Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1429, 17/05108
Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1429, 17/05108
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 december 2018
- Datum publicatie
- 8 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1429
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:590, Contrair
- Zaaknummer
- 17/05108
Inhoudsindicatie
Financieel recht. Effectenlease (Dexia). Negatieve verklaring voor recht; daarvoor vereist belang; stelplicht en bewijslast. Advisering en schadeverdeling. Buitengerechtelijke kosten en van kleur verschieten ex art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv. Geen belang bij slagen klacht in principaal cassatieberoep i.v.m. gegrondheid klacht in voorwaardelijk incidenteel beroep.
Conclusie
Zaaknr: 17/05108 mr. M.H. Wissink
Zitting: 21 december 2018 Conclusie in de zaak van:
[eiser]
tegen
Dexia Nederland B.V.
1 Inleiding
Inzet van deze zogenaamde ‘waiver’-procedure is een door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij, na betaling van een bedrag op basis van het hofmodel, ten aanzien van de tussen haar en haar wederpartij [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan de wederpartij verschuldigd is.
Het hof heeft deze vordering toegewezen. In cassatie is aan de orde of Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering en welke eisen kunnen worden gesteld aan het verweer van de afnemer van het effectenleaseproduct dat hij meer te vorderen heeft van Dexia dan het bedrag dat Dexia op basis van het hofmodel heeft betaald. Daarbij speelt onder meer of [eiser] nog vorderingen heeft in verband met advisering door Dexia en ter zake van buitengerechtelijke kosten. Naar mijn mening slaagt een klacht van [eiser] over de buitengerechtelijke kosten. De overige klachten van [eiser] en de klachten van Dexia kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
2. Feiten 1
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser] zijn één of meer effectenleaseovereenkomsten gesloten die per saldo met een negatief saldo zijn geëindigd.
De zogenaamde Duisenberg-regeling voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) verbindend verklaard. [eiser] heeft door middel van een opt-out-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogenaamde hofmodel. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
Bij brief van 20 maart 2012 heeft Dexia aan [eiser] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [eiser] destijds geen onaanvaardbare zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [eiser] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld is vergoed.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [eiser] aan Dexia laten weten dat [eiser] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [eiser] een brief gestuurd, waarbij [eiser] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [eiser] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde “waiver” worden ondertekend en geretourneerd. [eiser] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
3 Procesverloop
Bij dagvaarding van 3 juni 2014 heeft Dexia [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Dexia heeft daarbij gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 59183626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. [eiser] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 augustus 2015 de vordering afgewezen.
Dexia is in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Dexia alsnog zal toewijzen. [eiser] heeft verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 1 augustus 2017 het vonnis, voor zover in cassatie van belang, vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht gegeven.
Naar het oordeel van het hof heeft Dexia voldoende belang bij haar vordering:
“5.3 Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De rechtbank kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.”
Het hof beoordeelt vervolgens of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen:
“5.4 De volgende vraag die moet worden beantwoord luidt of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [eiser] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief 1.
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar zou zijn tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan ten verwere duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering geldend maakt.
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke - meer in abstracte zin geformuleerde - rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.”
Het hof beoordeelt aansluitend de vier vorderingen die [eiser] nog meent te hebben op Dexia ter zake van advisering door Dexia (rov. 5.9), buitengerechtelijke kosten (rov. 5.11), het hanteren van onjuiste afrekenkoersen door Dexia (rov. 5.13) en het niet aankopen van de aandelen door Dexia (rov. 5.15). Het hof concludeert dat [eiser] geen vordering meer heeft op Dexia en dat de vordering kan worden toegewezen (rov. 6.1).
Bij procesinleiding van 31 oktober 2017 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van dit principale beroep en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van Dexia. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en hebben daarna nog gereageerd op elkaar schriftelijke toelichtingen.2