Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1072, 17/01324

“hij op 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk mishandelend zijn echtgenote, te weten [betrokkene 1] , in het gezicht heeft geslagen waardoor zij letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

1. De bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :“Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd door mijn partner [verdachte] op 13 januari 2014 te Utrecht. Ik stapte achter in de auto aan de bestuurderszijde. Ik zag dat [verdachte] stopte bij een rood verkeerslicht. Ik zag dat [verdachte] vanuit zijn stoel naar achteren draaide richting mij en dat hij met zijn elleboog op mijn hoofd sloeg. Ik voelde pijn.”

2. De bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :“Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch getrouwd.”

3. De bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1] :“U vraagt mij of ik mij nog herinner dat ik op 13 januari 2014 getuige ben geweest van een voorval op de openbare weg. U vraagt mij te vertellen wat ik heb gezien. Ik reed over de Einsteindreef en moest afremmen voor de kruising met de Carnegiedreef. De stoplichten stonden op rood. Ik zag een auto, volgens mij stond de auto al stil toen ik aan kwam of hij was vaart aan het minderen. De auto stond aan de linkerzijde van mij om linksaf te slaan. Ik zag dat de persoon op de achterbank wilde uitstappen. De bestuurder stapte ook uit en duwde de persoon terug de auto in. De bestuurder is vervolgens weer in de auto gaan zitten en ik zag een zwaaiende beweging naar achteren op het gelaat van de persoon op de achterbank. Ik zag dat hij een vuistslag maakte. Zijn vuistslag kwam terecht op het gezicht. De klap ging richting de achterbank en de vuist kwam op het gelaat van de persoon op de achterbank.”

4. Het relaas van verbalisant [verbalisant 1] :“Op 13 januari 2014 heb ik een aangifte van huiselijk geweld opgenomen van [betrokkene 1] . Ik zag dat [betrokkene 1] een rode plek had op haar gezicht.“

“Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] bij de politie niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Zij heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN BX 3071), aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] als ‘sole or decisive’ moet worden beschouwd. Nu de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen omdat de getuige zich beriep op haar verschoningsrecht, levert het gebruik van deze verklaring naar het oordeel van de raadsvrouw een schending op van het ondervragingsrecht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, namelijk de verklaring van getuige [getuige 1] en het door de verbalisant [verbalisant 1] bij aangeefster geconstateerde letsel, en dit steunbewijs ook betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] die door verdachte worden betwist.

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de verklaring van [getuige 1] geen steun biedt voor de aangifte van [betrokkene 1] , aangezien hij een andere geweldshandeling beschrijft dan aangeefster. Aangeefster verklaarde namelijk dat verdachte met zijn elleboog tegen haar hoofd sloeg, terwijl [getuige 1] verklaarde over slaan met een vuist. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de aangifte en de verklaring van [getuige 1] blijkt duidelijk dat er door de bestuurder, zijnde verdachte, een slaande beweging richting de achterbank, waarop aangeefster zat, is gemaakt, waarbij aangeefster hetzij met de vuist, hetzij met de elleboog, in het gezicht is geraakt.”

“Zoals gezegd is de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] zeer belastend voor cliënt en vormt deze verklaring ook het voornaamste bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde. Cliënt is immers ten laste gelegd dat hij aangeefster ‘op een of meer tijdstippen op of omstreeks 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht telkens opzettelijk mishandeld’ (heeft). Uitsluitend voor het laatste incident in de auto is steunbewijs te vinden in de verklaring van [getuige 1] . De andere getuige die in eerste aanleg is gehoord, [getuige 2] , geeft aan ‘ik heb hem haar niet zien slaan’ en ook overigens is er geen steunbewijs te vinden in – bijvoorbeeld – een medische verklaring.

Voor de overige mishandelingsgedragingen die door aangeefster worden benoemd is aangeefster dus zelfs de enige getuige (‘sole’), terwijl haar verklaring voor de rest in elk geval van doorslaggevende betekenis is (‘decisive’) . [getuige 1] heeft cliënt en aangeefster namelijk slechts kunnen zien vanuit een andere auto die schuin achter de auto van cliënt stond. Op die manier heeft getuige [getuige 1] mogelijk wel kunnen waarnemen dat een arm in een achterwaartse beweging richting aangeefster is gegaan, maar – anders dan deze getuige zelf zegt – kán hij niet exact hebben gezien wat cliënt met zijn arm heeft gedaan.

[…]

Daarnaast lopen de verklaringen van aangeefster en [getuige 1] uiteen waar het gaat om het punt hoe cliënt aangeefster zou hebben mishandeld. Aangeefster heeft het over een elleboog, terwijl [getuige 1] spreekt over een vuistslag. Dit gaat niet slechts om een detail, maar betreft een compleet andere (fysieke) handeling.

[…]

Om deze redenen doet de verdediging op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM het verzoek om aangeefster, [betrokkene 1] , waarvan de adresgegevens bekend zijn bij justitie, op te (laten) roepen als getuige.”

“Aanwezig:

[…]

mr. R.D.A. van Boom, raadsman van de verdachte

[…]

Als getuige wordt gehoord:

[betrokkene 1]

[…]

Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Inmiddels ben ik gescheiden. U houdt me voor dat ik als ex echtgenote een verschoningsrecht heb. Als ik ervoor kies om wel te verklaren dan moet ik wel de waarheid verklaren. U vraagt me of ik mijn aangifte naar waarheid heb gedaan. Ik kies ervoor om niet te verklaren. Ik heb daar mijn redenen voor. Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch gehuwd en je hebt een kindje en ik wilde de problemen op een andere manier oplossen. De politie heeft me toen echt gepushed om wel aangifte te doen. Ze zeiden bijvoorbeeld dat er een zorgmelding bij Jeugdzorg gedaan zou worden en dat mijn kindje mij afgenomen zou worden als ik geen aangifte zou doen. Ik ben niet vertrouwd met dit soort dingen en ik geloofde dat. Mede daarom heb ik toen wel aangifte gedaan. De politie heeft me nog veel meer dingen beloofd die ze niet is nagekomen. Ik heb ook een klacht ingediend bij de politie en de agente met wie ik gesproken heb is ook op dingen aangesproken. Deze agente heeft [verbalisant 1] . Om deze redenen kies ik er nu voor om geen rol te willen spelen in dit strafproces.[…]De raadsman geeft aan dat hij gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte.”

13. De resterende deelklachten gaan ervan uit dat de verdediging gecompenseerd had moeten worden voor de beperkingen die zijn veroorzaakt door het toelaten van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] omdat de veroordeling daarop uitsluitend of beslissend is gebaseerd (eerste deelklacht) en zelfs als dat niet het geval was de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence” (tweede deelklacht). Ik heb al aangegeven dat en waarom de verdediging niet is beperkt in zijn verdedigingsrecht, wat betekent dat ik de twee deelklachten ten overvloede bespreek.

14. Beide deelklachten gaan ervan uit dat het ‘stappenplan’ van toepassing is waarvoor het EHRM de basis heeft gelegd in de zaak Al-Khawaja & Tahiri/V.K. De drie stappen dienen ertoe de vraag te beantwoorden of inbreuk is gemaakt op het in artikel 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces respectievelijk het recht de getuigen à charge te (doen) ondervragen. Het stappenplan heeft het EHRM verduidelijkt in de zaak Schatschaswili/Duitsland en daar als volgt samengevat, waarbij wordt verwezen naar de corresponderende paragrafen uit het arrest in de zaak Al-Khawaja & Tahery/V.K.:

“According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).”²

15. In de eerste deelklacht is tevergeefs aangevoerd dat de veroordeling van de verdachte wel degelijk in beslissende mate berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] vanwege “de geringe mate waarin de verklaring van getuige [getuige 1] op overtuigende wijze de belastende verklaring van aangeefster kan ondersteunen”. Het hof heeft uiteengezet dat en waarom de verklaring van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en daarom niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . Die overwegingen zijn verre van onbegrijpelijk, terwijl daartegen in cassatie geen inhoudelijke bezwaren worden aangevoerd anders dan een herhaling van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de getuige [getuige 1] iets niet kan hebben gezien met betrekking waartoe het hof heeft overwogen dat en waarom dat niet relevant is. De verklaring van [getuige 1] komt erop neer dat hij heeft gezien dat de verdachte in de auto een slaande beweging naar achter heeft gemaakt in de richting van de getuige [betrokkene 1] die toen achterin de auto van de verdachte zat. Deze verklaring ondersteunt de verklaring van de getuige [betrokkene 1] dat de verdachte haar heeft geslagen toen zij achterin de auto van de verdachte zat. Of de verdachte daarbij [betrokkene 1] met een vuistslag zwaaiend naar achteren op het gelaat trof, zoals de getuige [getuige 1] heeft verklaard, of haar met de elleboog heeft geslagen zoals [betrokkene 1] verklaarde, is voor de bewezenverklaring niet relevant omdat bewezen is verklaard dat de verdachte [betrokkene 1] in het gezicht heeft geslagen.

16. In cassatie wordt vervolgens als tweede deelklacht nog aangevoerd dat het hof de verdediging had moeten compenseren voor de onmogelijkheid haar ondervragingsrecht van de getuige [betrokkene 1] effectief te kunnen uitoefenen, ook indien de veroordeling niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van [betrokkene 1] . De compensatie zou, kort gezegd, moeten hebben bestaan uit het toevoegen aan het dossier van informatie over de wijze waarop de getuige [betrokkene 1] door de politie tot aangifte zou zijn bewogen.

17. Met een beroep op de zaak Schatschaswili/Duitsland wordt aangevoerd dat de verdediging ook moet worden gecompenseerd indien de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence”. Ik lees de overwegingen van het EHRM in deze zaak anders. Aan de deelklacht ligt de opvatting ten grondslag dat het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland de tweede stap heeft verruimd die het EHRM eerder had geformuleerd in de zaak Al-Khwawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk. Ik geef hieronder aan dat de ‘verruiming’ slechts ziet op de taak van het EHRM en niet op de taak van de nationale rechter.

18. De tweede stap heeft betrekking op de vraag of de getuigenverklaring de enige of beslissende grondslag vormde voor de veroordeling. In de zaak Al-Khawaja & Tahery/Verenigde Koninkrijk overwoog het EHRM met betrekking tot “each case”, dus zowel de zaak Al-Khawaja als de zaak Tahery, het volgende:

“The Court will therefore consider three issues in each case: first, whether it was necessary to admit the witness statements of ST or T; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3(d).”³

“Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.”⁵

“Het EHRM is geen vierde instantie. Het zal slechts bezien of de manier waarop de nationale rechter heeft geoordeeld of een verklaring van een niet op de zitting gehoorde getuige als enig of beslissend bewijsmiddel is aangemerkt als onacceptabel of arbitrair moet worden aangemerkt. Alleen als een nationale rechter heeft nagelaten de noodzakelijke afweging te maken en uit te schrijven, zal het EHRM dat zelf moeten doen.”

“As it is not for the Court to act as a court of fourth instance […], its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts […]. The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to ‘sole’ and ‘decisive’ evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary […]. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear […]”.⁷

23. In de onderhavige zaak is het oordeel van het hof, dat de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , niet “unclear”. Ik zie daarom geen enkele reden waarom het EHRM dan vervolgens in deze zaak zal toekomen aan de vraag dat deze getuigenverklaring “carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence”. Pas als die vraag bevestigend zou worden behandeld, zou het EHRM toekomen – in plaats van de nationale rechter die dat had moeten doen maar dat onvoldoende heeft gedaan of heeft nagelaten – aan de vraag of het gebruik van de getuigenverklaring tot bewijs van “significant weight” was of dat “its admission may have handicapped the defence”. Want dan gaat het EHRM – in plaats van de nationale rechter – de vraag beantwoorden of de getuigenverklaring het enige of beslissende bewijs vormt. Ik benadruk hier dus (1) dat die vraag door het EHRM en niet de nationale, Nederlandse rechter moet worden beantwoord en (2) dat het EHRM aan die vraag alleen mag toekomen indien het op basis van de beslissing van de nationale, Nederlandse rechter voor het EHRM “unclear” zou zijn of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en (3) dat ik reeds heb aangegeven dat en waarom de veroordeling van de verdachte naar het oordeel van het hof niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en dat dat oordeel van het hof allesbehalve onduidelijk is.

24. De in cassatie aangevoerde stelling, dat het verzoek van de verdediging om compensatie beoordeeld moet worden in het licht van “de omstandigheid dat de verklaring van aangeefster – minst genomen – van considerable weight is” berust op een onjuiste lezing van Schatschaswili/Duitsland.

25. Ook de tweede deelklacht faalt.

26. Het middel faalt in alle onderdelen.

27. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG