Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:898, 16/00921

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 september 2016

Datum publicatie: 19 september 2016

ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:898

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2888, Contrair

Zaaknummer: 16/00921

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige overheidsdaad. Is invoering van de Wet verbod pelsdierhouderij (met een overgangsperiode tot 2024) onrechtmatig? Verlies van toekomstige inkomsten; strijd met art. 1 EP (eigendomsbescherming)? Betekenis van rechtspraak EHRM voor uitleg van art. 1 EP door de nationale rechter. Regulering van eigendom; is een ‘fair balance’ in acht genomen? Bewijsaanbod.

Conclusie

16/00921

mr. P. Vlas

Zitting, 9 september 2016

Conclusie inzake:

1. De vereniging Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders

(hierna aan te duiden als NFE),

2.a [eiseres 2a] ,

2.b [eiseres 2b] ,

3.a [eiser 3a] ,

3.b [eiseres 3b] ,

4. [eiseres 4] ,

5.a [eiseres 5a] ,

5.b [eiseres 5b] ,

6.a [eiseres 6a] ,

6.b [eiseres 6b] ,

6.c. [eiseres 6c] ,

6.d [eiseres 6d] ,

6.e [eiseres 6e] ,

7.a [eiseres 7a] ,

7.b. [eiser 7b] ,

7.c [eiseres 7c] ,

7.d [eiseres 7d] ,

7.e [eiseres 7e] ,

8.a [eiser 8a] ,

8.b [eiseres 8b] ,

8.c [eiser 8c] ,

8.d [eiseres 8d] ,

8.e [eiseres 8e]

(hierna aan te duiden als de Nertsenhouders)

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken)

(hierna: de Staat)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Wet verbod pelsdierhouderij van 4 januari 2013¹ in strijd is met art. 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: EP). In het bijzonder komt de vraag aan de orde of goodwill in de vorm van toekomstige inkomsten onder de bescherming van art. 1 EP valt.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan.²

1.2

NFE heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel de behartiging van de belangen van de edelpelsdierenfokkerij alsmede de behartiging van de belangen van haar leden. De Nertsenhouders maken hun bedrijf van het houden van nertsen voor de productie van bont en maken deel uit van de meer omvattende groep van alle nertsenhouders in Nederland.³

1.3

In 1995 is door de Tweede Kamer de motie Van der Vlies c.s.⁴ met algemene stemmen aangenomen, waarin de regering werd gevraagd om met een plan van aanpak te komen voor de verbetering van het welzijn van gehouden nertsen. Naar aanleiding van de motie heeft NFE in overleg met het toenmalige Ministerie van Landbouw, Visserij en Natuurbeheer een ‘Plan van Aanpak Nertsenhouderij’ van 20 juni 1995 opgesteld, waarin plannen waren opgenomen die zouden worden doorgevoerd om het welzijn van de gehouden nertsen te verbeteren. Uit de evaluatie van dit plan in 1998 is gebleken dat het plan een duidelijk positief effect had op het welzijn van de nertsen, dat de eerste fase van het plan van aanpak door vrijwel alle nertsenhouders was uitgevoerd en dat ander positief gedrag verder kon worden gestimuleerd.

1.4

In 1997 heeft de regering het besluit genomen om de vossen- en chinchillafokkerij in Nederland te verbieden door deze dieren niet op te nemen op de lijst van diersoorten in het Besluit aanwijzing voor productie te houden dieren⁵ die ingevolge het toen geldende art. 34 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren⁶ voor productie mochten worden gehouden. Vanwege het in dit besluit neergelegde overgangsregime geldt het verbod voor de in art. 3 van het besluit neergelegde categorie van houders van vossen en chinchilla’s pas vanaf 1 januari 2008. De groep van houders die dieren uitsluitend houden voor de bontproductie (edelpelsdierenfokkers) omvat sinds die datum kennelijk alleen nog de groep van nertsenhouders.⁷

1.5

Op 1 juli 1999 heeft de Tweede Kamer de motie Swildens-Rozendaal c.s. aanvaard. Deze motie luidt als volgt:

‘De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

overwegende, dat nertsen van nature solitair levende roofdieren zijn die bij bedrijfsmatige productie in hun welzijn worden aangetast;

overwegende, dat het bedrijfsmatig houden van nertsen is gericht op bontproductie;

overwegende, dat het doel van bontproductie de instandhouding van de bedrijfsmatige nertsenhouderij niet rechtvaardigt;

verzoekt de regering zo spoedig mogelijk een groeistop op het bedrijfsmatig houden van nertsen af te kondigen;

en verzoekt de regering maatregelen voor te bereiden, teneinde het bedrijfsmatig houden van nertsen te beëindigen en de Kamer daarover op korte termijn te berichten,

en gaat over tot de orde van de dag’. ⁸

1.6

In opdracht van de toenmalige minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: LNV) is door J. van Noord op 20 september 1999 een rapport uitgebracht over de sociaaleconomische gevolgen van een verbod op het bedrijfsmatig houden van nertsen.⁹ In het rapport wordt geadviseerd om een verbod op de pelsdierhouderij te realiseren vanuit het perspectief van de weerstand tegen de bontproductie en de welzijnsoverwegingen als onjuist buiten beschouwing te laten. Verder is geadviseerd dat het, gezien de door veel bedrijven aangegane investeringsverplichtingen, niet rechtvaardig zou zijn om de nertsenhouderij in minder dan 10 jaar te beëindigen.

1.7

In februari 2000 is door het Rathenau Instituut, naar aanleiding van een in december 1999 op verzoek van de minister gehouden discussiebijeenkomst, negatief geadviseerd over het hanteren van het productiedoel waartoe dieren worden gehouden als beoordelingskader bij de toelaatbaarheid van vormen van dierhouderij.¹⁰

1.8

In de Staatscourant van 14 april 2000¹¹ heeft de minister een bekendmaking doen publiceren, waarin werd meegedeeld dat het kabinet niet afwijzend stond tegenover uitvoering van de motie Swildens-Rozendaal en dat, indien daadwerkelijk tot een verbod wordt overgegaan, zal worden voorzien in overgangsmaatregelen voor bestaande bedrijven. Een door NFE bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingestelde vordering in kort geding tot intrekking van voornoemde mededeling werd door de rechtbank afgewezen op de grond dat de nertsenhouders er niet op mochten vertrouwen, dat met de uitvoering van het Plan van Aanpak Nertsenhouderij van 20 juni 1995 een verbod van de pelsdierhouderij op ethische gronden voor altijd van de baan zou zijn.¹²

1.9

Op 18 oktober 2001 is door het kabinet Kok II het wetsvoorstel ‘Verbod op de pelsdierhouderij’ bij de Tweede Kamer ingediend.¹³ Het wetsvoorstel berust op de opvatting dat het houden van nertsen met als doel het verkrijgen van hun pels, niet aanvaardbaar is. De productie van bont onderscheidt zich in die zin van de productie van voedingsmiddelen dat daarmee geen eerste levensbehoefte van de mens wordt gediend.¹⁴ Na de kabinetswisseling in 2002 heeft het nieuwe kabinet Balkenende I voortzetting van de behandeling van het wetsvoorstel onwenselijk geacht, gelet op het in het regeerakkoord geformuleerde uitgangspunt dat het Europees voorgeschreven minimumniveau voor nationale welzijnsvoorschriften zal worden gehanteerd en het wetsvoorstel uitsluitend zelfstandige nationale welzijnsvoorschriften bevatte.¹⁵

1.10

Op 11 december 2003 heeft het Productschap Pluimvee en Eieren (PPE) de Verordening welzijnsnormen nertsen 2003 (hierna: de PPE-Verordening) vastgesteld. Deze verordening is gebaseerd op de in 1998 gehouden evaluatie van het Plan van Aanpak Nertsenhouderij. De nertsenhouders hebben tot 1 januari 2014 de tijd gekregen om investeringen te doen teneinde al hun nertsen te houden conform de eisen van de PPE-Verordening.

1.11

Op 4 oktober 2006 is door het Tweede Kamerlid Van Velzen een initiatiefwetsvoorstel ingediend, met als doel het houden en (doen) doden van pelsdieren, waaronder nertsen, voor de productie van bont geheel te verbieden.¹⁶ Het wetsvoorstel is gebaseerd op de opvatting dat het niet aanvaardbaar is pelsdieren te houden en te doden uitsluitend ter verkrijging van hun pels:

‘Doorgaans zijn belangrijke overwegingen bij een rechtvaardiging of het toebrengen van leed noodzakelijk of onvermijdelijk is om een bepaald doel te bereiken, of de gemeenschap baat bij dat doel heeft en of er geen alternatieven zijn om het gewenste eindresultaat te kunnen bewerkstelligen. Als doel kan het bedrijfsmatig houden en doden van dieren ter verkrijging van hun pels deze (morele) toets niet doorstaan. Hoewel men zou kunnen beargumenteren dat bont mooi, modieus en warm is, kan dit product door velen tegenwoordig niet op redelijke wijze als een essentieel goed worden aangeduid. Het is een luxe product waarvoor veel gangbare alternatieven bestaan die eveneens mooi, modieus en warm zijn. Het toebrengen van leed en het ontnemen van het leven van een dier voor een niet-essentieel en zelfs triviaal doel kan moreel niet worden gerechtvaardigd. Het is onmiskenbaar in strijd met de publieke moraal’.¹⁷

Het wetsvoorstel beperkt zich dus niet tot de nertsenhouderij, maar ziet op bontproductie in het algemeen (zij het dat het verbod kennelijk alleen de nertsenhouderij feitelijk raakt):

‘Het onderhavige wetsvoorstel beoogt in het algemeen het houden en doden van dieren met het oog op hun pels te verbieden. (…) Alleen op die wijze kan invulling worden gegeven aan de geschetste morele opvatting die immers niet primair wordt ingegeven door de aard van de betrokken diersoort maar door het doel van de houderij. (…)

In Nederland worden drie diersoorten uitsluitend gehouden voor de bontproductie. De nertsenhouderij vormt, met zo’n 200 bedrijven, de grootste tak. Op een klein aantal bedrijven kunnen, ingevolge het Besluit aanwijzing voor productie te houden dieren, nog tot uiterlijk 1 april 2008 vossen en chinchilla’s worden gehouden. Het onderhavig wetsvoorstel heeft daarom met name voor de nertsenhouderij de grootste gevolgen; deze categorie houders is tot dusverre niet geconfronteerd geweest met wettelijke maatregelen, specifiek gericht op beëindiging. (…)’.¹⁸

1.12

In 2007 heeft het Landbouw-Economisch Instituut van de Universiteit Wageningen (hierna: LEI) in opdracht van het toenmalige Ministerie van LNV een quick scan-onderzoek uitgevoerd naar de economische gevolgen van een verbod.¹⁹ Hierbij zijn twee scenario’s tegen elkaar afgezet, namelijk afbouw van de sector met onmiddellijke ingang en geleidelijke afbouw over een periode van 10 jaar of tot het pensioen van de ondernemer indien dit binnen deze periode valt. In 2008 en 2012 heeft het LEI dit onderzoek geactualiseerd.²⁰ Eind 2008 is in opdracht van de vaste Kamercommissie voor LNV door het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven van de Tweede Kamer een verificatie uitgevoerd van het rapport van het LEI van 2008.²¹ Het LEI heeft op dit rapport gereageerd.²² In december 2008 heeft het onderzoeks- en adviesbureau CE Delft op verzoek van de Stichting Bont voor Dieren eveneens een verificatie uitgevoerd van het rapport van LEI van 2008.²³ In februari 2009 heeft het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven de mogelijkheden verkend voor aanvullend onderzoek en geconcludeerd dat de gehanteerde uitgangspunten aanzienlijk uiteen lopen en dat aan aanvullend onderzoek geen behoefte is.²⁴ In de periode mei/juni 2009 heeft Deloitte op verzoek van NFE de mogelijke consequenties van een verbod onderzocht.²⁵ CE Delft heeft daarna op verzoek van de Stichting Bont voor Dieren een notitie opgesteld over de verschillen tussen het onderzoek van het LEI, Deloitte en haar eigen onderzoek.²⁶ Afhankelijk van de keuzes in de gehanteerde boekwaarden van de activa, restwaarden, de hoogte van de inkomensschade, de mogelijkheid van vervangende inkomsten en de hoogte van de sloopkosten loopt de schatting van de totale schade in de verschillende onderzoeken uiteen van vele honderden miljoenen tot slechts enkele miljoenen.

1.13

Het hierboven genoemde initiatiefwetsvoorstel heeft geleid tot de Wet verbod pelsdierhouderij van 4 januari 2013 (hierna: de Wet).²⁷ De Wet is op 15 januari 2013 in werking getreden. Art. 1 sub e van de Wet definieert een pelsdier als een dier dat uitsluitend of in hoofdzaak wordt gehouden ter verkrijging van de pels. In art. 2 van de Wet is bepaald dat het houden, doden of doen houden van een pelsdier verboden is. Ingevolge art. 4 is het verbod tot 1 januari 2024²⁸ niet van toepassing op nertsenhouders die conform art. 3 een melding hebben gedaan en tevens aan de andere in art. 4 omschreven voorwaarden voldoen. De termijn tussen 15 januari 2013 en 1 januari 2024 is in de memorie van toelichting aangeduid als overgangstermijn en is bedoeld om de nertsenhouders in staat te stellen de investeringen die zij hebben gedaan en de investeringsverplichtingen die zij reeds zijn aangegaan om te voldoen aan de welzijnseisen op grond van de PPE-verordening, terug te kunnen verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal.²⁹ Blijkens de memorie van toelichting is door de initiatiefnemers nog overwogen dat, na intrekking van het wetsvoorstel Verbod op de pelsdierhouderij in 2002, de sector tot nieuwe investeringen is overgegaan. Derhalve zou bij de invoering van het wetsvoorstel door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bij een nog nader uit te werken Algemene Maatregel van Bestuur een financiële regeling worden getroffen (op grond van art. 5 van het initiatiefwetsvoorstel). Deze regeling zou eruit bestaan dat gedurende tien jaar jaarlijks een vast percentage pelsdierhouders zich kan laten uitkopen. De Raad van State heeft hierover kritisch geadviseerd.³⁰ Op voorhand zou moeilijk zijn te overzien hoe groot de kosten zouden zijn, de regeling zou tot ongelijkheid leiden doordat steeds slechts een deel van de houders ervan gebruik zou kunnen maken en het zou niet eenvoudig zijn de waarde van de op te kopen bedrijven te bepalen. De Raad heeft opgemerkt dat de memorie van toelichting vermeldt dat ervan wordt uitgegaan dat een periode van tien jaar voldoende is om gedane investeringen terug te verdienen, met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal. De Raad meende dat het opnemen van een uitkoopregeling nadere rechtvaardiging behoefde. Naar aanleiding van dit advies hebben de indieners besloten art. 5 van het initiatiefwetsvoorstel te laten vervallen.³¹

1.14

Eén van de voorwaarden die art. 4 van de Wet aan het benutten van de overgangstermijn verbindt, is dat de nertsenhouder niet méér nertsen houdt dan het aantal huisvestingsplaatsen voor nertsen waarover de nertsenhouder beschikte op het moment van de melding conform art. 3 van de Wet. De nertsenhouder die zijn bedrijf tot 1 januari 2024 wil voortzetten kan het aantal door hem gehouden nertsen dus slechts uitbreiden voor zover hij nog over onbenutte huisvestingsplaatsen beschikte.

1.15

De overgangsperiode kan niet worden benut door een nertsenhouder die na 15 januari 2013 een nertsenhouderij heeft verkregen, tenzij de nertsenhouderij na die datum wordt overgedragen op grond van een bijzondere omstandigheid, namelijk indien de overdragende nertsenhouder groot financieel nadeel lijdt doordat – kort gezegd – (i) hij plotseling arbeidsongeschikt is geworden, (ii) zijn nertsenhouderij deel uitmaakt van een te verdelen gemeenschap en daarvoor te gelde moet worden gemaakt of (iii) hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Het effect van deze regeling is dat de nertsenhouderij na 15 januari 2013 niet meer kan worden overgedragen, tenzij zich één van de bijzonder omstandigheden voordoet.

1.16

In de Wet zijn de volgende flankerende maatregelen getroffen (hierna: de flankerende maatregelen):

(a) In art. 7 van de Wet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin nertsen werden gehouden en die door het verbod van art. 2 hun functie verliezen³²;

(b) in art. 10 van de Wet is, door middel van een wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, de regeling rond de herinvesteringsreserve geherformuleerd, zodat zeker is dat nertsenhouders die hun bedrijf beëindigen de daardoor eventueel ontstane boekwinst belastingvrij kunnen herinvesteren in een nieuwe bedrijfsactiviteit;

(c) op grond van art. 11 van de Wet is de minister van Economische Zaken bevoegd degene die op het moment van inwerkingtreding van de Wet nertsen als pelsdier houdt en op 1 januari 2014 55 jaar of ouder is, een tegemoetkoming te verlenen bij onbillijkheden van overwegende aard die zich als gevolg van het verbod van art. 2 ten aanzien van zijn pensioenvoorziening voordoen. ³³

1.17

Bij inleidende dagvaarding van 16 mei 2013 hebben NFE c.s. de Staat gedaagd voor de rechtbank Den Haag. Zij hebben onder meer gevorderd dat de Wet onverbindend wordt verklaard, dan wel, subsidiair, buiten toepassing dient te worden gelaten, althans totdat een volledige schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen is getroffen. Zij hebben tevens een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor alle door NFE c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.18

NFE c.s. hebben zich daartoe onder meer op het standpunt gesteld dat de Wet in strijd is met art. 1 EP, omdat de Wet niet voldoet aan het vereiste dat een fair balance dient te worden bereikt tussen de ‘demands of the general interest of the community and requirements of the protection of the individual’s fundamental rights’. Nu sprake is van een (de facto) ontneming van eigendom, namelijk de ontneming van de ondernemingen die de nertsenhouders drijven, dient volledige compensatie van de schade plaats te vinden. Ook als slechts sprake zou zijn van een regulering van eigendom is niet voldaan aan het vereiste van een fair balance. De nertsenhouders kunnen gedurende deze termijn niet afbouwen of ombouwen; er is slechts sprake van uitstel van executie. Op 1 januari 2024 gaat de waarde van de onderneming volledig teniet. Bovendien zal ook tijdens de termijn nog moeten worden geïnvesteerd. Het is onzeker of de termijn een adequate vergoeding biedt voor de schade. Integendeel, juist tijdens de termijn lijden de nertsenhouders al aanzienlijke schade door het ontbreken van continuïteitsperspectief, uitstroom van mensen en middelen, schaalverkleiningseffecten, de bestaande investeringsverplichtingen in dierenwelzijn en de onmogelijkheid van overschakelen op alternatieve activiteiten. NFE c.s. hebben een en ander nog onderbouwd met rapporten van KPMG en ECORYS waarin onder meer aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode (berekening van de actuele waarde van toekomstige vrije kasstromen, hierna: DCF-methode) wordt berekend dat de sector omvangrijke schade lijdt zowel tijdens de overgangstermijn als daarna.³⁴ De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.19

Bij vonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank onder meer de Wet buiten werking gesteld wegens strijdigheid met hogere regelgeving en voor recht verklaard dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de Nertsenhouders en aansprakelijk is voor alle door hen geleden en te lijden schade. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de beperkingen die de Nertsenhouders tijdens de overgangstermijn ondervinden, namelijk het verbod op uitbreiding en op overdracht van het bedrijf, moeten worden beschouwd als regulering van eigendom. Vanaf 1 januari 2024 is sprake van een zeer zware vorm van regulering van eigendom, omdat vanaf dat moment de bedrijfsactiviteit in het geheel niet meer mag worden uitgeoefend en aan de sector de verdiencapaciteit volledig wordt ontnomen. Nu de overgangstermijn zelf reeds schade aan de Nertsenhouders toebrengt kan deze termijn uit de aard der zaak geen compensatie vormen voor de daaropvolgende zeer zware vorm van regulering per 1 januari 2024 (rov. 4.12-4.13). De rechtbank acht ook onwaarschijnlijk dat na de overgangstermijn voor de Nertsenhouders geen schade meer zal resteren nu hen de met de pelsdierhouderij samenhangende verdiencapaciteit volledig wordt ontnomen en het voorts reëel is te veronderstellen dat meerdere nertsenhouders om uiteenlopende redenen (zoals wegloop personeel, ziekte, gebrek aan externe financiering) niet in staat zullen zijn om de uitfaseringsperiode optimaal te benutten (rov. 4.15). Nu onduidelijk is wat de flankerende maatregelen precies inhouden, en de verruimde fiscale herinvesteringsreserve ‘een leeg ei’ is als te zijner tijd geen stakingswinst resulteert, kunnen deze maatregelen niet als vorm van compensatie worden gezien (rov. 4.16). De rechtbank komt tot de slotsom dat geen sprake is van een fair balance en dat daarmee de in de Wet neergelegde maatregelen disproportioneel en in strijd met art. 1 EP zijn (rov. 4.17).

1.20

Bij herstelvonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank het dictum van het vonnis van 21 mei 2014 verbeterd in die zin dat niet alleen de kostenveroordelingen maar ook de buitenwerkingstelling van de Wet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

1.21

De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag en tevens voeging verzocht met de eveneens bij het hof tussen dezelfde partijen aanhangige zaak met zaaknummer 200.150.279/01. Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof de voeging van de zaken met nrs. 200.150.279/01 en 200.152.339/01 gelast.

1.22

In hoger beroep heeft de Staat onder meer de volgende grieven aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat aannemelijk is dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn problemen zullen ondervinden bij de financiering van vitale bedrijfsmiddelen, nu de sector slechts zeer beperkt afhankelijk is van externe financiering en er dus slechts een zeer beperkt risico is dat de Nertsenhouders hun bedrijf tijdens de overgangsperiode niet zullen kunnen financieren (grief I). De rechtbank heeft miskend dat de Wet slechts één reguleringsmaatregel bevat en dat deze maatregel plaatsvindt op het moment van inwerkingtreding van de wet. De rechtbank lijkt bovendien ten onrechte aan de zwaarte van de regulering het gevolg te verbinden dat een overgangsmaatregel niet meer toereikend is (grief II). De rechtbank heeft miskend dat de fair balance-toets moet plaatsvinden op twee niveaus, namelijk op het niveau van de sector als geheel (dus op wetgevingsniveau) en op het niveau van de individuele nertsenhouders. In dit verband heeft de rechtbank ten onrechte bij de toets op het niveau van de sector als geheel elementen betrokken die thuishoren bij de proportionaliteitstoets op individueel niveau (bijv. mogelijke ziekte van de nertsenhouder) (grief III). Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de overgangstermijn uit de aard der zaak geen compensatie kan vormen en dat na de overgangsperiode waarschijnlijk nog nadeel zal resteren voor de bestaande Nertsenhouders. Ook hebben NFE c.s. niet gesteld dat sprake is van een individuele en excessieve last. Aan de door NFE c.s. overgelegde rapporten hebben NFE c.s. geen conclusies verbonden. Ten onrechte heeft de rechtbank de flankerende maatregelen niet meegewogen in haar oordeel, terwijl deze wel als vorm van compensatie kunnen gelden. Bovendien zijn deze maatregelen ondertussen verder uitgewerkt. Het is feitelijk onjuist dat te zijner tijd geen stakingswinst zal resulteren, zodat ook de suggestie dat de verruimde fiscale herinvesteringsreserve ‘een leeg ei’ zou zijn, onjuist is. Het door NFE c.s. overgelegde rapport van KPMG gaat er ten onrechte vanuit dat de nertsenhouders zowel tijdens de overgangstermijn als daarna schade oplopen. Voor een zuivere beoordeling van de Wet dient ervan te worden uitgegaan dat de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt op 15 januari 2013 (en dus niet gedurende de overgangstermijn en na 1 januari 2024) en dat de overgangstermijn compensatie biedt voor die schade. De door KPMG gehanteerde DCF-methode is bovendien niet geschikt in het geval van overheidsregulering. Een meer voor de hand liggende methode zou de in de nadeelcompensatie gebruikelijk ‘gederfde winst’-methode zijn. KPMG maakt bovendien ten onrechte de geprognosticeerde toekomstige vrije kasstromen contant naar 1 januari 2024 (i.p.v. 15 januari 2013), gaat er ten onrechte vanuit dat 70% van de Nertsenhouders zal stoppen gedurende de overgangstermijn en miskent dat er bij het beëindigen van bedrijfsactiviteiten eenmalige kasstromen vrijkomen (stakingswinst) (grief IV). Aangenomen dat de peildatum voor de berekening van de financiële gevolgen 15 januari 2013 is en de ‘gederfde winst’-methode wordt gehanteerd en rekening wordt gehouden met de overgangstermijn, is geen sprake van onevenredige schade en dus ook niet van een schending van de fair balance (grief V). De Staat heeft een en ander onderbouwd met een rapport van Price Waterhouse Coopers van 1 december 2014.³⁵

1.23

NFE c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de Wet ten onrechte niet als ontneming van eigendom is aangemerkt. Tevens hebben NFE c.s. hun eis in die zin vermeerderd dat aan het in eerste instantie gevorderde als grondslag wordt toegevoegd dat de Wet strijdig is met art. 26 IVBPR dan wel art. 14 EVRM, nu de Wet leidt tot ongelijke behandeling tussen houders van dieren voor uitsluitend de pels en houders van dieren voor andere doeleinden die niet op objectieve en redelijke rechtvaardiging berust. NFE c.s. hebben ter ondersteuning van hun stellingen aanvullende rapportages van ECORYS en KPMG overgelegd.³⁶

1.24

De Staat heeft verweer gevoerd ten aanzien van de vermeerdering van eis en het voorwaardelijk incidenteel appel. Van beide zijden zijn voorafgaand aan de hoorzitting op 3 september 2015 nog verscheidene rapporten in het geding gebracht.³⁷ Bij arrest van 10 november 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014, zoals aangevuld bij herstelvonnis van 18 juni 2014, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van NFE c.s. afgewezen. Het incidenteel hoger beroep is door het hof verworpen.

1.25

Het hof heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat uitsluitend eigendom die bestaat uit verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill (zoals een klantenbestand) als eigendom in de zin van art. 1 EP kan worden aangemerkt. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van art. 1 EP. Hier doet zich niet het geval voor dat deze inkomsten al zijn verdiend of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (rov. 2.4-2.6). Het hof heeft onderzocht in hoeverre bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill deel uitmaken van de ondernemingen van de Nertsenhouders en heeft geconcludeerd dat de Wet niet de waarde aantast van bij de Nertsenhouders aanwezige goodwill, nu zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waaruit deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die niet door art. 1 EP worden beschermd. Het hof heeft derhalve alleen rekening gehouden met eigendommen van de Nertsenhouders voor zover deze bestaan uit gronden, bedrijfsgebouwen, inventaris, voorraden pelzen en nertsen (rov. 2.8 en 2.9). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de overgangstermijn is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen, die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, terug te verdienen. Nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de overgangstermijn is bedoeld als compensatie van schade, namelijk door de werking van het verbod van art. 2 uit te stellen, dient die termijn in aanmerking genomen te worden bij de vraag of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Alleen wanneer vast zou staan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden – hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt gemaakt – zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Niet kan worden vastgesteld dat een dergelijke situatie zich voordoet en dat is ook niet door de rechtbank vastgesteld (rov. 3.1-3.3). Overigens is er volgens het hof geen reden om aan te nemen dat de overgangstermijn schadeverhogend werkt. Immers, niets staat eraan in de weg dat een nertsenhouder zijn onderneming beëindigt en zo verdere schade voorkomt (rov. 3.4). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn, althans het grootste deel daarvan, winstgevend zullen kunnen blijven opereren en dat deze termijn dus als een schade verminderende factor in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of een fair balance is getroffen (rov. 3.16). Ook heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de flankerende maatregelen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen (rov. 3.18-3.20). Bij het beantwoorden van die vraag heeft het hof vooropgesteld dat goodwill en toekomstige inkomsten van de Nertsenhouders niet in de afweging worden betrokken nu zij niet onder de bescherming van art. 1 EP vallen. Bovendien is het hof van oordeel dat de Nertsenhouders vanaf 1999 (toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen) en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad – en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben – om zich op de ontwikkelingen in te stellen, gaat het hof ervan uit dat de nertsenhouders kunnen omschakelen naar andere sectoren. Het hof heeft ook in aanmerking genomen dat de overgangstermijn de nertsenhouders in staat stelt om, in ieder geval grotendeels, de investeringen, die op grond van de PPE-Verordening zijn gedaan, terug te verdienen (rov. 4.1-4.5). Het hof heeft geconcludeerd dat de inbreuk op de eigendommen van de nertsenhouders proportioneel is en dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt (rov. 4.8). Meer in het bijzonder is niet vast komen te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen. De individuele Nertsenhouders (dus de nertsenhouders in onderhavige procedure) hebben bovendien niet voldoende gesteld dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Nog daargelaten dat toekomstige inkomsten niet worden beschermd door art. 1 EP, miskennen de individuele Nertsenhouders dat de vraag of schade een individuele en excessieve last is, afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele nertsenhouder (rov. 4.9).

1.26

Het hof heeft het (voorwaardelijk) incidenteel beroep verworpen. Het hof heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming van eigendom, nu ook na 1 januari 2024 nog een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de bedrijfsmiddelen overblijft en deze bedrijfsmiddelen niet van elke waarde zijn beroofd. Niet relevant is dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet (rov. 5.3).

1.27

NFE c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt op 27 mei 2016 mondeling toegelicht en pleitnota’s overgelegd. De Staat heeft op 27 mei 2016 ook nog een schriftelijke toelichting overgelegd. Hierna is door partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt in vier onderdelen uiteen die ieder uit verschillende subonderdelen bestaan. Het eerste onderdeel ziet op de vraag of de waarde van een onderneming voor zover deze aan toekomstige goederen wordt ontleend, wordt beschermd door art. 1 EP. Het tweede onderdeel ziet op de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van ontneming of regulering van eigendom. Het derde en het vierde onderdeel zien op de toepassing van de fair balance-toets door het hof.

Onderdeel 1: goodwill en onderneming als door art. 1 EP beschermd eigendom

2.2

Onderdeel 1 valt uiteen in de subonderdelen 1.1 en 1.2. Subonderdeel 1.1 (verder uiteenvallend in de onderdelen 1.1.1-1.1.5) klaagt kort gezegd dat het oordeel van het hof dat de waarde van een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten of vrije kasstromen, niet onder de bescherming van art. 1 EP valt – ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid –, desalniettemin in strijd komt met art. 1 EP in verbinding met art. 14 EVRM. Het onderdeel verlangt dat de Hoge Raad aan art. 1 EP een verdergaande bescherming toekent dan het EHRM op dit punt doet. Daartoe voert het onderdeel (in de onderdelen 1.1.1-1.1.5) het volgende aan. Als uitgangspunt geldt dat ondernemingen als zodanig worden beschermd door art. 1 EP. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat de waarde van ondernemingen of de goodwill van bescherming is uitgesloten, indien die waarde berust op het vermogen van de onderneming om toekomstige overwinsten te genereren. Arresten zoals EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08 (Malik/Verenigd Koninkrijk) staan op gespannen voet met andere arresten van het EHRM waarin is bepaald dat de waarde van professionele praktijken en ondernemingen, en de verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill in de vorm van een klantenbestand, voor bescherming op grond van art. 1 EP in aanmerking komen. De uitsluiting van een waardebepaling op de grondslag van een bestaand vermogen van de onderneming om in de toekomst voldoende waarschijnlijke winsten te genereren is onhanteerbaar, omdat de waarde van ondernemingen en de goodwill uitsluitend op die grondslag kan worden vastgesteld. Een dergelijke uitsluiting heeft een arbitrair karakter en leidt, in strijd met art. 14 EVRM, tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De goodwill van beroepspraktijken van bijvoorbeeld advocaten en medici, voor zover deze tot uitdrukking komt in een klantenbestand, heeft immers een waarde die uiteindelijk berust op het vermogen om met die praktijk en het klantenbestand in de toekomst overwinsten te genereren. In dit licht dient de maatstaf zo te worden aangepast dat ook bestaande en voldoende bepaalbare en zekere waarde van (de goodwill van) een onderneming, voor zover die berust op het vermogen voldoende waarschijnlijke toekomstige overwinsten te genereren, door art. 1 EP wordt beschermd. Een dergelijke uitleg van art. 1 EP zou ook aansluiten bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht. Het onderdeel betoogt dat bezwaarlijk kan worden aanvaard dat buitenlandse investeerders in de verdragsluitende staten bij het EVRM een ruimere mate van bescherming zouden genieten dan (andere) ingezetenen die onder de bescherming van het EVRM vallen, zodat het daarom in de rede ligt – zo nodig mede op grond van de verwijzing in art. 1 EP, tweede volzin, naar de algemene beginselen van internationaal recht en/of art. 14 EVRM – de consistente lijn in het internationale investeringsrecht in aanmerking te nemen bij de uitleg van art. 1 EP, aldus het onderdeel.

2.3

Subonderdeel 1.2 (dat verder uiteenvalt in de onderdelen 1.2.1-1.2.3) klaagt subsidiair dat de relevante rechtspraak van het EHRM ruimte laat voor een benadering van de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren. Het subonderdeel (onder 1.2.1) verwijst naar arresten waarin het EHRM beroepspraktijken als zodanig en de goodwill daarvan, onder de reikwijdte van art. 1 EP heeft gebracht, waarbij de goodwill niet is gelijkgesteld aan en/of beperkt is tot de waarde van een (verkoopbaar) klantenbestand.³⁸ Tegen deze achtergrond kan niet worden uitgesloten dat het EHRM goodwill in aanmerking zal nemen, indien die goodwill (i) is gegrond en ook uitsluitend deugdelijk kán worden gegrond op het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, (ii) deze toekomstige overwinsten (vrije kasstromen) voldoende zeker en/of bepaalbaar zijn en (iii) op grond daarvan een actuele en voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald, die door de overheidsmaatregel wordt getroffen. Het subonderdeel betoogt onder 1.2.2 en 1.2.3 dat het hof in ieder geval een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door ervan uit te gaan dat in de sector in het geheel geen sprake is van goodwill die voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt. In geval de waarde van (de goodwill in) een onderneming niet op andere wijze deugdelijk kan worden vastgesteld dient de contante waarde van toekomstige vrije kasstromen in elk geval als rechtens relevante indicatie te gelden van de wél in aanmerking te nemen goodwill, zodat het hof, zo nodig ambtshalve, had moeten onderzoeken of, en zo ja, in welke mate, wél sprake is van rechtens in aanmerking te nemen goodwill. Het voorgaande klemt te meer nu de door NFE c.s. gestelde goodwill berustte op de bedrijfseconomische gangbare DCF-methode en op een actualisatie van de rapporten van de door de Tweede Kamer geraadpleegde deskundige LEI, die waren gericht op het vaststellen van inkomensschade in de sector, terwijl bij de parlementaire behandeling daarvan geen afstand is genomen, aldus het subonderdeel.³⁹

2.4

De beide subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij stellen in de kern genomen de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter de onverenigbaarheid van de Wet met art. 1 EP kan aannemen op grond van een uitleg van het daarin gebruikte begrip possessions, welke uitleg zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Voor een goed begrip citeer ik art. 1 EP (in de Engelse authentieke tekst):

‘Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions of penalties’.

In de Franse authentieke tekst:

‘Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes’.

In de officiële Nederlandse vertaling⁴⁰:

‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren’.

2.5

Strikt genomen is een uitspraak van het EHRM op grond van art. 46 lid 1 EVRM alleen bindend voor de verdragsluitende staat die partij is in de zaak waarover het EHRM heeft geoordeeld. De uitspraken van het EHRM gelden desalniettemin als gezaghebbende interpretatie van de desbetreffende verdragsbepalingen, waaraan door de nationale rechter gevolg moet worden gegeven.⁴¹ Het EHRM geeft dus niet slechts bescherming in individuele zaken, maar geeft ook leiding aan de rechtsontwikkeling:

‘Finally, the Court reiterates that its judgments serve not only to decide those cases brought before it but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties (...)’.⁴²

Reeds aan het belang van een uniforme rechtstoepassing, en daarmee aan het belang van de rechtszekerheid en ook van de rechtsgelijkheid, kan een argument worden ontleend om niet een verdergaande bescherming aan te nemen dan op grond van de rechtspraak van het EHRM mag worden aangenomen met betrekking tot de in het geding zijnde bepaling.⁴³ Daartegenover kan worden gesteld dat het EHRM aan de nationale autoriteiten bij de beantwoording van vragen van sociaaleconomisch beleid een wide margin of appreciation toekent, omdat in dergelijke zaken de nationale autoriteiten beter zijn toegerust om nationale opvattingen en omstandigheden af te wegen.⁴⁴ In zijn uitspraak van 19 februari 2009, nr. 3455/05 (A. e.a./Verenigd Koninkrijk) oordeelde de Grote Kamer van het EHRM bovendien dat:

‘The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of State at the domestic level’ (par. 184).

2.6

Nationale rechters zijn dus niet gehouden om het EHRM te volgen in zijn toepassing van de doctrine van margin of appreciation. Het Hof laat hen de ruimte om, rekening houdend met bijzondere nationale omstandigheden en opvattingen, strenger te toetsen (hetgeen overigens, zo merk ik reeds op, nog niet betekent dat ook een ruimere uitleg van het begrip possessions zou kunnen worden gegeven). Wat hiervan ook zij, voor zover de nationale rechter de mogelijkheid zou hebben om aan rechtszoekenden een verdergaande bescherming te verlenen, dient te worden bezien of de Grondwet een dergelijke ruimere bescherming toelaat.⁴⁵ In zijn arresten van 10 augustus 2001⁴⁶ en 22 november 2013⁴⁷ heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 53 EVRM aan de nationale wetgever de vrijheid laat om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit art. 94, vloeit echter voort dat de Nederlandse rechter bepalingen uit een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van een of meer verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De Nederlandse rechter kan een zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van een uitleg van een bepaling van het EVRM – al dan niet aansluitend bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht – die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling.⁴⁸

2.7

Ook op grond van de verwijzing naar de algemene beginselen van internationaal recht in art. 1 EP en/of art. 14 EVRM – welke verwijzing overigens slechts ziet op de voorwaarden waaronder kan worden onteigend – kan in de onderhavige zaak niet tot een verdergaande bescherming worden besloten. In de zaak James e.a./Verenigd Koninkrijk⁴⁹ heeft het EHRM immers beslist dat de genoemde algemene beginselen niet van toepassing zijn bij onteigening van personen die de nationaliteit hebben van de onteigenende verdragsstaat. Een persoon die niet de nationaliteit heeft van de onteigenende verdragsstaat zou, in het kader van de toetsing van die onteigening aan art. 1 EP door de nationale rechter of het EHRM, wel een beroep kunnen doen op deze algemene beginselen. Voor deze bijzondere rechtsbescherming bestaat volgens het Hof (par. 63) een objectieve en redelijke rechtvaardiging (‘objective and reasonable justification’). Dat in het kader van de onderhavige zaak met het oog op toetsing van de Wet enige persoon ten opzichte van anderen een dergelijke bijzondere rechtsbescherming heeft genoten of zal kunnen genieten, is door NFE c.s. overigens niet gesteld. Daarnaast kan erop worden gewezen dat het internationaal investeringsrecht, in ieder geval voor de vraag wanneer sprake is van een onteigening, geen eenvormig recht is waarbij zonder meer kan worden aangesloten.⁵⁰ Het middel (onderdeel 1.1.4) doet een beroep op het algemeen erkende principe in het internationaal investeringsrecht dat bij onteigening sprake moet zijn van ‘onmiddellijke, voldoende en effectieve’ schadevergoeding gebaseerd op de fair market value van hetgeen onteigend is (eventueel berekend aan de hand van de DCF-Methode). De wijze van berekening van de te compenseren schade is echter niet zonder meer bepalend voor de vraag welke eigendommen als zodanig onder de bescherming van het EVRM vallen (respectievelijk voor de vraag welke investeringen onder de bescherming van het internationaal investeringsrecht vallen). In het kader van art. 1 EP geldt de eis dat bij onteigening compensatie wordt geboden die redelijk gerelateerd is aan de waarde van het onteigende. Het komt mij voor dat niet is uitgesloten dat in bepaalde gevallen bij de berekening van de te compenseren schade moet worden uitgegaan van de DCF-methode of van een methode die daarmee vergelijkbaar is, hetgeen echter op zichzelf niet betekent dat de actuele waarde van de toekomstige vrije kasstromen van een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP moet worden aangemerkt. Overigens is naar mijn mening in het onderhavige geval geen sprake van onteigening, maar van regulering van eigendom (zie de bespreking van onderdeel 2, hierna onder 2.23 e.v.).

2.8

In art. 1 EP kunnen drie afzonderlijke hoofdregels worden onderscheiden, namelijk (i) het beginsel van ongestoord eigendomsgenot (eerste alinea, eerste zin), (ii) de bescherming tegen de ontneming van eigendom (eerste alinea, tweede zin), en (iii) de mogelijkheid van regulering van eigendom (tweede alinea).⁵¹ In de Engelse tekst wordt in de eerste alinea gesproken van ‘possessions’ en in de tweede alinea van ‘property’. In de Franse authentieke tekst van art. 1 EP worden respectievelijk de termen ‘biens’ en ‘propriété’ gebruikt. In zijn uitspraak Marckx/België oordeelde het EHRM dat art. 1 EP ‘is in substance guaranteeing the right of property’.⁵² De termen zijn dus zowel in het Engels als in het Frans synoniem en hebben een eigen en autonome betekenis die niet afhankelijk is van hun betekenis in het nationale recht. Het gaat dan ook niet slechts om eigendom van fysieke zaken, maar – aldus het EHRM – ‘certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as ‘property rights’, and thus as ‘possessions’ for the purpose of this provision (P1-1)’.⁵³

2.9

Art. 1 EP beschermt slechts bestaande eigendommen en ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right’, aldus het EHRM.⁵⁴Art. 1 EP houdt derhalve geen recht in om inkomsten te verwerven, terwijl evenmin de enkele hoop of verwachting op toekomstige inkomsten door art. 1 EP wordt beschermd.⁵⁵ Toekomstige inkomsten worden alleen aangemerkt als ‘possession’ wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat.⁵⁶

2.10

Samenvattend kunnen drie voorwaarden worden genoemd waaraan een bepaald belang moet voldoen om als eigendom in de zin van art. 1 EP te kunnen worden aangemerkt. In de eerste plaats moet het belang economische waarde hebben. In de tweede plaats moet sprake zijn van een bestaand recht, te weten een bestaande en onvoorwaardelijke juridische aanspraak. Ten derde moet sprake zijn van ‘a material or immaterial object of a determinate and identifiable nature’.⁵⁷

2.11

Ik kom thans aan de bespreking van de vraag of goodwill en een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP kunnen worden aangemerkt. Het EHRM heeft in een aantal uitspraken goodwill dan wel een opgebouwde clientèle (en de goodwill die daarin besloten ligt), dan wel een onderneming of beroepspraktijk (en de aan die onderneming of praktijk verbonden activa en/of goodwill) aangemerkt als eigendom in de zin van art. 1 EP. In de zaak König/Duitsland ⁵⁸kwam de intrekking van de bevoegdheid van Dr. König om geneeskundige handelingen te verrichten aan de orde. De vraag rees of deze medische bevoegdheid en de bevoegdheid om een privé kliniek te leiden ‘civil rights’ in de zin van art. 6 EVRM waren. Het Hof was van oordeel dat, kort gezegd, sprake was van schending van art. 6 EVRM. De uitspraak heeft geen betrekking op goodwill. Wel heeft de Nederlandse rechter Wiarda in zijn ‘separate opinion’, waarin hij in het algemeen instemt met de uitspraak van het Hof, het volgende opgemerkt en daarin aandacht geschonken aan goodwill:

‘(…) I do not consider that the right to run a clinic and the right to practice medicine can be classified as rights of a private nature within the traditional meaning of that concept’. In my opinion, the classification of a subjective right depends on the classification of the rules of the objective laws in which that subjective right has its source. (…)

In the present case, the result of the proceedings instituted by Dr. König before the Frankfurt Administrative Court was decisive for the conservation or the restoration of his status as owner and manager of a private clinic and as a medical practitioner, and for the conservation or the restoration of the complex of rights and obligations attaching to such status.

This complex of rights and obligations was mixed in character. Public law played a part (Gewerbeordnung, Bundesärzteordnung), but, in my view, the area governed by private law predominated. Dr. König owned his clinic and his practice and was exercising his rights of property in the use which he made of them. The clinic, the practice and his patients represented an element of ‘goodwill’ which likewise was in the nature of a private right similar, in some respects, to the right of property. From the legal point of view, the running of the clinic and the exercise of his profession were carried on through the conclusion of contracts. The withdrawal of the authorisations needed by Dr. König to continue running his clinic and exercising his profession amounted to an interference that in many respects deprived this complex of rights and obligations – for the greater part governed by private law – of the value which they represented’.

2.12

In de zaak Batelaan & Huiges/Nederland⁵⁹ heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens geoordeeld over het intrekken van een vergunning voor het houden van een apotheek aan huis van een huisarts. De betrokken huisartsen klaagden over een disproportioneel verlies aan de goodwillwaarde van hun huisartspraktijken. De Commissie was van oordeel dat het intrekken van de desbetreffende vergunningen in overeenstemming met het toepasselijke recht geen aantasting van eigendom in de zin van art. 1 EP betekende. Over de vermindering van de goodwillwaarde van hun praktijk overwoog de Commissie:

‘However, although the goodwill attached to a professional practice may, in certain circumstances, constitute an element of the valuation of that practice as a possession, the Commission considers that any goodwill derived from the possibility to perform services on the basis of a licence which is not automatically connected with the operation of the medical practice, and is subject to revocation on grounds outside the applicants exercise of their medical profession, cannot be regarded as goodwill attached to a professional practice and, in the circumstances of the present case, does not constitute a possession within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1’.

Onder bepaalde omstandigheden kan goodwill die is verbonden aan een beroepspraktijk als element in de waardering van die beroepspraktijk als ‘possession’ derhalve in aanmerking worden genomen.

2.13

In de zaak Van Marle e.a./Nederland, die betrekking had op de weigering om Van Marle c.s. als accountants te registreren, heeft het EHRM geoordeeld dat (par. 41-42):

‘41. The Court agrees with the Commission that the right relied upon by the applicants may be likened to the right of property embodied in Art. 1: by dint of their own work, the applicants had built up a clientèle; this had in many respects the nature of a private right and constituted an asset and, hence, a possession within the meaning of the first sentence of Article 1. (…)

42. The refusal to register the applicants as certified accountants radically affected the conditions of their professional activities and the scope of those activities was reduced. Their income fell, as did the value of their clientèle and, more generally, their business. Consequently, there was interference with their right to the peaceful enjoyment of their possessions’.⁶⁰

2.14

In de zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden⁶¹, waarin het ging om de intrekking van de drankvergunning van een restaurant (‘Le Cardinal’), heeft het Hof als volgt geoordeeld (par. 53):

‘(…) the Court takes the view that the economic interests connected with the running of Le Cardinal were ‘possessions’ for the purposes of Article 1 of the Protocol (P1-1). Indeed, the Court has already found that the maintenance of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business and that its withdrawal had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant’.

2.15

Ook in de zaak Fredin/Zweden⁶² kwam de intrekking van een vergunning aan de orde. Ditmaal betrof het de intrekking van een vergunning om een grindmijn te exploiteren. Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak in Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden het volgende overwogen (par. 40):

‘(…) that the revocation of the permit interfered with the applicants’ right to the peaceful enjoyment of their possessions, including the economic interests connected with the exploitation of the gravel pit (…)’.

2.16

In de zaak Wendenburg e.a./Duitsland⁶³ ging het om het verlies van het exclusieve recht van advocaten om te mogen procederen voor Duitse gerechtshoven en werd geklaagd over het verlies van toekomstig inkomen. Het Hof heeft als volgt geoordeeld:

‘Referring to its previous case law, the Court notes that insofar as it concerns a loss of future income, the applicants’ complaint falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1, which is not applicable to future earnings, but only to existing possessions, that is to say income once it has been earned or where an enforceable claim to it exists. (…) The applicability of Article 1 however extends to law practices and their clientele, as these are entities of a certain worth that have in many respects the nature of a private right and thus constitute assets and therefore possessions within the meaning of the first sentence of Article 1 (…). In this context, it does not matter whether the applicants acquired the possessions by taking advantage of a favourable position, or solely through their own activities’.

2.17

In de zaak Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk⁶⁴ betrof het een wet waarin onder andere de verkoop van bepaalde vuurwapens werd verboden. Het Hof heeft overwogen dat goodwill, als element in de waardering van een beroepspraktijk, voor bescherming in aanmerking komt, maar toekomstige inkomsten niet. Het Hof heeft als volgt overwogen:

‘The Court notes that the Commission has in the past held that goodwill may be an element in the valuation of a professional practice, but that future income itself is only a “possession” once it has been earned, or an enforceable claim to exists (…). The Court considers that the same must apply in the case of a business engaged in commerce. In the present case, the applicant refers to the value of its business based upon the profits generated by the business as “goodwill”. The Court considers that the applicant is complaining in substance of loss of future income in addition to loss of goodwill and a diminution in value of the company’s assets. It concludes that the element of the complaint which is based upon the diminution in value of the business assessed by reference to future income, and which amounts in effect to a claim for loss of future income, falls outside the scope of Article 1 of Protocol No. 1’.

2.18

De geciteerde passage is door het EHRM recentelijk herhaald in de zaak Malik/Verenigd Koninkrijk. ⁶⁵ In deze zaak ging het om de schorsing van Malik van de lijst van medical performers die medische diensten konden verrichten voor de National Health Service. Het Hof merkt op dat de intrekking van de vergunning een inmenging kan opleveren in het eigendomsrecht als bedoeld in art. 1 EP, namelijk in het economische belang in de onderneming die op grond van die vergunning wordt uitgeoefend (par. 89-91). Daarentegen kon de plaatsing op de lijst van ‘medical performers’ als zodanig niet worden aangemerkt als ‘possession’. Of in een dergelijk geval sprake is van een ‘possession’ hangt volgens het Hof af van de vraag of sprake is van een ‘underlying professional practice of a certain worth that had, in many respects, the nature of a private right and thus constitutes an asset and therefore a “possession”(…)’ (par. 96). Het Hof heeft vervolgens overwogen dat Malik een omvangrijke patiëntenkring had opgebouwd, dat hij met zijn praktijk geld verdiende en er dus sprake was van een economisch belang, en dat hij goodwill genoot, die uit zijn reputatie en connecties bestond. Daarbij maakte het ook niet uit dat die goodwill niet overdraagbaar was (par. 97-99). Het Hof kwam overigens tot de conclusie dat in het onderhavige geval van schending van art. 1 EP geen sprake was:

‘109. Finally, although the Court accepts that a reduction in patient numbers could have an impact on the value of the goodwill in a medical practice, the issue does not arise here given that the applicant was prevented from selling the goodwill in his practice and that any decrease in its marketable value was therefore of no consequence to him.

110. In light of the above, the Court considers that since the applicant has failed to show that he has been affected by his suspension from the Performers List, there has been no violation of Article 1 of Protocol No. 1 in the applicant’s case (…)’.

2.19

Het door het Hof gemaakte onderscheid tussen goodwill en toekomstige inkomsten is in de vakliteratuur wel bekritiseerd.⁶⁶ Boekhoudkundig en bedrijfseconomisch is een dergelijk onderscheid niet te maken. In boekhoudkundig opzicht is goodwill te definiëren als het verschil tussen de overnamesom van een onderneming en de totale waarde van de balans. In economisch opzicht is goodwill te definiëren als de gekapitaliseerde waarde van de in de toekomst te verwachten overwinst. Er zou bovendien geen reden zijn om onderscheid te maken tussen goodwill zoals die door bijvoorbeeld artsen, advocaten of bioscopen wordt genoten, onder meer in de vorm van een opgebouwde en bestaande clientèle, en goodwill zoals die wordt genoten door ondernemingen die geen bestaande klantenkring hebben. In de literatuur is daarom bepleit dat ook ‘reasonably and legitimately expected’ toekomstige inkomsten als ‘possession’ in de zin van art. 1 EP zouden moeten worden beschermd.⁶⁷

2.20

Hoezeer daarover ook naar boekhoudkundig of economisch opzicht anders kan worden geoordeeld, naar de stand van de huidige rechtspraak van het EHRM moet voor de uitleg van het begrip ‘possession’ van art. 1 EP een onderscheid worden gemaakt tussen goodwill en toekomstige inkomsten. Over goodwill in de vorm van een bestaande klantenkring heeft het Hof geoordeeld dat sprake is van een object met een zekere waarde dat in veel opzichten gelijk is aan een ‘private right’ en daarom een ‘asset’ ofwel ‘possession’ vormt. Van goodwill die slechts wordt gebaseerd op de gekapitaliseerde waarde van toekomstige overwinsten heeft het Hof kennelijk gevonden dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een ‘possession’ in de zin van art. 1 EP. Van een verknoping van het begrip toekomstige inkomsten en het begrip ‘legitimate expectations’ kan geen sprake zijn. Toekomstige inkomsten worden alleen beschermd als zij reeds zijn verdiend of daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Absoluut toekomstige inkomsten, dus zonder dat sprake is van een bestaande verdienste of rechtens afdwingbare aanspraak waarbij aansluiting kan worden gezocht, worden niet door art. 1 EP beschermd. Ook een ‘legitimate expectation’ wordt slechts beschermd als sprake is van een bestaande en voldoende concrete aanspraak.⁶⁸

2.21

Het is overigens niet eenvoudig in te zien hoe goodwill (in de vorm van een clientèle) een afzonderlijk en zelfstandig onderwerp kan zijn van regulering of van onteigening.⁶⁹ Het gaat het EHRM dan ook in de eerste plaats om het economisch belang in de onderneming of de beroepspraktijk als geheel. De clientèle is daarvan slechts een onderdeel. Het economisch belang in de onderneming of de beroepspraktijk als geheel is aan te merken als eigendom in de zin van art. 1 EP. Wanneer door de overheid een bepaalde maatregel wordt genomen ten aanzien van een onderneming of een beroepspraktijk, dan is voor de bepaling van de vraag of sprake is van een aantasting van die onderneming of beroepspraktijk en voor de vraag of sprake is van een fair balance, onder meer van belang of de onderneming of de beroepspraktijk inkomensschade heeft geleden (hetgeen dus niet noodzakelijkerwijs betekent dat de gederfde of te derven inkomsten zelf als possession worden beschouwd). In Olbertz/Duitsland⁷⁰ en Buzescu/Roemenië⁷¹ neemt het EHRM een aantasting van eigendom aan, omdat de (gedeeltelijke) sluiting van de beroepspraktijk leidt tot verlies van inkomsten.⁷² In Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk neemt het Hof in aanmerking dat de compensatie die door de overheid is geboden ook geldt als gedeeltelijke compensatie voor toekomstige inkomsten en winsten. Is sprake van onteigening, dan moet normaliter compensatie worden geboden die redelijk gerelateerd is aan de waarde van het onteigende omdat anders sprake is van een disproportionele inmenging.⁷³ In de zaak Lithgow e.a./Verenigd Koninkrijk, die de nationalisatie betrof van een gehele tak van industrie (de luchtvaart- en scheepsbouwindustrie), kwam aan de orde dat in de ‘Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1997’ de compensatie was gebaseerd op de waarde van de aandelen. Een alternatief zou zijn geweest dat de compensatie zou worden gebaseerd op de waarde van de onderliggende activa van de ondernemingen, hetgeen volgens de Britse regering een kostbare en tijdrovende klus zou zijn, terwijl bovendien ‘in valuing a business which is to continue to operate as a going concern earnings may often be a more important factor than assets’. Het Hof kwam tot het oordeel dat de desbetreffende compensatiemaatregel in beginsel niet onverenigbaar was met de vereisten van art. 1 EP. ⁷⁴

2.22

Ik kom tot een afronding van de bespreking van het eerste onderdeel. Naar mijn mening kan de Nederlandse rechter niet tot het oordeel komen dat de Wet onverenigbaar is met het EVRM op basis van een uitleg van art. 1 EP die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Ik meen dan ook dat de klachten van onderdeel 1.1 reeds op deze grond moeten falen. De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 1 EP laat geen ruimte voor het in aanmerking nemen van goodwill in een onderneming als eigendom in de zin van art. 1 EP, op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren. Nu NFE c.s. het bestaan van de goodwill niet anders hebben onderbouwd dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten, heeft het hof terecht die goodwill niet als eigendom in de zin van art. 1 EP in aanmerking genomen. Het hof behoefde ook niet ambtshalve te onderzoeken welke goodwill dan wel in aanmerking zou komen. Het is immers aan NFE c.s. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van door art. 1 EP beschermde goodwill. Dat de door de Staat zelf ingeschakelde deskundige LEI de inkomensschade voor de sector heeft vastgesteld, en dat van die benadering in het wetgevingsproces vervolgens geen afstand is genomen, doet hieraan niet af. Dat de maatregel die inbreuk maakt op een bestaande eigendom in de zin van art. 1 EP, tot (wellicht omvangrijke) inkomensschade leidt, betekent niet dat die inkomsten zelf als eigendom in de zin van art. 1 EP dienen te gelden. Ook de klachten zoals vervat in onderdeel 1.2 falen derhalve.

Onderdeel 2: regulering of de facto onteigening?

2.23

Onderdeel 2, uiteenvallend in vijf subonderdelen, is gericht tegen rov. 5.3 van het bestreden arrest. In rov. 5.3 heeft het hof geoordeeld dat de Wet een vorm van regulering van eigendom betreft en geen (de facto) onteigening, nu de Wet de bij de nertsenhouders aanwezige bedrijfsmiddelen niet van elke waarde berooft en die bedrijfsmiddelen nog een substantiële waarde vertegenwoordigen. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven, aldus het onderdeel.

2.24

De subonderdelen 2.1 t/m 2.5 komen kort weergegeven op het volgende neer. Subonderdelen 2.1-2.2 betogen dat indien de onderneming als zodanig voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt, in dat geval een maatregel die leidt tot algehele beëindiging van de onderneming althans tot de onmogelijkheid om op de bestaande bedrijfslocatie of elders de onderneming voort te zetten, heeft te gelden als een de facto ontneming van eigendom. Het middel betoogt dat gekeken moet worden naar de effecten van de maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel en dat het hof in rov. 5.3 een te minimalistische benadering heeft gevolgd door slechts te bezien of de individuele activa nog een restwaarde vertegenwoordigen. Volgens subonderdeel 2.3 is in het internationaal publiekrecht de overwegende benadering dat de ondernemer bij onteigening de fair market value van zijn investering vergoed krijgt, en dat voor de vraag of sprake is van onteigening gekeken moet worden naar de restwaarde en/of functionaliteit van de onderneming als geheel en niet naar de restwaarde en/of functionaliteit van de afzonderlijke activa. Het subonderdeel doet op de in onderdeel 1.1 genoemde gronden een subsidiair beroep op de benadering in het internationaal investeringsrecht en op het gegeven dat het EVRM en het EP beide als living instrument moeten worden uitgelegd en toegepast. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof in elk geval rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, in het licht van de stellingen van NFE c.s. dat het overgrote merendeel van de nertsenhouders in 2024 of bij eerdere bedrijfsbeëindiging geen reële of alternatieve aanwendingsmogelijkheden hebben voor hun ondernemingen en de activa daarvan. Het hof heeft in rov. 4.5 in het midden gelaten of de nertsenhouders in staat zullen zijn andere activiteiten te ontplooien op de bestaande bedrijfslocaties, zodat in cassatie tenminste veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de stellingen van NFE c.s. dat op de bestaande bedrijfslocaties geen andere bedrijfsbestemming zal bestaan en dat in veel gevallen een niet-bedrijfsmatige bestemming (wonen) voor de betrokken percelen is uitgesloten. Het oordeel van het hof dat niettemin een zinvolle alternatieve aanwending van de eigendom resteert en/of sprake zal zijn van een meer dan verwaarloosbare waarde van de relevante activa, behoefde nadere motivering. Voor zover het hof acht heeft geslagen op de restwaarde van bedrijfsgebonden activa doet dat aan voorgaande niet af, nu NFE c.s. vermogensschade hebben geleden, waarvoor de overgangstermijn geen compensatie biedt. Subonderdeel 2.5 bevat klachten die voortbouwen op subonderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.25

In de zaak Sporrong & Lönnroth/Zweden⁷⁵ heeft het EHRM geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een de facto onteigening, gekeken moet worden naar het werkelijke effect van de maatregel:

‘63. In the absence of formal expropriation, that is to say a transfer of ownership, the Court considers that it must look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of (…). Since the Convention is intended to guarantee rights that are “practical and effective” (…), it has to be ascertained whether that situation amounted to a de facto expropriation as was argued by the applicants. (…)’.

In de aangehaalde zaak waren gedurende zeer lange tijd de woningen van klagers onderwerp geweest van een onteigeningsvergunning en een bouwverbod. Het Hof oordeelde dat geen sprake was van een de facto onteigening omdat nog gebruik kon worden gemaakt van de woningen en dat, ondanks de bestaande onteigeningsvergunning, de mogelijkheid van verkoop van de woningen steeds bestond (par. 63). In de zaak Mellacher e.a./Oostenrijk⁷⁶, waarin het ging om een van overheidswege opgelegde (forse) huurverlaging van de door klagers verhuurde woningen, heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake was van een de facto onteigening. De klagers waren immers nog steeds in staat om hun woningen te gebruiken, te verhuren of te verkopen. De maatregel die klagers een deel van hun inkomsten uit de verhuur ontnam, was slechts een regulering van het gebruik van de eigendom van klagers. In de zaak Papamichalopoulos/Griekenland⁷⁷, die handelde over de feitelijke bezetting van een stuk grond door de Griekse marine, heeft het Hof daarentegen geoordeeld dat van een de facto onteigening sprake was nu door de maatregel in kwestie aan de klager alle mogelijkheid om over zijn eigendom te beschikken was ontnomen en die situatie bovendien zonder oplossing voortduurde.

2.26

Dat een maatregel resulteert in algehele beëindiging van een onderneming behoeft geenszins tot de conclusie te leiden dat daarmee sprake is van een de facto onteigening, ook niet als de maatregel tot gevolg heeft dat op de bestaande bedrijfslocatie geen reële mogelijkheid meer bestaat om een andere onderneming te drijven en de beëindigde onderneming evenmin elders kan worden voortgezet. In de reeds aangehaalde zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden⁷⁸ leidde de intrekking van de drankvergunning tot beëindiging van de onderneming (een restaurant). Toch was geen sprake van een de facto onteigening, omdat de onderneming enig economisch belang voor de klaagster behield, namelijk het belang in de huurovereenkomst en de bedrijfsmiddelen, die konden worden verkocht (par. 55). Verder kan nog gewezen worden op de zaken Capital Bank AD/Bulgarije⁷⁹ en Bimer S.A./Moldavië⁸⁰, waarin respectievelijk sprake was van intrekking van een bankvergunning en intrekking van een vergunning om een duty-free onderneming op een luchthaven te exploiteren. De intrekking van de onderscheiden vergunningen leidde in beide zaken tot onmiddellijke staking van de onderneming. Het Hof heeft in beide zaken geoordeeld dat sprake is van een regulering van eigendom, hoewel het Hof in de zaak Capital Bank AD/Bulgarije daarbij kennelijk het oog had op de bankvergunning zelf (zie par. 131).

2.27

De zaak Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk⁸¹ betrof, anders dan bovengenoemde zaken, niet de intrekking van een vergunning van een individueel bedrijf, maar de situatie dat de onderneming van de klager die gericht was op de verkoop van vlees van uitgebeende koeienhoofden, illegaal werd in verband met de overheidsmaatregelen om de verspreiding van de gekke koeienziekte (BSE) tegen te gaan. De onderneming moest daarom worden beëindigd. De Commissie heeft geoordeeld dat de uit de maatregel voortvloeiende schade (‘loss of business’) het gevolg was van de regulering van het gebruik van dierlijke materialen en daarom niet kon worden gezien als een de facto onteigening. In de zaak Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk heeft het Hof aan de beslissing van de Commissie in voornoemde zaak gerefereerd en geoordeeld dat de betrokken maatregel, namelijk het verbod op handvuurwapens, en de daaruit voortvloeiende schade voor ondernemingen die dergelijke vuurwapens verkochten (‘loss of business’), slechts kon worden gezien als een regulering van eigendom.

2.28

Het middel verwijst nog naar HR 16 november 2001⁸², waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de reeds aangehaalde zaak Fredin/Zweden⁸³ heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een overheidsmaatregel een de facto onteigening inhoudt, gekeken moet worden naar de effecten van die maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel. Dit betekent dat bij een (gedeeltelijke) intrekking van een bepaalde vergunning, welke intrekking op zichzelf beschouwd wellicht als onteigening zou kunnen worden gezien⁸⁴, desalniettemin gekeken moet worden naar het getroffen bedrijf in zijn geheel. In Fredin/Zweden oordeelde het EHRM dat de intrekking van de vergunning om een grindmijn te exploiteren niet leidde tot een de facto onteigening van het desbetreffende perceel, omdat ook gekeken moest worden naar de omliggende percelen. In dat perspectief bezien, was volgens het Hof geen sprake van een maatregel die ‘all meaningful use’ aan de percelen in kwestie onttrok (par. 45).

2.29

De slotsom moet naar mijn mening zijn dat zowel het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 als de uitspraak van het EHRM inzake Fredin/Zweden de benadering ondersteunen die het hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd, namelijk dat inderdaad bezien moet worden of de activa in de door de maatregel getroffen – en daardoor wellicht beëindigde – onderneming een meer dan te verwaarlozen waarde behouden. Dit is ook de benadering die het EHRM in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden heeft gevolgd. De klachten zoals vervat in subonderdelen 2.1 en 2.2 stuiten hierop af.

2.30

Zoals ik hierboven heb uiteengezet, kan de Nederlandse rechter de onverenigbaarheid van de Wet met het EVRM niet aannemen op basis van een uitleg van art. 1 EP die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepaling. Dat in het internationaal investeringsrecht de vraag of sprake is van een de facto onteigening wellicht anders wordt beantwoord dan het EHRM dat doet⁸⁵, kan er niet toe leiden dat art. 1 EP zo wordt uitgelegd dat reeds sprake is van een de facto onteigening op de enkele grond dat de door een maatregel getroffen onderneming ophoudt te bestaan of die maatregel de waarde van de onderneming als geheel aantast (vgl. de hierboven besproken zaken Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk en Ian Edgar (Liverpool) Ltd/Verenigd Koninkrijk). Overigens zie ik niet in waarom voor de beantwoording van de vraag of van een de facto onteigening van een onderneming sprake is, niet mag worden gekeken naar de restwaarde en/of functionaliteit van de afzonderlijke activa van die onderneming, maar dat daarvoor uitsluitend de restwaarde en/of functionaliteit van de onderneming als geheel in aanmerking zou moeten worden genomen, zoals subonderdeel 2.3 betoogt. De restwaarde van de afzonderlijke activa zal immers voor een (aanzienlijk) deel de restwaarde van de onderneming bepalen en in bepaalde situaties zal de restwaarde van de onderneming alleen nog bestaan uit de restwaarde van de afzonderlijke activa. Ook subonderdeel 2.3 faalt derhalve.

2.31

Ook als wordt aangenomen dat het voor (het overgrote merendeel van) de Nertsenhouders onmogelijk zal zijn om andere activiteiten te ontplooien op de bestaande bedrijfslocaties, is het oordeel van het hof dat bedrijfsmiddelen resteren met een meer dan verwaarloosbare waarde en dat daarom geen sprake is van een de facto onteigening, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof baseert dat oordeel immers op zijn vaststelling dat de resterende bedrijfsmiddelen en de grond, voor zover bij de Nertsenhouders in eigendom, na sloop van de opstallen en bestemmingswijziging een andere economische functie zullen kunnen krijgen, al is het maar door verkoop of verhuur. Het middel bestrijdt niet dat de bedrijfsmiddelen en de activa op deze wijze te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van de onder meer door NFE c.s. zelf overgelegde rapporten, waarnaar door het hof wordt verwezen, is dat oordeel bovendien niet onbegrijpelijk. Het gegeven dat NFE c.s. vermogensschade hebben geleden, waarvoor de overgangstermijn geen compensatie biedt, kan, ook als dat inderdaad zo is, niet afdoen aan de conclusie dat in de onderneming activa achterblijven met een niet te verwaarlozen restwaarde. Subonderdeel 2.4 kan derhalve niet tot cassatie leiden. Subonderdeel 2.5 faalt eveneens, nu dat onderdeel slechts voortbouwt op de subonderdelen 2.1-2.4.

Onderdeel 3: fair balance-test

2.32

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.2 t/m 4.8, waarin het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort het juridisch kader.

2.33

In de rechtspraak van het EHRM wordt een inmenging door de overheid gebonden aan bepaalde vereisten:

(i) is de inbreuk rechtmatig, dat wil zeggen bij de wet voorzien? (lawfullness-toets),

(ii) zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang? (general interest-toets),

(iii) zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets).⁸⁶

2.34

De fair balance-toets vereist het bestaan van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat daarmee wordt nagestreefd. Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan, indien er sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) voor de betrokken persoon. Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.⁸⁷Onder meer de volgende, ook in onderhavige zaak relevante, omstandigheden kunnen van belang zijn:

(a) Dat wel of niet compensatie is geboden voor de ondervonden schade.⁸⁸ Zo oordeelde het EHRM in de zaak Chassagnou/Frankrijk⁸⁹, die betrekking had op een (regulerende) maatregel als gevolg waarvan landeigenaren hun jachtrechten moesten overdragen aan een jagersvereniging, dat de verkrijging van het recht om te jagen op het jachtterrein van de jagersvereniging geen compensatie bood aan die eigenaren die principieel tegen de jacht zijn. Anders dan bij onteigening geldt bij regulering van eigendom, ook bij diep ingrijpende maatregelen, niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden.⁹⁰ De factor compensatie is slechts een van de vele factoren die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel.⁹¹ Wel is het zo dat hoe ernstiger de aantasting van het eigendomsrecht is, hoe eerder bij ontbrekende of ontoereikende schadevergoeding een schending van art. 1 EP zal kunnen worden aangenomen.⁹²

(b) De mate waarin het gebruik van de eigendommen voor andere doeleinden nog mogelijk is. In de zaak Ian Edgar (Liverpool)/Verenigd Koninkrijk werd aan de appellant tegengeworpen dat hij al zijn activa kon blijven gebruiken, terwijl de handel in handvuurwapens, die was verboden, slechts 30% van zijn handel uitmaakte, zodat een significant deel van zijn handel onaangetast bleef.⁹³ In Pinnacle Meat Processors e.a./Verenigd Koninkrijk⁹⁴ achtte de Commissie het van belang dat de door het verbod op gebruik van bepaalde dierlijke materialen getroffen bedrijven, hoewel zij hun onderneming hadden moeten beëindigen, hun activa konden blijven gebruiken of konden verkopen.

(c) De voorzienbaarheid van de maatregel die de eigendom aantast, ofwel de gerechtvaardigde verwachting die de burger met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft.⁹⁵ Hierbij spelen de aan een onderneming verbonden inherente ondernemersrisico’s een rol, met name ook in omstreden branches, zoals bijvoorbeeld de gokbranche of de handel in vuurwapens, waar ondernemers een beperkende maatregel of (totaal)verbod hebben kunnen voorzien.⁹⁶

(d) Het bestaan van een overgangstermijn die de door een inmenging getroffen eigenaar afdoende in staat stelt om schadebeperkende maatregelen te nemen en zich aan de nieuwe situatie aan te passen.⁹⁷ Ik merk op dat ook in het Nederlandse recht, onder meer in het kader van de toetsing van rechtmatige overheidsmaatregelen aan het égalitébeginsel, aan het bestaan van een overgangstermijn waarde wordt gehecht, in bepaalde gevallen ook met betrekking tot de vraag of naast die overgangstermijn nog compensatie moet worden betaald.⁹⁸

(e) Het bestaan van een regeling voor hardheidsgevallen. In Lohuis e.a./Nederland⁹⁹ oordeelde het EHRM als volgt:

‘59. Furthermore, the Court is satisfied that the interests of the applicants were not disregarded. General provision was made for cases of individual hardship through the Pig Farming Restructuring (Hardship) Decree which provided for certain categories of cases. Pig farmers whose situation was not alleviated by the Pig Farming Restructuring (Hardship) Decree had the option of taking their claims against the State to the civil courts — as indeed the applicants did. The fact that the applicants Lohuis and Lohuis-Voshaar obtained a judgment in their favour from the Arnhem Court of Appeal, even though not on the grounds they argued, which judgment moreover survived an appeal to the Supreme Court lodged by their opponent, demonstrates that the procedure available offered adequate protection of the rights of any pig farmer unduly affected. (…)’.

2.35

Deze laatste overwegingen zien op onder meer het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001¹⁰⁰ waarin de Hoge Raad oordeelde over de vraag of de Wet Herstructurering Varkenshouderij, die op wetgevingsniveau niet in strijd kwam met art. 1 EP, in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende feiten en omstandigheden niettemin voor bepaalde varkenshouders een ‘individual and excessive burden’ vormt. Hieruit volgt dat de fair balance-toets op twee niveaus kan plaatsvinden, namelijk op het niveau van de wettelijke maatregel als geheel en op het niveau van het individuele geval, rekening houdend met de in dat individueel geval geldende (lastenverzwarende) omstandigheden.¹⁰¹

2.36

Bij de beoordeling van de vraag wat in het algemeen belang is, bij de keus van de middelen om dit belang te dienen en ten aanzien van de afweging van de daaraan verbonden consequenties, komt aan de nationale autoriteiten in beginsel een ‘wide margin of appreciation’ toe.¹⁰² In de zaak Country Side Alliance e.a./Verenigd Koninkrijk¹⁰³, waarin het ging om het verbod op vossenjacht met honden, trok het Hof hieruit de volgende conclusie omtrent de beleidsvrijheid die aan de overheid toekomt met betrekking tot het bepalen van de typen schade waarvoor zal worden gecompenseerd:

‘57. For the lack of compensation in the 2004 Act [Hunting Act 2004, A-G], the Court accepts that a ban on an activity which is introduced by legislation will inevitably have an adverse financial impact on those whose businesses or jobs are dependent on the prohibited activity (see, mutatis mutandis, C.E.M. Firearms Limited and others v the United Kingdom (dec.), nos. 37674/97 and 37677/97, 26 September 2000). Nevertheless, the domestic authorities must enjoy a wide margin of appreciation in determining the types of loss resulting from the measure for which compensation will be made. As stated in C.E.M. Firearms Limited v United Kingdom “the legislature’s judgment in this connection will in principle be respected unless it is manifestly arbitrary or unreasonable.” This applies, a fortiori, to cases where the interference concerns control of the use of property under the second paragraph of Article 1 rather than deprivation of possessions under the first paragraph of the Article’.

2.37

In subonderdeel 3.1 wordt betoogd dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of de Wet een fair balance treft ten onrechte geen acht heeft geslagen op twee essentiële omstandigheden, namelijk (i) de omstandigheid dat het initiatiefwetsvoorstel voorzag in een gefaseerde uitkoopregeling, die zonder enig nader onderzoek naar de vraag of de overgangstermijn voldoende zou zijn om de gedane investeringen terug te verdienen na een negatief advies van de Raad van State uit het wetsvoorstel is geschrapt, en (ii) dat de Wet is aangenomen in het volle bewustzijn van de onzekerheid over de adequaatheid van de overgangstermijn in verband met art. 1 EP en de grote onzekerheid die daarvan het gevolg is voor de nertsenhouders. Nu de Wet een zeer zware vorm van regulering vormt, niet in compensatie voorziet en de flankerende maatregelen bovendien minimaal en onzeker zijn, heeft de Wet wat betreft de keuze voor een overgangstermijn een arbitrair karakter. De Wet is mede daarom disproportioneel, althans het hof had voornoemde omstandigheden in zijn oordeel dienen te betrekken, aldus het subonderdeel.

2.38

Zoals reeds gesteld, dient een maatregel die een inbreuk maakt op een eigendomsrecht bij wet te zijn voorzien, hetgeen betekent dat de inbreuk voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.¹⁰⁴ Het gegeven dat in het wetgevingsproces op enig moment sprake is geweest van een gefaseerde uitkoopregeling (die overigens in het geheel niet is uitgewerkt) en/of twijfel is ontstaan over de adequaatheid van de overgangstermijn in verband met de toets van art. 1 EP – voor zover die omstandigheden al relevant zijn voor de toetsing aan art. 1 EP van de uiteindelijke maatregel – brengt naar mijn mening niet met zich dat de inbreuk daarmee arbitrair is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien dat de keuze voor een overgangstermijn van 10 jaar geen willekeurige of arbitraire keuze is geweest.¹⁰⁵ Het hof heeft tenslotte in rov. 4.3 en 4.4 de gefaseerde uitkoopregeling en de adequaatheid van de overgangstermijn wel degelijk in zijn oordeel betrokken. De slotsom is dan ook dat subonderdeel 3.1 moet falen.

2.39

In subonderdeel 3.2 wordt betoogd dat het hof bij zijn toepassing van de fair balance-toets, zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of de overgangstermijn de nertsenhouders in staat stelt de verplichte investeringen terug te verdienen die zij op grond van de PPE-verordening tot 1 januari 2014 hebben moeten doen. In elk geval heeft het hof daaraan ten onrechte een te groot gewicht toegekend, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.2.1 stelt daartoe dat het hof heeft miskend dat de overgangstermijn de strekking heeft om gedane investeringen, en niet slechts ‘PPE-investeringen’, terug te verdienen met een redelijke vergoeding voor arbeid en geïnvesteerd kapitaal. Onderdeel 3.2.2 betoogt dat het hof ook niet heeft geoordeeld dat een overgangstermijn die slechts bedoeld is om verplichte welzijnsinvesteringen te kunnen terugverdienen, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval, tot het oordeel leidt dat de Wet een fair balance treft. Daarom schiet de toepassing van de fair balance-toets door het hof tekort. Onderdeel 3.2.3 betoogt nog dat voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de nationale rechter een door de wetgever gemaakte beleidskeuze in beginsel dient te respecteren, dit oordeel rechtens onjuist is, omdat art. 1 EP de rechter verplicht om zelfstandig vast te stellen of met de gemaakte beleidskeuze in de gegeven omstandigheden van het geval een fair balance is getroffen.

2.40

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de overgangstermijn met name – maar niet uitsluitend – is bedoeld om de verplichte welzijnsinvesteringen (de ‘PPE-investeringen’) terug te verdienen.¹⁰⁶ Het hof heeft zich ook niet beperkt tot de vraag of de verplichte welzijnsinvesteringen kunnen worden terugverdiend, maar heeft onderzocht in hoeverre de overgangstermijn in het algemeen de schade van de nertsenhouders beperkt (zie rov. 3.3, 3.6 en 4.6). De toepassing van de fair balance-toets door het hof schiet in deze opzichten derhalve niet tekort. Voor zover het hof inderdaad heeft geoordeeld dat de beleidskeuzen van de wetgever door de rechter in beginsel moeten worden gerespecteerd, is dat oordeel juist. De rechter moet, met inachtneming van de aan de wetgever toekomende beleidsvrijheid, een zelfstandig oordeel geven over de vraag of in de gegeven omstandigheden van het geval een fair balance is getroffen. Dat zelfstandige oordeel heeft het hof in rov. 3.2 t/m 4.8 gegeven. De klachten zoals die zijn vervat in subonderdeel 3.2 falen derhalve.

2.41

In subonderdeel 3.3 klaagt het middel dat, afgezien van de schade aan de goodwill en los van de verplichte welzijnsinvesteringen, omvangrijke vermogensschade wordt geleden als gevolg van de Wet en dat de overgangstermijn daarvoor geen compensatie biedt. Hoewel bij een regulering van eigendom niet het uitgangspunt geldt van compensatie en ook de voorzienbaarheid en het ondernemersrisico van gewicht zijn, blijft bij de toepassing van de fair balance-toets van belang voor welke schade moet worden gecompenseerd. In de onderdelen 3.3.1 en 3.3.2 wordt betoogd dat het hof in rov. 3.7 t/m 4.10 ten onrechte niet heeft vastgesteld wat de waarde is van de getroffen activa en in hoeverre als gevolg van de Wet die waarde is of zal worden verminderd. Evenmin heeft het hof onderzocht of de overgangstermijn een toereikende tegemoetkoming in de schade zou vormen. NFE c.s. hebben gemotiveerd onderbouwd dat de vermogensschade en sloopkosten op geaggregeerde basis voor de sector respectievelijk EUR 44 miljoen en EUR 15 miljoen bedragen. Nu het hof die stellingen niet heeft verworpen staat in cassatie de juistheid daarvan veronderstellenderwijs vast. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken en te beslissen of, gelet op deze en alle overige relevante omstandigheden, de overgangstermijn strookt met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP. Onderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof in rov. 3.3 en in zijn daarop aansluitende analyse omtrent de vraag of de overgangstermijn enig voordeel biedt ten opzichte van een algeheel verbod met onmiddellijke ingang per 15 januari 2013, ten onrechte niet is ingegaan op de schadelijke effecten van de overgangstermijn, waaronder het waardedrukkend effect van het vervreemdings- en uitbreidingsverbod.

2.42

Het hof diende vast te stellen of de overgangstermijn de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken, maar was daarbij niet gehouden om de exacte waarde van de activa vast te stellen. Het hof heeft vastgesteld dat de overgangstermijn aan de Nertsenhouders de mogelijkheid biedt om hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten en aldus hun schade effectief te beperken (zie rov. 4.4 en 4.6). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Wet, gezien het bestaan van de overgangstermijn, in combinatie met onder meer de voorzienbaarheid van de Wet en het bestaan van flankerende maatregelen, niet in strijd is met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP en dat de sector in zijn geheel geen individuele en excessieve last heeft te dragen. In cassatie kan dat oordeel slechts beperkt worden getoetst, nu het is gebaseerd op een waardering van een groot aantal omstandigheden van feitelijke aard. Ik meen dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft tenslotte wel degelijk acht geslagen op de schadelijke effecten die mogelijk reeds tijdens de overgangstermijn optreden (rov. 3.3 en 3.8), maar heeft geoordeeld dat de overgangstermijn desalniettemin de Nertsenhouders in staat zal stellen om gedurende enige tijd winst te behalen en zodoende hun schade te beperken. De klachten van onderdeel 3.3 falen derhalve.

Onderdeel 4: Overgangstermijn onvoldoende voor fair balance?

2.43

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6 t/m 3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de nertsenhouders gedurende de overgangstermijn mogelijk is om (nog enige tijd) winst te behalen. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

2.44

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de analyse van het hof wezenlijk gebrekkig is en daardoor onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel valt op zijn beurt in drie onderdelen uiteen.

2.45

Onderdeel 4.1.1 betoogt dat het hof ten onrechte een aantal verschillende door NFE c.s. gestelde bedreigingen voor de sector slechts afzonderlijk en niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld. Het onderdeel wijst op de volgende bedreigingen: het wegvallen van overbruggingskrediet in tijden van lage prijzen, de financieringsproblemen, het weglopen van personeel, het weglopen van andere partijen in de waardeketen, de stijging van de voerprijzen en de in tijd beperkte rentabiliteit van verdere investeringen, en de bedreiging dat (gekwalificeerd) personeel reeds vroeg na aanvang van de overgangstermijn zal vertrekken. Dat de nertsenhouders in deze omstandigheden eerder dan per 1 januari 2024 hun bedrijf zullen moeten beëindigen valt in deze omstandigheden niet meer onder het ‘normaal ondernemersrisico’, aldus het onderdeel.

2.46

Het onderdeel erkent dat het oordeel van het hof over de mogelijkheid voor de Nertsenhouders om gedurende de overgangstermijn nog enige tijd winst te behalen, van overwegend feitelijke aard is en daarom in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Toch vraagt het onderdeel in wezen om een hernieuwde beoordeling van de feitelijke vraag of de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn in staat zullen zijn om winst te behalen. Hiervoor is in cassatie geen plaats. Het onderdeel mist bovendien feitelijke grondslag. Het hof heeft de in onderdeel 4.1.1 genoemde omstandigheden in rov. 3.10-3.16 wel degelijk in onderlinge samenhang beoordeeld en is tot de niet onbegrijpelijke conclusie gekomen dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn, althans gedurende het grootste deel daarvan, in staat zullen zijn om winst te behalen. Onderdeel 4.1.1 moet daarom falen.

2.47

Onderdeel 4.1.2 betoogt dat het hof zich ten onrechte beperkt tot een eenzijdige uitleg van het rapport KPMG I, in welk rapport wordt uitgegaan van het bestaan van vrije kasstromen gedurende de overgangstermijn. Het hof heeft dat rapport ten onrechte niet beschouwd in het licht van de rapporten van Deloitte en ECORYS. Het rapport KPMG gaat uit van een statisch model dat slechts is gecorrigeerd van een verwachte teruggang van het aantal ondernemers en een verhoogde voerprijs. Bovendien heeft het hof ten onrechte vrije kasstromen aangemerkt als rechtens relevante winst, nu daarin nog geen redelijke vergoeding voor kapitaal en arbeid voor de betrokken ondernemers is verdisconteerd en, voor zover de kasstromen deze niet overstijgen, geen sprake kan zijn van compensatie.

2.48

Anders dan onderdeel 4.1.2 kennelijk veronderstelt heeft het hof zich niet beperkt tot een eenzijdige uitleg van het rapport KPMG I om tot de conclusie te komen dat de Nertsenhouders gedurende enige tijd nog winst konden behalen. Het hof heeft immers de door NFE c.s. aan de hand van de rapporten van Deloitte en ECORYS onderbouwde stellingen – omtrent de uitstroom van ervaren personeel, de productie en de kosten van het voer, de mogelijkheid van financiering, het uitstellen van investeringen en de daarmee gepaard gaande stilstand van innovatie – in zijn oordeel betrokken. Bovendien heeft het hof niet miskend dat de tijdens de overgangstermijn verkregen winst, voor zover deze een redelijke vergoeding voor geïnvesteerd kapitaal en arbeid niet overstijgt, niet kan bijdragen aan compensatie van de Nertsenhouders. Het hof heeft immers bezien (zie hierboven onder 2.40) in hoeverre de overgangstermijn de Nertsenhouders in staat stelt hun schade te beperken door reeds gedane investeringen terug te verdienen dan wel af te schrijven. Het hof heeft dus (impliciet) rekening gehouden met het gegeven dat aan de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn een redelijke vergoeding voor geïnvesteerd kapitaal en arbeid toekomt. De slotsom is dat onderdeel 4.1.2 dient te falen.

2.49

Onderdeel 4.1.3 voert nog aan dat de bewuste aanvaarding door de wetgever van de grote onzekerheid over de effectiviteit van de overgangstermijn ertoe dient te leiden dat verlichting wordt gebracht in de op NFE c.s. rustende stelplicht en/of zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van de Staat of dat NFE c.s., kort gezegd, het voordeel van de twijfel had moeten worden gegund. In ieder geval mocht het hof aan NFE c.s. niet tegenwerpen dat ‘niet is komen vast te staan’ dat de winst op enig moment in een verlies zal omslaan en dat het hof er ‘niet van overtuigd’ is dat voor de Nertsenhouders geen enkele mogelijkheid van overstappen bestaat, aldus het onderdeel.

2.50

Onderdeel 4.1.3 gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat de bewuste aanvaarding van de onzekerheid over de effectiviteit van de overgangstermijn tijdens de parlementaire behandeling van de Wet rechtens ertoe dient te leiden dat andere eisen worden gesteld aan de op partijen rustende stelplicht dan wel dat aan NFE c.s. het voordeel van de twijfel moet worden gegund. Onderdeel 4.1.3 faalt derhalve.

2.51

Subonderdeel 4.2 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat de Nertsenhouders op elk gewenst moment kunnen stoppen met hun onderneming, maar dat het onaannemelijk is dat zij dat zullen doen, en dat de Nertsenhouders gedurende de overgangstermijn voldoende tijd en middelen hebben om op een andere tak van bedrijvigheid over te stappen (rov. 3.4, 3.10 en 4.5). Het onderdeel valt in drie subonderdelen (4.2.1 t/m 4.2.3) uiteen.

2.52

Onderdeel 4.2.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de Nertsenhouders gebruik van de overgangstermijn moeten maken om ten minste nog enige compensatie voor hun investeringen te krijgen. Het hof heeft voorts miskend, althans ten onrechte niet nader gemotiveerd, dat gezien die omstandigheid aan de Nertsenhouders niet kan worden tegengeworpen dat zij nalaten om datgene te doen wat vereist is om na ommekomst van de overgangstermijn een andere bedrijfsactiviteit te kunnen beoefenen. Onderdeel 4.2.2 stelt dat voorts onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat de Nertsenhouders andere activiteiten kunnen ontwikkelen op hun huidige locatie, nu NFE c.s. onder verwijzing naar het SRO-rapport hebben gesteld dat zulks niet realistisch is (wegens omgevingsbeperkingen, vergunningsproblemen etc.), terwijl de Staat zich slechts in respons op dit betoog heeft beperkt tot de stelling dat omschakeling naar een andere bedrijfsactiviteit niet vanzelf zal gaan en zal afhangen van de individuele nertsenhouder en de locatie. Onderdeel 4.2.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof veronderstelt dat nieuwe activiteiten kunnen worden ontplooid op andere locaties dan de huidige, nu NFE c.s. hebben betoogd – welk betoog door de Staat niet gemotiveerd is betwist – dat de kosten van investering hoog zijn, terwijl het eigen bedrijf niet kan worden verkocht en belast is met sloopkosten, en bovendien de benodigde kennis en marktomstandigheden ontbreken. Onderdeel 4.2.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat de voor een overstap benodigde kennis kan worden verworven dan wel ingehuurd om op korte termijn een andere activiteit te ontwikkelen, in strijd is met art. 24 en/of 149 Rv. NFE c.s. hebben immers gesteld dat de benodigde kennis ontbreekt en niet kan worden opgebouwd, hetgeen de Staat niet heeft betwist. Onderdeel 4.2.5 klaagt dat het hof in strijd met art. 19, 24 en/of 149 Rv betekenis heeft toegekend aan de periode vanaf 1999 en in ieder geval vanaf 2006, nu de Staat noch NFE c.s. een beroep hebben gedaan op de vóór 15 januari 2013 aanwezige overstapmogelijkheden, tijd en/of middelen.

2.53

De klachten van subonderdeel 4.2 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hof heeft in rov. 4.5 en 4.6 gesteld dat de nertsenhouders in ieder geval sinds 2006 de kans hebben gehad zich in te stellen op de invoering van de Wet en dat hen vervolgens een ruime overgangstermijn van bijna 11 jaar is gegund. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van mening dat in deze periode de nertsenhouders zowel hun schade kunnen beperken als datgene kunnen doen wat is vereist om na ommekomst van de overgangstermijn een andere bedrijfsactiviteit te kunnen beoefenen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet zonder meer geoordeeld dat de Nertsenhouders andere activiteiten kunnen ontwikkelen op hun huidige locatie. Het hof heeft immers gesteld dat die andere activiteiten wellicht op een andere locatie dan die van de huidige nertsenbedrijven moeten worden ontplooid. De omstandigheden dat de kosten van een dergelijke investering hoog zijn, dat het eigen bedrijf niet kan worden verkocht en belast is met sloopkosten, en bovendien de benodigde kennis en marktomstandigheden zouden ontbreken, doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het mogelijk is om op een andere locatie activiteiten te ontplooien, niet af. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat de benodigde kennis kan worden verworven dan wel ingehuurd, nu de punten 23, 24 en 26 van de pleitnotities van NFE c.s., waarnaar het onderdeel verwijst, niet de stelling bevatten dat die kennis niet kan worden opgebouwd, maar hooguit dat die kennis ontbreekt. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de stelling van NFE c.s. dat de benodigde kennis ontbreekt, niet van belang is omdat die kennis kan worden verworven of ingehuurd. Tenslotte is het hof ook niet buiten de rechtsstrijd getreden door betekenis toe te kennen aan de periode vanaf 1999 en ieder geval aan de periode vanaf 2006. De Staat heeft immers de stelling ingenomen dat de invoering van de Wet voorzienbaar was en daarbij gewezen op de in 1999 ingediende motie waarin werd opgeroepen tot een verbod op de pelsdierhouderij en de omstandigheid dat in 2006 de Wet in voorbereiding was.¹⁰⁷ Alle klachten van onderdeel 4.2 falen mitsdien.

2.54

Subonderdeel 4.3 veronderstelt het slagen van één of meer van de voorgaande klachten. Nu deze klachten falen, behoeft het subonderdeel geen afzonderlijke bespreking.

2.55

Subonderdeel 4.4 klaagt dat NFE c.s. ten onrechte niet zijn toegelaten tot het door hen specifiek aangeboden en ter zake dienende getuigenbewijs van de schade van de Nertsenhouders, alsmede van hun stellingen dat de overgangstermijn niet schadebeperkend kan werken, dat de schade niet voorzienbaar is geweest en dat er geen reële alternatieve aanwending van de eigendommen van de nertsenhouders zal bestaan. Volgens het onderdeel was dit getuigenbewijsaanbod ter zake dienend, ook voor zover het gaat om gedeeltelijk onzekere toekomstige ontwikkelingen.

2.56

NFE c.s. hebben op p. 17 van hun pleitnotities in hoger beroep d.d. 3 september 2015 aangeboden nader bewijs door in het aanbod met naam genoemde getuigen(deskundigen) te leveren, dat:

(i) voor de (getroffen) sector – waaronder de zeven individuele bedrijven – de uitfaseringstermijn additionele schade veroorzaakt en niet schadebeperkend werkt/kan werken;

(ii) de schade van de zeven ondernemingen op uiterlijk 1 januari 2024 tenminste de in KPMG IV berekende bedragen bedraagt en dat dit representatief is voor de sector als geheel;

(iii) deze schade niet voorzienbaar is geweest voor de zeven individuele ondernemingen en evenmin voor de sector als geheel vanwege – alsmede dat de groei bij de zeven individuele ondernemingen valt terug te voeren op – investeringen en investeringsbeslissingen/-verplichtingen in de periode voor het jaar 2000 respectievelijk in de periode 2002/3-2006/7;

(iv) dat ten gevolge van de nationale maatregel bij de beëindiging van de pelsdierhouderij op uiterlijk 1 januari 2024 geen reële alternatieve aanwending van de getroffen onderneming bestaat voor de zeven individuele ondernemingen noch – op basis van gedeelde specifieke en algemene obstakels – voor de sector als geheel.

2.57

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.¹⁰⁸

2.58

Het hof heeft op dit bewijsaanbod niet gerespondeerd. In rov. 4.9 heeft het hof slechts overwogen dat het aan de Nertsenhouders is om gemotiveerd te stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last, maar dat zij dat niet, althans onvoldoende, hebben gedaan. Zij hebben ten aanzien van hun individuele situaties volstaan met het becijferen van inkomstenverliezen over een groot aantal jaren, aldus het hof. Gelet op deze passage had het voor de hand gelegen dat het hof NFE c.s. had toegelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs, te meer nu het bewijsaanbod als voldoende specifiek kan worden beschouwd. Naar mijn mening had het hof zonder nadere redengeving, welke geheel ontbreekt, niet aan het door NFE c.s. gedane bewijsaanbod voorbij mogen gaan. Het valt immers niet uit te sluiten dat het getuigenbewijs tot een ander oordeel zou kunnen leiden over onder meer de effectiviteit van de overgangstermijn en/of het bestaan van alternatieve aanwendingen van de eigendommen van de Nertsenhouders. Ik meen dan ook dat dit subonderdeel slaagt.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G