Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2017, ECLI:NL:PHR:2017:919, 16/00132

1. Bij arrest van 30 december 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 februari 2015, waarbij de verdachte wegens 1. “belaging” en 2 “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd” en “bedreiging met zware mishandeling” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen, waarvan 114 dagen voorwaardelijk, met toepassing van algemene en bijzondere voorwaarden zoals in het vonnis omschreven en een proeftijd van drie jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, met aanvulling van gronden bevestigd. Ook is beslist op een vordering van de benadeelde partij en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals vermeld in het bevestigde vonnis.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de gestelde bijzondere voorwaarde ontoelaatbaar is, omdat deze vaag is, het naleven daarvan deels afhankelijk is van het gedrag van derden en inbreuk maakt op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op privé-, familie- en gezinsleven.

4. De bewezenverklaring in de onderhavige zaak ziet op belaging van de ex-partner van de verdachte, [betrokkene 1] (feit 1). De veroordeling wegens bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en met zware mishandeling heeft betrekking op de partner van [betrokkene 1] ten tijde van de bewezen verklaarde gedragingen, [betrokkene 2] (feit 2). Door de bevestiging van het vonnis in eerste aanleg heeft het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

5. Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd dat aan het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf als bijzondere voorwaarde wordt verbonden een contactverbod met [betrokkene 1], haar kinderen en [betrokkene 2], alsmede een locatieverbod voor het adres van [betrokkene 1] met een straal van een kilometer. Tevens heeft de officier van justitie gevorderd de voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren. De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de eis van de officier van justitie niet passend is en heeft de rechtbank verzocht te volstaan met de oplegging van een taakstraf.

6. De rechtbank heeft in het bevestigde vonnis als bijzondere voorwaarden gesteld dat de veroordeelde:

7. De rechtbank heeft in het bevestigde vonnis voorts verklaard dat de op grond van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn.

8. In het kader van de strafmotivering heeft de rechtbank in het bevestigde vonnis, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen:

“Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een vrijheidsbenemende straf van na te noemen duur moet worden opgelegd. De rechtbank zal echter bepalen dat een gedeelte daarvan vooralsnog niet ten uitvoer zal worden gelegd en zal daaraan een proeftijd verbinden van drie jaren, opdat verdachte ervan wordt weerhouden zich voor het einde van die proeftijd schuldig te maken aan een strafbaar feit. Daarnaast acht de rechtbank een contactverbod met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] noodzakelijk. Een dergelijk verbod zal als bijzondere voorwaarde aan het voorwaardelijk deel van de op te leggen straf worden verbonden. Een contactverbod met de kinderen van verdachte en [betrokkene 1] zal niet worden opgelegd teneinde eventueel contact tussen verdachte en zijn kinderen in de toekomst niet te frustreren. Daarnaast acht de rechtbank een locatieverbod noodzakelijk. Een dergelijk verbod zal eveneens als bijzondere voorwaarde aan het voorwaardelijk deel van de op te leggen straf worden verbonden.”

9. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bij het hof gevorderd het vonnis in eerste aanleg te bevestigen. De raadsman van de verdachte heeft aldaar betoogd dat de rechtbank ten onrechte een gedeeltelijk voorwaardelijke straf heeft opgelegd, omdat de ten laste gelegde feiten niet aan hem kunnen worden toegerekend. In het verweer wordt geen specifieke aandacht besteed aan de bijzondere voorwaarden en de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en het toezicht. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd en ter aanvulling van de gronden - kort samengevat - in reactie op dit verweer overwogen dat het hof geen aanknopingspunten in het dossier heeft gevonden om de verdachte geheel ontoerekeningsvatbaar te verklaren.

10. Het middel betreft de regeling van de bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling. Vanaf de invoering van deze rechtsfiguur in 1915 heeft de wetgever de rechter armslag gegeven bij de concrete invulling van bijzondere voorwaarden. Daarmee is de deur geopend voor voorwaarden zie zijn toegesneden op de omstandigheden van het geval. Het meest sprekende voorbeeld van deze armslag is de algemeen geformuleerde mogelijkheid als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr tot het stellen van ‘andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende’. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Zowel de term ‘goed levensgedrag’ als de term ‘maatschappelijke betamelijkheid’ heeft een normatief element. Over de vraag wat onder goed levensgedrag kan worden verstaan, kan in een pluriforme samenleving als de onze verschillend worden gedacht.¹ Naar mijn mening dient deze strekking in rechtstreeks verband te worden gezien met de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Hoewel ook arresten zijn aan te wijzen waarin een voorwaarde is aangemerkt als een voorwaarde het gedrag van de veroordeelde betreffende nadat was vastgesteld dat deze de strekking had de veroordeelde te weerhouden van het begaan van strafbare feiten, met name van soortgelijke als waarvoor de verdachte werd vervolgd,² keerde in meer recente arresten de minder heldere term ‘goed levensgedrag’ terug. Gedragingen op basis van normen van maatschappelijke betamelijkheid zien op de naweeën van het begane feit.

11. De globale omschrijving ‘andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende’ heeft als voordeel dat de rechter vrijheid toekomt om maatwerk te leveren, maar heeft als nadeel dat een spanningsveld ontstaat met het zogenoemde ‘nulla poena’-beginsel.³ De wetgever heeft om die reden bepaalde bijzondere voorwaarden, die voorheen onder de algemene noemer van ‘voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende’ werden gebracht, afzonderlijk in art. 14c, tweede lid, Sr opgenomen.⁴ De uitbreiding van de wettelijke verankering van de bijzondere voorwaarden dient volgens de wetgever de rechtszekerheid. Daarbij is ook betrokken dat het belangrijk is dat de veroordeelde, het openbaar ministerie en de reclassering duidelijkheid wordt geboden welke inhoud de gestelde bijzondere voorwaarde heeft. Daarmee zou ook de effectiviteit van het reclasseringstoezicht worden bevorderd.⁵

23. Door het vonnis van de rechtbank te bevestigen heeft het hof ter motivering van de dadelijke uitvoerbaarheid van de bijzondere voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank zal, gelet op artikel 14e van het Wetboek van Strafrecht, bepalen dat de hierna te stellen voorwaarden en het op grond van artikel 14d van het Wetboek van Strafrecht uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Daartoe is redengevend dat verdachte een bedreigende situatie heeft gecreëerd voor beide aangevers, waarbij de berichten die hij heeft verzonden en de bedreigingen die hij heeft geuit in sommige gevallen zeer dreigend van aard waren. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het reclasseringsrapport alsmede uit de psychiatrische pro justitia rapportage blijkt dat het recidiverisico als gemiddeld tot hoog wordt ingeschat.”

24. Met ingang van 1 april 2012 kent art. 14e Sr de mogelijkheid dat de rechter bij de uitspraak waarbij een (al dan niet gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt opgelegd beveelt dat de gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn.⁹ Art. 14e, eerste lid, Sr luidt als volgt:

"De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."

25. Volgens de wetgever rechtvaardigt de bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. De wetgever heeft wel onder ogen gezien dat een dergelijk bevel voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen kan hebben en heeft daarom de toepassing ervan met waarborgen willen omkleden. ¹⁰ Zo kan een dergelijk bevel alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, een criterium dat ook in art. 14b, tweede lid, Sr ten aanzien van de maximumduur van de proeftijd van tien jaren wordt genoemd.¹¹ In de nota naar aanleiding van het verslag bij het desbetreffende wetsvoorstel is in dit verband het volgende opgemerkt¹²:

26. In lijn met de wetsgeschiedenis, benadrukt de Hoge Raad dat de in art. 14e Sr voorziene uitzondering op de regel dat een uitspraak eerst wordt ten uitvoer gelegd als deze onherroepelijk is voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen kan hebben. Mede gelet daarop zal de rechter in de motivering van zijn bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan de in art. 14e Sr gestelde voorwaarden is voldaan.¹³ Uit de bestreden uitspraak moet aldus in de eerste plaats volgen dat de bewezen verklaarde feiten waren gericht tegen of gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Daarnaast dient daaruit te volgen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een dergelijk feit zal begaan.

27. Wat het eerste aspect van de motivering betreft, kan inspiratie worden geput uit de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 359, zevende lid, Sv. Deze bepaling voorziet in een motiveringsverplichting in geval de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De Hoge Raad overweegt dat deze motiveringsverplichting vooral van belang is indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS wordt opgelegd niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf, dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Daarbij noemt de Hoge Raad als voorbeelden bedreiging (art. 285 Sr) en belaging (art. 285b Sr).¹⁴

28. In HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3379, NJ 2015/8 was de bewezenverklaring geënt op belaging. Het hof had toepassing gegeven aan art. 14e, eerste lid, Sr. De Hoge Raad overwoog in rov. 5.5:

“Gelet op art. 14e, eerste lid, Sr en mede in aanmerking genomen dat de bewezenverklaring niet een gedraging bevat die onmiskenbaar is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van de aangever terwijl het misdrijf "belaging" niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een misdrijf "dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen" als bedoeld in voornoemde bepaling, diende het Hof te motiveren waarom het de dadelijke tenuitvoerlegging van de voorwaarden heeft bevolen. Dat het Hof heeft overwogen dat de verdachte "eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit", dat "het recidiverisico als hoog gemiddeld wordt ingeschat" en dat "de verdachte op geen enkele wijze blijk [heeft] gegeven het laakbare van zijn handelingen in te zien", is geen toereikende motivering nu daaruit niet zonder meer volgt dat aan voormeld vereiste van art. 14e, eerste lid, Sr is voldaan.”¹⁵

29. Zoals opgemerkt, dient ook uit de motivering te volgen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een dergelijk feit zal begaan. De motivering dat de verdachte eerder voor (huiselijk) geweld is veroordeeld en er aanwijzingen bestaan dat de verdachte sinds de veroordeling door de rechtbank opnieuw contact heeft gezocht met de aangeefster, werd door de Hoge Raad ontoereikend bevonden, mede in aanmerking genomen dat het hof niets had vastgesteld over de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het zoeken van contact plaatsvond.¹⁶

30. In het licht van het voorafgaande meen ik dat het hof het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de bijzondere voorwaarden en het uit te oefenen toezicht ontoereikend heeft gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat noch belaging noch bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een misdrijf "dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Ook in samenhang met de omstandigheid dat uit het reclasseringsrapport en de psychiatrische pro justitia rapportage blijkt dat het recidiverisico als gemiddeld tot hoog wordt ingeschat, volgt niet dat aan de vereisten van art. 14e, eerste lid, Sr is voldaan.¹⁷

31. Het voorafgaande betekent dat het middel terecht is voorgesteld. In een geval als het onderhavige pleegt de Hoge Raad te vernietigen en geen toepassing te geven aan art. 80a RO.¹⁸ De Hoge Raad kan de zaak om redenen van doelmatigheid zelf afdoen door het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid te vernietigen.

- de bijzondere voorwaarde dat de "veroordeelde gedurende de proeftijd van drie jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] en [betrokkene 2], dan wel relaties van voornoemde personen”, voor zover daarin is opgenomen “dan wel relaties van voornoemde personen", en- het bevel dat de in de bestreden uitspraak vermelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn;en tot verwerping van het beroep voor het overige.