABP-arrest gezinspeeld. Het overwoog: ‘Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben van de derde schadevergoeding te vorderen’. Deze overweging heeft mijns inziens nog een enigszins ruimere strekking dan het beschermen van de positie van de crediteuren. Ik lees erin dat steeds de vennootschap onder afweging van alle op haar betrokken belangen mag beslissen wat dient te geschieden met een vorderingsrecht op de derde. Een ander punt komt op het volgende neer: Het toekennen van een schadevergoedingsrecht aan de vennootschap en een aandeelhouder kan ertoe leiden dat de derde een dubbele schadevergoeding dient te betalen. Dit lijkt niet redelijk. Tenslotte is het niet wenselijk dat verschillende aandeelhouders procedures beginnen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Er kan dan chaos rond de vennootschap ontstaan.”46
Ook op zelfstandige grondslag krijgt de aandeelhouder dus in principe geen vergoeding van afgeleide schade, omdat anders alsnog de complicaties optreden die het in Poot/ABP geïntroduceerde leerstuk beoogt te voorkomen. Categorisch uitgesloten is vergoeding van afgeleide schade langs deze weg echter niet.47 In dit verband wordt vergoeding wel afhankelijk gesteld van een aanvullende nadere toetsing.48 Ik zie dat ook wel voor me: bij deze nadere toetsing kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld?), maar zeker ook de vraag of en zo ja in welke mate bij vergoeding van afgeleide de zojuist genoemde complicaties optreden dan wel in het specifieke geval kunnen worden beteugeld een rol spelen. Bij dat laatste kan bijvoorbeeld meewegen dat de schade van de vennootschap definitief is geworden of dat eiser inmiddels geen aandeelhouder meer is.
Kortom: (1) ook op zelfstandige grondslag krijgt de aandeelhouder in principe geen vergoeding van afgeleide schade, (2) slechts bij uitzondering gebeurt dat toch, zij het pas na beoordeling van de rechtvaardiging daarvan en van de consequenties van een dergelijke toewijzing in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval en (3) het lijkt lastig deze gevallen onder een specifieke noemer te brengen of in een algemene regel te vangen. Dat maakt het ook nog niet eenvoudig voor Uw Raad om helderheid op dit punt te verschaffen, hoewel er al wat gewonnen zou zijn wanneer zou worden aangegeven (a) dat een aandeelhouder, mits agerend op eigen, zelfstandige, grondslag, naast vergoeding van rechtstreeks geleden schade onder omstandigheden ook vergoeding van afgeleide schade kan claimen en (b) welke omstandigheden (factoren of gezichtspunten) bij deze nadere afweging in ieder geval een rol spelen.
De betekenis hiervan in de onderhavige zaak
De onderhavige zaak is tegen deze achtergrond als volgt te duiden. In deze zaak kan de holding ieder geval een zelfstandige grondslag in stelling brengen en vordert zij naast vergoeding van rechtstreekse schade duidelijk ook afgeleide schade. In beginsel komt deze ook op basis van deze grondslag niet voor vergoeding in aanmerking. Is daarmee het pleit beslecht of is er reden om in het licht van de omstandigheden van het geval een uitzondering te maken? Een van die omstandigheden is dat de dochtervennootschap in de onderhavige zaak niet een vordering uit onrechtmatige daad te gelde kan maken jegens de gemeente, zodat het normale ‘model’ (vennootschap claimt en bij vergoeding is niet alleen haar vermogen weer op peil gebracht, maar ook de waarde van de aandelen van de aandeelhouder gestegen) niet werkt. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt jegens de gemeente (hiervoor randnummers 2.4 en 2.49 en randnummer 1.4 van de schriftelijke toelichting namens de holding en de dochtermaatschappij).49 De achtergrond hiervan is toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht dat niet alleen een beginsel van bestuursprocesrecht is, maar ook de taakverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter bepaalt. Omdat de dochtermaatschappij een tegen de relevante gemeentebesluiten openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang onbenut heeft gelaten, dient uit te worden gegaan van de rechtmatigheid van die besluiten jegens de dochtermaatschappij. Dat geldt ook voor de burgerlijke rechter wanneer deze met een tegen de (gevolgen van de) besluiten gerichte vordering uit onrechtmatige daad wordt geconfronteerd.50 Brengt nu deze omstandigheid, dat de dochtermaatschappij, geen eigen vorderingsrecht heeft, mee dat de holding alsnog op grondslag van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad haar afgeleide schade vergoed krijgt?
In de onderhavige zaak hebben de holding en de dochtermaatschappij in dit verband aansluiting gezocht bij het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank51 (memorie van grieven, randnummer 7.).52 In de schriftelijke toelichting namens de holding en de dochtermaatschappij wordt het arrest ook vaak genoemd.53
Het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank
Het ging in het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank om het volgende. Het echtpaar Kip en Sloetjes – oprichters, enig aandeelhouders en enige bestuursleden van het in zwaar weer verkerende Elka Beheer B.V. (op haar beurt houdster van alle aandelen in twee andere vennootschappen: Elka Onroerend Goed B.V. en werkmaatschappij Elka B.V.) – verkochten bij overeenkomst van 28 oktober 1980 hun aandelen in Elka Beheer B.V. voor een koopprijs van f 400.000 aan Albada Jelgersma Holding B.V. Op 20 november 1980 werd Elka B.V. met toepassing van een sterfhuisconstructie in staat van faillissement verklaard. Kip en Sloetjes spraken vervolgens Rabobank Winterswijk aan met een beroep op onrechtmatige daad. Zij voerden aan dat de Bank niet alleen tegenover het Elka-concern, maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig had gehandeld met als gevolg dat zij genoodzaakt waren om hun aandelen in Elka Beheer B.V. tegen een veel te lage prijs te verkopen. Het hof wees deze vordering van Kip en Sloetjes af. Uw Raad overwoog echter het volgende:54
“3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 [het Poot/ABP-arrest, A-G], had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers — nog steeds aan hem toebehorende — aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden.
De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen — onder druk van de Bank — op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf [cursivering A-G].
Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die — primair — het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip en Sloetjes, en vervolgens te oordelen dat Kip en Sloetjes zich in verband met het hiervoor vermelde arrest niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. Voor zover het Hof de stellingen van Kip en Sloetjes anders heeft opgevat dan hiervoor weergegeven, heeft het zijn arrest, bij gebreke van enige nadere redengeving op dit punt, onvoldoende gemotiveerd.
In de onderdelen 1 tot en met 4 en 7 liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten, die derhalve doel treffen.”55
Kip en Sloetjes waren dus door de bank (onrechtmatig) onder druk gezet om hun aandelen in Elka Beheer B.V. op een ongunstig tijdstip te verkopen. Dat in zo’n geval de schade (van de voormalig aandeelhouders) bestaande uit waardevermindering van de aandelen wél voor vergoeding in aanmerking komt, valt te begrijpen. In de zojuist geciteerde overweging van Uw Raad komt niet alleen het belang naar voren van de specifieke jegens de aandeelhouder(s) gepleegde onrechtmatige daad, maar (onder meer) ook de omstandigheid dat de door de waardevermindering ontstane schade (van Kip en Sloetjes) definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes was gekomen. Definitief, want Kip en Sloetjes waren, nu zij geen aandeelhouders meer waren, niet in de positie om de (waarde van de) aandelen in Elka Beheer B.V. weer op peil te krijgen door deze vennootschap de Rabobank te laten aanspreken tot schadevergoeding.
Deze omstandigheid, dat de schade voor de ‘gewezen aandeelhouder’ definitief is geworden, legt dus gewicht in de schaal.56 Uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank kan echter niet worden afgeleid dat een aandeelhouder/holding, jegens wie/welke rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld, steeds recht heeft op vergoeding van afgeleide schade, zodra de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen. Dat blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de zojuist geciteerde rov. 3.6 van het arrest. Het ligt bovendien niet voor de hand. Ik noem alleen al het feit dat er verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan de onmogelijkheid waarmee de (dochter)vennootschap in dat geval geconfronteerd is. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de aandeelhouder/holding het (mede) aan zichzelf te wijten heeft dat de (dochter)vennootschap de schade niet (meer) kan verhalen met een beroep op een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, of dat de oorzaak hiervan anderszins voor rekening van de aandeelhouder/holding moet komen. Dit lijkt mij ook in de onderhavige zaak zwaar te wegen.
Samengevat
Voordat ik nu aan een concrete bespreking van de klachten toekom, een korte samenvatting. Ook afgeleide schade kan voor vergoeding in aanmerking komen indien niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de (dochter)vennootschap maar ook jegens de aandeelhouder(s) zelf, waarvoor vereist is dat jegens de aandeelhouder(s) een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is overtreden. Afgeleide schade komt ook dan evenwel slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking: in principe niet, maar bij uitzondering, na een aanvullende nadere toetsing, eventueel wel. In het kader van die toetsing kan de omstandigheid dat de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen gewicht in de schaal leggen, maar beslissend is zij niet. Bijvoorbeeld ook de oorzaak van het ontbreken van die onmogelijkheid en de vraag of de aandeelhouder in dit verband bijvoorbeeld iets valt te verwijten zijn van belang. Daar komt nog bij dat het enkele feit dat de bij vergoeding van afgeleide schade gevreesde complicaties in concreto zullen uitblijven, vergoeding nog niet wenselijk maken (hierna randnummer 3.53). Vereist zijn bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat in het onderhavige geval wel tot vergoeding zou moeten worden overgegaan. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan omstandigheden zoals deze aan de orde waren in de meergenoemde zaak Kip en Sloetjes/Rabobank .
Het uitgangspunt, dat afgeleide schade slechts bij uitzondering, na aanvullende nadere toetsing, voor vergoeding in aanmerking komt, heeft wat mij betreft ook procesrechtelijke consequenties. Omdat uitgangspunt is, dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is het mijns inziens aan de aandeelhouder die een vordering instelt om te betogen waarom zijn schade in het concrete geval wél moet worden vergoed, en om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die dat betoog kunnen substantiëren. Wordt zo’n betoog niet gevoerd, dan hoeft de rechter zijn oordeel, dat de schade van de aandeelhouder niet voor vergoeding in aanmerking komt, in beginsel niet nader te motiveren dan door vast te stellen dat die schade is te kwalificeren als afgeleide schade in de hiervoor bedoelde zin.
Bespreking van de klachten
Daarmee kom ik nu toe aan de klachten. Ik roep in herinnering dat het middel uit een drietal onderdelen bestaat (hiervoor randnummers 3.1 e.v.), waarvan onderdeel 1 gericht is tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 omtrent afgeleide schade. Het onderdeel valt uiteen in dertien genummerde subonderdelen met klachten. In essentie komen al die klachten erop neer, dat het hof heeft miskend dat in dit geval wel degelijk ruimte bestaat voor vergoeding van de door de holding geleden schade, bestaande uit waardevermindering/uitgebleven waardevermeerdering van haar aandelen in de vennootschap en gederfd dividend. Daartoe wordt aangevoerd dat verschillende van de complicaties die geacht worden aan vergoeding van dergelijke schade in de weg te staan zich in het onderhavige geval niet voordoen. Om maar direct kleur te bekennen: ik meen dat de klachten falen. Zoals hiervoor (randnummer 3.51) is geconcludeerd, is uitgangspunt dat afgeleide schade (waar het hier om gaat) niet voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens bijzondere omstandigheden. De enkele afwezigheid van de voor dat uitgangspunt redengevende complicaties (bijvoorbeeld: de vennootschap kan zelf niet langer een vordering instellen en de schade is dus definitief) is daarvoor onvoldoende: er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat in het onderhavige geval wel tot vergoeding zou moeten worden overgegaan. Mijns inziens is het hof met juistheid tot het oordeel gekomen dat die omstandigheden zich hier niet voordoen. De bijzonderheid in het onderhavige geval is dat de schade als gevolg van de (naar vaststaat) onrechtmatige besluiten van de gemeente primair door de dochtervennootschap is geleden, maar dat die als gevolg van de formele rechtskracht niet langer een vordering kan instellen. Mijns inziens is dat echter onvoldoende om te oordelen dat de holding wél een vordering zou moeten toekomen. In het navolgende werk ik dat per subonderdeel uit.
Middelonderdeel 1.1. klaagt dat het hof heeft miskend dat een (100%-)aandeelhouder, jegens wie een onrechtmatige daad is gepleegd, de daardoor ontstane waardevermindering van diens aandelen in de dochtervennootschap/het uitblijven van een waardevermeerdering daarvan en/of het niet door de dochtervennootschap uitgekeerd dividend, als gevolg van door die onrechtmatige daad geleden vermogensschade van de dochtervennootschap zelf als schade van de laedens kan vorderen.
Dat geldt temeer/in ieder geval als:
a. die schade definitief is geworden, en/of;
b. die schade niet (meer) kan worden opgeheven door een eventuele vordering van de dochtervennootschap tot vergoeding van haar vermogensschade, en/of;
c. de (100%-)aandeelhouder geen bevoegdheden aan het vennootschapsrecht kan ontlenen om tot een vergelijkbaar resultaat te komen, en/of;
d. de vergoeding aan de aandeelhouder geen nadeel toebrengt aan schuldeisers en andere gerechtigden tot het vennootschapsvermogen van de dochtervennootschap en/of;
e. als ook anderszins geen bijzonder belang van de vennootschap zich verzet tegen rechtstreekse vergoeding.
Het middelonderdeel voert verder aan dat het (enkele) feit dat de vordering van de aandeelhouder (volledig) overlapt met de vermogensschade die de dochtervennootschap heeft geleden (in dit geval: de gederfde winst) niet afdoet, althans in de onder (a)-(e) genoemde omstandigheden, aan het uitgangspunt dat de aandeelhouder een eigen vorderingsrecht heeft jegens de laedens op grond van onrechtmatige daad. Hierbij verwijst het middelonderdeel naar de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012, randnummers 2. tot en met 7. en naar de memorie van grieven, randnummers 7. tot en met 13.
Deze klacht treft geen doel. Immers, het hof heeft de vordering tot vergoeding van de in het middelonderdeel genoemde schade(s) (mede) afgewezen op de grond dat de holding, in de onderhavige zaak, in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen, waarvoor volgens het hof een toereikende grondslag ontbreekt (rov. 3.8). Hierin lees ik, anders dan het middelonderdeel, geen onjuiste toepassing van het leerstuk van afgeleide schade.
Hieraan doet mijns inziens niet af dat in het onderhavige geval de schade definitief is, in de zin dat de dochtermaatschappij geen vorderingsrecht toekomt. Ik verwijs naar randnummer 3.50 hiervoor. Hier voeg ik aan toe dat in de onderhavige zaak de holding het in haar macht zal hebben gehad om ook de dochtermaatschappij langs bestuursrechtelijke weg tegen de haar onwelgevallige en (in de verhouding tot de holding uiteindelijk ook onrechtmatig gebleken) besluiten van de gemeente te laten opkomen.
Middelonderdeel 1.1. faalt derhalve.
Middelonderdeel 1.2. klaagt dat voor zover het hof met vorenbedoelde overwegingen in rov. 4.7 en 4.8. heeft geoordeeld dat de besluiten van de gemeente geen tot vergoeding van de aandelen- of dividendschade verplichtende onrechtmatige daad jegens de holding oplevert, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zo’n eventueel oordeel is bovendien innerlijk tegenstrijdig met ’s hofs eigen vaststelling in rov. 4.2 dat het besluit jegens de holding onrechtmatig was.
Ook deze klacht treft geen doel. De klacht mist immers feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan het middelonderdeel opwerpt, niet heeft geoordeeld dat de besluiten van de gemeente “geen tot vergoeding van de aandelen- of dividendschade verplichtende onrechtmatige daad” opleveren. Daarentegen is het hof ervan uitgegaan dat de besluiten van de gemeente onrechtmatig waren jegens de holding (rov. 4.2, hiervoor randnummer 2.49). In rov. 4.7 en 4.8 heeft het hof dit tot uitgangspunt genomen en vervolgens geoordeeld dat de door de holding gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Voor zover de klacht zo begrepen moet worden, dat over laatstgenoemd oordeel van het hof geklaagd wordt, verwijs ik naar mijn beoordeling van de klacht onder middelonderdeel 1.1 (hiervoor randnummers 3.55 en 3.56). Mijns inziens heeft het hof het leerstuk van afgeleide schade niet onjuist toegepast waar het overweegt dat de holding in de onderhavige zaak in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen en dat hiervoor een toereikende grondslag ontbreekt. Ook bij die lezing treft de klacht dus geen doel.
Middelonderdeel 1.2. faalt derhalve ook.
Middelonderdeel 1.3. betoogt dat voor zover het hof met vorenbedoelde overwegingen in rov. 4.7 en 4.8 heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden en/of heeft geoordeeld dat de schade kon of nog kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoedingsvordering van de dochtermaatschappij op de gemeente, dat oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu (a) het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat de besluiten tot de holding waren gericht, zodat met de vernietiging c.q. herroeping ervan dat besluit (als uitgangspunt) een onrechtmatige daad jegens de holding oplevert en (b) door de rechtbank in rov. 3.8.-3.10. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 – naar het hof in rov. 4.7 ook vaststelt en in appel niet is bestreden – is vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd en de gemeente om die reden jegens haar niet aansprakelijk is. De door de holding geleden schade is als gevolg van het onrechtmatige besluit dus definitief geworden en kan door de dochtermaatschappij niet op de gemeente worden verhaald.
Ook deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag, nu noch in rov. 4.7, noch in rov. 4.8 valt te lezen dat het hof heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden en/of dat de schade kon of nog kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoedingsvordering van de dochtermaatschappij op de gemeente. In de laatste twee zinnen van rov. 4.7 overweegt het hof niet zozeer dat de schade nog niet definitief is geworden, maar dat niet kan worden vastgesteld dat schade is ontstaan (in de vorm van verminderde waarde van aandelen), nu de holding de verhouding met de dochtermaatschappij meer dan tien jaar heeft voortgezet.
Verder heeft het hof niet miskend dat in de onderhavige zaak de dochtermaatschappij geen vordering uit onrechtmatige daad toekomt jegens de gemeente. In rov. 4.3 overweegt het hof dat de rechtbank bij tussenvonnis van 19 oktober 2011 onder meer geoordeeld heeft dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt, zodat wat haar betreft de vordering moet worden afgewezen. Uit hetgeen het hof nog meer heeft overwogen ter beoordeling van de grieven, kan ik geen miskenning hiervan afleiden. Evenmin is sprake van een onvoldoende begrijpelijke motivering.
Ik merk voorts het volgende op. Mijns inziens doet het middelonderdeel in wezen een beroep op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank (hiervoor randnummer 3.48). Ik licht dit als volgt toe. De holding en de dochtermaatschappij hebben in hoger beroep, te weten in het kader van grief 1, een beroep gedaan op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank. In rov. 4.6 heeft het hof grief 1 samengevat (hiervoor randnummer 2.51). De holding en de dochtermaatschappij hebben hiermee aangevoerd dat in het onderhavige geval de gevorderde afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt, omdat i) sprake is van onrechtmatig handelen jegens de aandeelhouder (de holding) zelf en ii) de schade ook definitief door de holding is geleden, nu de dochtermaatschappij geen vordering toekomt jegens de gemeente.
Hiervoor is al uiteengezet waarom het beroep op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank (naar mijn mening) niet zou moeten slagen. Ik verwijs naar randnummer 3.50 hiervoor, waarin wordt betoogd dat uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank niet moet worden afgeleid dat een aandeelhouder/holding, jegens wie/welke rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld, steeds recht heeft op vergoeding van afgeleide schade, zodra de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen (lees: zodra de schade in die zin ‘definitief’ is). Dat blijkt immers niet uit de tekst van rov. 3.6 van het arrest en het ligt bovendien niet voor de hand, alleen al omdat er verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan de onmogelijkheid waarmee de (dochter)vennootschap in dat geval geconfronteerd is. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de aandeelhouder/holding het (mede) aan zichzelf te wijten heeft dat de (dochter)vennootschap de schade niet (meer) kan verhalen met een beroep op een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, of dat de oorzaak hiervan anderszins voor rekening van de aandeelhouder/holding moet komen. In randnummer 3.57 hiervoor is vervolgens meer expliciet benoemd dat de holding het in de onderhavige zaak in haar macht zal hebben gehad om ook de dochtermaatschappij langs bestuursrechtelijke weg tegen de haar onwelgevallige en (in de verhouding tot de holding uiteindelijk ook onrechtmatig gebleken) besluiten van de gemeente te laten opkomen.
Dit betekent dat de klacht onder middelonderdeel 1.3. niet alleen geen doel treft, omdat deze feitelijke grondslag mist (hiervoor randnummer 3.64), maar ook omdat het hof, door in rov. 4.8 te overwegen dat de holding in de onderhavige zaak in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen, waarvoor volgens het hof een toereikende grondslag ontbreekt, het leerstuk van afgeleide schade niet onjuist heeft toegepast (hiervoor randnummer 3.55). Gelet op hetgeen hiervoor in randnummer 3.64 is overwogen, heeft het hof dit leerstuk evenmin verkeerd toegepast op het punt van het al dan niet definitief zijn van de afgeleide schade.
Het lot van middelonderdeel 1.3. is hiermee gelijk aan dat van middelonderdeel 1.1. en 1.2. Het middelonderdeel faalt derhalve.
Middelonderdeel 1.4. klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden, omdat, sterk samengevat, de waardevermindering/uitgebleven waardevermeerdering van de aandelen op dit moment nog niet is geleden/kan worden begroot, dat oordeel onjuist/onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat:
a. de schade van een (100%-)aandeelhouder in de vorm van een waardevermindering/uitblijven van waardevermeerdering of uitkering van dividend wegens gederfde winst door de dochtervennootschap als gevolg van een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad (als uitgangspunt) definitief is zodra die onrechtmatige daad is gepleegd en de dochtervennootschap geen grondslag heeft om door haar als gevolg daarvan geleden vermogensschade op de laedens te verhalen – aan beide eisen is in casu voldaan; en;
b. ’s hofs oordeel dat de schade op dit moment niet kan worden begroot/niet is geleden op grond van de hierna in de [middel]onderdelen 1.6.-1.11. geformuleerde klachten niet in stand kan blijven.
Mijns inziens stelt dit middelonderdeel in wezen hetzelfde punt aan de orde als middelonderdeel 1.3., zij het in andere woorden. Daarom faalt ook dit middelonderdeel.
Ik kom nu toe aan middelonderdeel 1.5.
Middelonderdeel 1.5. klaagt als volgt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een van de gronden als bedoeld in [middel]onderdeel 1.1 sub (c)-(e) (hiervoor randnummer 3.54) zich in dit geval [hier ontbreekt waarschijnlijk het woord ‘niet’, A-G] voordoet, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk: de holding heeft geen andere (vennootschapsrechtelijke) mogelijkheid haar schade te verhalen [sub (c), A-G], zij is 100%-aandeelhouder zodat haar verhaal op de gemeente geen nadeel aan andere schuldeisers of gerechtigden op het vermogen in de dochtervennootschap raakt en er geen stroom claims van andere aandeelhouders kan ontstaan [sub (d), A-G], terwijl er evenmin een bijzonder belang aan verhaal in de weg staat [sub (e), A-G]. Het hof stelt ter zake deze vereisten ook niets vast.
Zoals het middelonderdeel zelf al aangeeft in de laatste zin, heeft het hof niets vastgesteld met betrekking tot de genoemde vereisten sub (c)-(e). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat een van de gronden als bedoeld in [middel]onderdeel 1.1 sub (c)-(e) zich in dit geval (niet) voordoet. Dit betekent dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Ik zie aanleiding de middelonderdelen 1.6. tot en met 1.10. gezamenlijk te bespreken.
De middelonderdelen 1.6. tot en met 1.10. richten rechts- en motiveringsklachten tegen de overweging van het hof in de laatste vier zinnen van rov. 4.7, die als volgt luiden (hiervoor randnummer 2.52):
“Volgens [A] is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij kan worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [A] voorstaat, niet aan de orde is.”
Samengevat komen de klachten in de middelonderdelen 1.6. tot en 1.10. neer op het volgende. Het hof zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de schade van de holding niet is geleden en niet (abstract) kan worden begroot, althans dat oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof zou hebben miskend wanneer (in de zin van: op welk moment) de ‘aandelenschade’ moet worden geacht te zijn geleden en dat de ‘aandelenschade’ abstract moet worden begroot. Het hof zou in ieder geval hebben miskend dat de ‘aandelenschade’ bestaat uit het uitblijven van de ‘intrinsieke’ waardevermeerdering. Die uitgebleven intrinsieke waardevermeerdering is als uitgangspunt (ten minste) gelijk aan, althans moet worden afgeleid van, de door de dochtervennootschap als gevolg van de onrechtmatige daad geleden vermogensschade. Eventuele verkoopplannen, de afhankelijkheid van de aandelenwaarde van toekomstige ontwikkelingen en eventuele winstuitkeringen die de waarde van de aandelen beïnvloeden, en het bestaan van meerdere waarderingsmethoden, doen niet ter zake bij de bedoelde vaststelling en/of begroting van de schade. Het hof zou ook hier zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De holding en de dochtermaatschappij hebben gesteld dat de uitgebleven waardevermeerdering van de aandelen en de uitgebleven dividenduitkering, ter hoogte van de gederfde winst, kwalificeert als de schade van de holding. Het hof zou hier een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de processtukken.
Ik kom nu toe aan een beoordeling van deze klachten.
Het oordeel van het hof in rov. 4.7, waar het overweegt dat ‘niet kan worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [A] voorstaat, niet aan de orde is’ had wellicht kunnen worden voorzien van een nadere onderbouwing. Anderzijds acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof van belang heeft gevonden dat de holding de verhouding met de dochtermaatschappij ‘inmiddels’ (het hof wees het arrest op 28 februari 2017) meer dan tien jaar (de onrechtmatige besluiten van de gemeente dateren van 2005/begin 2006) heeft voortgezet. Van een werkelijk gerealiseerd verlies zoals bij tussentijdse verkoop van aandelen aan de orde zou kunnen zijn, is geen sprake. Aannemelijk is dat een eventuele waardevermindering van de aandelen of een uitgebleven waardevermeerdering zich in genoemde periode heeft opgelost door de voortgezette werkzaamheden van de dochtermaatschappij.
Hoe dan ook treffen de klachten naar mijn mening geen doel. Overeind blijft immers staan dat hetgeen het hof overweegt in rov. 4.8 geen blijk geeft van een onjuiste toepassing van het leerstuk van afgeleide schade. Om niet in herhaling te vallen, verwijs ik ter motivering van mijn standpunt naar de randnummers 3.46, 3.50, 3.51, 3.56, 3.57, 3.65 en 3.66 hiervoor.
De middelonderdelen 1.6.-1.10. falen dus ook.
Ik beoordeel nu middelonderdeel 1.11.
Middelonderdeel 1.11. klaagt dat het hof heeft miskend dat de schade van de aandeelhouder mede kan bestaan uit het als gevolg van de onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder door de dochtervennootschap niet uitgekeerde dividend ter hoogte van (maximaal) de door haar geleden vermogensschade. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. De holding en de dochtervennootschap hebben immers gesteld – versterkt met een bewijsaanbod57 – dat uit het vrije vermogen de als gevolg van de onrechtmatige besluiten gederfde winst als dividend aan de holding zou zijn uitgekeerd. Hierbij verwijst het middelonderdeel naar de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012, randnummer 12 (laatste alinea en p. 13 (bovenste alinea)), alsmede naar de memorie van grieven, randnummers 2. en 13. (op p. 11).
Omdat de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012 geen randnummer 12 bevat, neem ik aan dat pagina 12 bedoeld is. Op die pagina staat in de laatste alinea het volgende: “Subsidiair zal de Holding de betreffende winsten vorderen als gederfde winsten die op grond van een dividenduitkering te harer beschikking hadden kunnen komen”. Bovenaan pagina 13 biedt de holding aan te bewijzen dat “bij gebreke van de schadeveroorzakende gebeurtenissen ten laste van het vrije vermogen van [eiseres 2] aan de Holding per 31 december 2011 een dividend had kunnen worden uitgekeerd als zijnde het cumulatieve bedrijfsresultaat van [eiseres 2] over de periode januari 2005 tot en met 2011 van € 1.211.691,00”.
Voorts merk ik op dat het hof de vordering van de holding tot vergoeding van gederfd dividend op zich niet heeft miskend. In zowel rov. 4.7 als 4.8 noemt het hof deze (vermeende) schadepost.
Mijns inziens betreft de onderhavige vordering tot vergoeding van gederfd dividend, zoals ik in randnummer 3.25 (inclusief voetnoten 29 en 30) hiervoor heb uiteengezet, niets anders dan een vordering tot vergoeding van afgeleide schade. Het hof heeft dus het leerstuk van afgeleide schade hierop mogen toepassen. Dit betekent dat de klacht geen doel treft.
Daarmee faalt ook middelonderdeel 1.11. Ik kom vervolgens toe aan middelonderdeel 1.12.
Middelonderdeel 1.12. klaagt dat voor zover het hof via zijn verwijzing in rov. 4.8 naar de overwegingen van de rechtbank op voornoemde stelling (de stelling onder middelonderdeel 1.11., A-G) heeft willen responderen met de overweging van de rechtbank in rov. 3.19. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 dat de holding en de dochtermaatschappij niet hebben gesteld dat, naar het toen geldende art. 2:216 lid 2 BW vereiste, het eigen vermogen van de dochtermaatschappij het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves oversteeg met de beoogde dividenduitkering, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. Met het ‘vrije vermogen’ bedoelden de holding en de dochtermaatschappij immers evident het vermogen dat op grond van art. 2:216 lid 2 BW als dividend uitgekeerd kon worden. Het middelonderdeel verwijst hierbij (wederom) naar randnummer 12 (laatste alinea en p. 13 (bovenste alinea)) van de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012; alsmede naar randnummers 2. en 13. van de memorie van grieven. Met betrekking tot de verwijzing naar randnummer 12 verwijs ik op mijn beurt naar randnummer 3.83 hiervoor: bedoeld zal zijn pagina 12.
Wat er verder zij van de inhoud van deze klacht, zij faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, nu het hof de vordering tot vergoeding van afgeleide schade – hiervan is in feite sprake (hiervoor randnummer 3.85) – op goede gronden heeft afgewezen en de verwijzing van het hof naar “het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid” (rov. 4.8) hieraan niet afdoet.
Het voorgaande betekent dat alle middelonderdelen onder 1 falen.
Onderdeel 2 – de voltooiingskosten
Ter herinnering merk ik op dat de klachten onder 2.0. tot en met 2.1. van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.9 tot en met 4.11 van het arrest (hiervoor randnummers 2.53, 2.54 en 3.2). Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de voltooiingskosten en daarmee, in tegenstelling tot de met onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen, op rechtstreeks door de holding geleden schade.
Middelonderdeel 2.0. stelt dat het hof in deze rechtsoverwegingen het volgende heeft geoordeeld met betrekking tot de gevorderde voltooiingskosten:
i. Grief 2 betreft de kosten van de voltooiingswerkzaamheden die [A] c.s. berekent op € 488.004,52,-- ex BTW en waarvan zij na aftrek van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 15.000,-- nog € 473.004,52 ex BTW vordert. Volgens [A] c.s. heeft de rechtbank miskend dat de door de deskundige beschreven werkzaamheden aan veld 1 uitgevoerd dienen te worden en de kosten hiervan voor rekening van de Gemeente dienen te komen.
ii. Het hof deelt het standpunt van de Gemeente dat voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1 door de rechtbank een bedrag van € 118.991,56 met wettelijke rente is toegewezen en voor de verwijdering daarvan nog een bedrag van € 61.328,37 met wettelijke rente. Voor de vergoeding van de voltooiingskosten bestaat geen grond, omdat die ook zonder de onrechtmatige besluiten zouden zijn gemaakt.
iii. Voor bewijslevering over deze aangelegenheid bestaat geen grond.
Dit oordeel, zo besluit middelonderdeel 2.0., is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven.
In middelonderdeel 2.1. wordt deze klacht nader toegelicht als volgt. De holding en de dochtermaatschappij hebben, mede onder verwijzing naar hun akte na tussenvonnis tevens wijziging eis van 25 januari 2012, gesteld – versterkt met een bewijsaanbod58 – dat de oorspronkelijke bouwplannen voor containerveld 1 voor een bedrag van € 350.000,-- gerealiseerd hadden kunnen worden.59 Zij hebben verder gesteld dat het bedrag van € 473.004,52 ziet op de kosten die [A]60 daarbovenop alsnog (dus bovenop het bedrag van € 350.000,--) zal moeten maken – dus na aanleg van de noodvoorziening en verwijdering daarvan – om het containerveld te voltooien.61 In dit licht is niet navolgbaar waarom het hof oordeelt dat die kosten ook zonder de onrechtmatige besluiten zouden zijn gemaakt. Die kosten moeten de holding en de dochtermaatschappij immers juist vanwege de onrechtmatige besluiten maken. Zonder de onrechtmatige besluiten was het containerveld voor € 350.000,-- voltooid. Voor zover het hof het betoog van de holding en de dochtermaatschappij aldus heeft begrepen dat de kosten voor aanleg van het containerveld 1 in het totaal - dus afgezien van de kosten voor aanleg en verwijdering van de noodvoorziening en de toegewezen kosten - € 488.004,52 bedroegen, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken. Het betoog62 van de holding en de dochtermaatschappij behelsde immers evident dat die kosten juist als gevolg van de onrechtmatige besluiten bovenop de aanvankelijke aanlegkosten kwamen.
In de schriftelijke toelichting van de holding en de dochtermaatschappij (hiervoor randnummer 2.57) is geen nadere toelichting op deze klachten gegeven. De klachten worden slechts herhaald.
Ik zie aanleiding om middelonderdelen 2.1. en 2.2. samen te nemen en beoordeel geheel onderdeel 2 als volgt. Ik geef eerst een inleiding.
In het tussenvonnis van 19 september 2012 (hiervoor randnummer 2.30) heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en (onder meer) de navolgende vraagpunten geformuleerd:
“e. Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld l op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?
f. Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder e. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van uw rapport?”
De rechtbank stelde deze vragen (aan de door de rechtbank benoemde deskundige ing. R.J. Scheele) in verband met de vordering van de holding en de dochtermaatschappij onder “C. (realisering oorspronkelijk plan)”. In het (eerdere) tussenvonnis van 11 juli 2012 overwoog de rechtbank met betrekking tot de vordering onder C. dat zij onvoldoende feitelijke informatie heeft om de schade te kunnen begroten (hiervoor randnummer 2.23, rov. 2.6.5.). Daarom was dus een deskundigenbericht nodig.
Op p. 8 van het deskundigenbericht van 31 januari 2014 (hiervoor randnummer 2.31) staat het volgende:
“2.5 Vraagpunt e
Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 op de wijze zoals aangegeven in de door holding ondertekende offerte van Hendrikse-Infra? of op de wijze waarop de werkzaamheden zijn aangevangen.
De werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd voor dit onderdeel hebben met name betrekking op het aanbrengen van de reeds gedeeltelijk aangebrachte constructie.
De volgende werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd:
[…]
Vraagpunt f
Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder e. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van het rapport?
Een overzicht van de kosten is weergegeven in bijlage 2.
De kosten gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 bedragen € 488.004,52 exclusief btw.
De kosten gemeten naar het prijsniveau van januari 2014 bedragen € 573.320,00 exclusief btw.”
In het eindvonnis van 26 november 2014 is de rechtbank ingegaan op de bevindingen van de benoemde deskundige (hiervoor randnummer 2.34).
In rov. 2.10. van het eindvonnis heeft de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente gehonoreerd. De gemeente had aangevoerd dat de werkzaamheden die de deskundige had benoemd onder ‘e’ – “pure” voltooiingswerkzaamheden (rov. 2.10.) – ook gemaakt zouden zijn indien het onrechtmatig handelen door de gemeente achterwege was gebleven.63 De rechtbank heeft vervolgens wel een ex aequo et bono begroot bedrag van € 15.000,-- toegewezen, omdat de rechtbank in de omstandigheid dat de resterende aanleg en verharding van het containerveld als gevolg van het eerst stilleggen daarvan in een later stadium zou plaatsvinden, aanleiding zag om aan te nemen dat “ [A] daardoor extra kosten zal moeten maken” (rov. 2.10. en 2.11.).
3.100 Bij memorie van grieven hebben de holding en de dochtermaatschappij grief 2 gericht tegen het in het eindvonnis vervatte oordeel van de rechtbank dat de kosten die verband houden met de voltooiingswerkzaamheden geen voor vergoeding vatbare schade zouden betreffen.64 In randnummer 26. van de memorie van grieven lees ik het volgende:
“Concluderend stelt [A] zich aldus op het standpunt, dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 2.10 van het eindvonnis van 26 november 2014 vernietigd dienen [dient, A-G] te worden onder toewijzing van de gevorderde vergoeding van de schade conform het deskundigenbericht van de heer Scheele bij dagvaarding tot een bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander conform de bij de akte eiswijziging van 25 januari 2012 geformuleerde eis.”65
Het in dit citaat genoemde bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), dat overigens ook in onderdeel 2 genoemd wordt, volgt uit de volgende rekensom: 488.004,52 minus (het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag van) 15.000. In randnummer 25. van de memorie van grieven staat immers het volgende:
“Daar waar de rechtbank van het schadebedrag zoals door de deskundige berekend op € 488.004,52 (exclusief BTW) een bedrag van € 15.000 heeft toegewezen zal [A] zijn vordering beperken tot een bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.101 De motivering van de holding en de dochtermaatschappij voor het standpunt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.10. van het eindvonnis onjuist is, moet, zo valt ook uit onderdeel 2 af te leiden, kennelijk gevonden worden in de randnummers 20. tot en met 26. van de memorie van grieven. Uit de tekst van deze randnummers kan ik echter geen (duidelijke) motivering afleiden van het standpunt dat de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente niet had mogen honoreren.
3.102 Het in het onderdeel genoemde bedrag van € 350.000,- wordt slechts terloops genoemd in randnummer 23. van de memorie van grieven:
“Voor de noodoplossing heeft de Bouwcombinatie Heijmans Hendriks op 15 juli 2005 een offerte uitgebracht (productie 14 bij conclusie na tussenvonnis, tevens akte wijziging eis van 25 juni 2012). Om het werk te voltooien is de opdracht aan genoemde Bouwcombinatie gegeven voor een bedrag van € 432.756,00 (exclusief BTW), zie productie 15 bij laatstgenoemde conclusie. Wat de rechtbank miskent, is dat het aanbrengen van de noodvoorziening duurder was dan de realisering van de oorspronkelijke planning. Immers, asfaltgranulaat werd destijds gratis ter beschikking gesteld en nu diende o.a. zand te worden aangevoerd en, van de oorspronkelijke geplande werkzaamheden afwijkende, alternatieve aanlegmethodes te worden toegepast. De oorspronkelijke bouwsom van € 350.000,00 voor het oorspronkelijke bouwplan was al geheel uitgefactureerd [cursivering A-G]. Voor het realiseren van de noodvoorziening diende derhalve nog additioneel € 82.756,00 (exclusief BTW) door de Bouwcombinatie gefactureerd te worden. Met deze totale aanneemsom van € 432.756,00 was aldus het noodveld gerealiseerd. Die situatie van het noodveld laat zich dan als volgt schetsen.”
3.103 Uit deze tekst kan ik niet afleiden, zoals het onderdeel aanvoert (hiervoor randnummer 3.92 hiervoor), dat het bedrag van € 473.004,52 ziet op de kosten die [A]66 daarbovenop alsnog (dus bovenop het bedrag van € 350.000,--) zal moeten maken – dus na aanleg van de noodvoorziening en verwijdering daarvan – om het containerveld te voltooien. Evenmin kan ik hieruit afleiden dat, zoals het onderdeel aanvoert, het containerveld zonder de onrechtmatige besluiten voor € 350.000,-- zou zijn voltooid.
3.104 Randnummer 25. van de memorie van grieven maakt het betoog vervolgens nog onbegrijpelijker:
“Teneinde iedere discussie tussen partijen verder “in te kaderen” zal [A] zijn vordering beperken tot het door de deskundige bepaalde bedrag en zal [A] verder niet persisteren bij zijn inhoudelijke bezwaren tegen de slotconclusies van [de] deskundige […].”
3.105 Wordt nu hier het (kennelijke) beroep op het bedrag van € 350.000,-- weer teniet gedaan? In geen van randnummers 20. tot en met 26. lees ik een causaliteitsargument, of een andersoortig argument dat door het hof in de sleutel van (gebrek aan) causaliteit had moeten worden geplaatst.
3.106 Uit hetgeen de gemeente over deze kwestie in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd leid ik af dat ook de gemeente de argumentatie van de holding en de dochtermaatschappij in de memorie van grieven niet heeft kunnen volgen. In randnummer 2.35 tot en met 2.37 lees ik het volgende:
“2.35 Tegen dat oordeel komt de Holding [A] op. De daaraan ten grondslag liggende redenering kan de gemeente echter niet volgen [cursivering A-G).
De Holding [A] heeft vergoeding gevorderd voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1. Ter zake is een bedrag gevorderd van € 118.991,56 en dat is in het tussenvonnis van 11 juli 2012 ook toegewezen. Daarnaast heeft de Holding [A] een vergoeding gevorderd voor de kosten gemoeid met verwijderen van de noodvoorziening. Ter zake is door de rechtbank in het eindvonnis van 26 november 2014 een bedrag van € 61.328,37 toegewezen. Over beide bedragen was de gemeente bovendien wettelijke rente verschuldigd.
Daar waar zowel de kosten voor én de aanleg én de verwijdering van de noodvoorziening door de gemeente zijn vergoed valt in het geheel niet in te zien dat en waarom de gemeente ook nog eens de kosten voor de voltooiing van het containerveld zou moeten dragen. Zonder dwangsombesluit waren die kosten ook voor eigen rekening gekomen.”
3.107 In randnummer 2.39 voegt de gemeente hier het volgende aan toe:
“2.39 Uit hetgeen de Holding [A] betoogt, kan dus in het geheel niet worden afgeleid dat de rechtbank het bij het verkeerde eind heeft gehad. Er is geen enkele reden waarom de gemeente zou moeten opkomen voor het door de deskundige in het kader van de vragen e en f becijferde bedrag. Nog daargelaten dat de begroting van de deskundige niet deugdelijk is zoals de gemeente in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht. De Holding [A] is aan die tegenwerpingen volledig voorbij gegaan en heeft ze niet besproken, laat staan weersproken.”
3.108 Ik kom nu tot een afronding. Het voorgaande betekent dat ook onderdeel 2 geen doel treft. Zoals de holding en dochtermaatschappij in de memorie van grieven onvoldoende duidelijk hebben gemaakt waarom de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente niet had mogen honoreren (te meer niet in het licht van het door gemeente gevoerde verweer), hebben zij in cassatie onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het hof in rov. 4.9 tot en 4.11 de mist in zou zijn gegaan.
3.109 Middelonderdeel 3.1 betreft een restklacht. Nu wat mij betreft geen van de voornoemde klachten gegrond is, zou ook deze restklacht geen doel treffen.