Parket bij de Hoge Raad, 29-03-2016, ECLI:NL:PHR:2016:572, 15/01520
Parket bij de Hoge Raad, 29-03-2016, ECLI:NL:PHR:2016:572, 15/01520
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29 maart 2016
- Datum publicatie
- 5 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:572
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1385, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/01520
Inhoudsindicatie
Klimop-zaak. Bewijsklachten en klacht over afwijzing van een verzoek tot toevoeging van stukken aan het strafdossier. HR: art. 81.1 RO.
Conclusie
|
Nr. 15/01520 Zitting: 29 maart 2016 |
Mr. P.C. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] |
1. De verdachte is bij arrest van 27 februari 2015 door het gerechtshof Amsterdam1 wegens 1 “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, 2 “medeplegen van valsheid in geschrift”, 3 “medeplegen van valsheid in geschrift”, 4 primair “medeplegen van witwassen”, 5 “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, 6 “medeplegen van valsheid in geschrift”, 7 ”als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 8 primair “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 9 primair “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/01218, 15/01236, 15/01317, 15/01433, 15/01452, 15/01638, 15/02551, 15/03518, 15/03519 en 15/03520. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. C.M.H. van Vliet, advocaat te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld. Ik veroorloof mij de opmerking dat de verhouding tussen de omvang van de klachten enerzijds en de stelligheid en duidelijkheid waarmee wordt gewezen op schending van een regel of verzuim van een vorm door het hof anderzijds niet in evenwicht is.
4. Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.2 Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. De verdachte in deze zaak is onder meer betrokken bij het voor (deels) niet bestaande bouwopdrachten (doen) factureren van (bovenmatige) bedragen. Zo werd in de terminologie van de hoofdverdachte een ‘potje gecreëerd’. Als de financiële man was verdachte betrokken bij bouwprojecten, aldus zijn eigen woorden. Verdachte was werknemer van Bouwfonds en speelde - in de woorden van het hof - een belangrijke rol in het boekhoudkundig - binnen Bouwfonds - accepteren en verwerken van valse overeenkomsten en valse facturen. Hij profiteerde zelf financieel zeer aanzienlijk van de bouwfraude. Op 10 februari 2015 deed de Hoge Raad twee zaken van verdachten in het Klimoponderzoek af met toepassing van art. 81 RO.3
5. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring en het uitblijven van een beslissing op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Het middel spitst zich toe op het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [medeverdachte 1] ter terechtzitting van de rechtbank.
6. Het gaat mij te ver om het middel reeds te laten stranden op twee gebreken: 1. Het middel wijst niet aan op de bewezenverklaring van welk feit of welke feiten het betrekking heeft; 2. Er is geen verklaring van 14 juli 2011 van [medeverdachte 1] voor het bewijs gebruikt. Kennelijk gaat het om de verklaring van [medeverdachte 1] van 4 juli 2011 die als bewijsmiddel 6, 15, 37, 95 en 103 in de aanvulling is opgenomen in het bijzonder ter adstructie van het bewijs van de feiten 1, 5, 6 en 7.
7. Het middel is volledig gebaseerd op de stelling dat [medeverdachte 1] op 4 juli 2011 als getuige door de rechtbank is gehoord, terwijl het openbaar ministerie afstand heeft gedaan van dat verhoor en er gelet op die afstand alsnog een uitdrukkelijke nieuwe beslissing tot het alsnog horen van de getuige noodzakelijk was. Ik merk op dat uit het proces-verbaal van 4 juli 2011 naar voren komt dat de verdediging zonder enige nadere onderbouwing als standpunt naar voren heeft gebracht dat van de kant van het openbaar ministerie afstand van de getuige van [medeverdachte 1] is gedaan, dat de voorzitter van de rechtbank heeft meegedeeld dat er geen afstand is gedaan, dat de verdediging ruim gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om vragen aan de getuige te stellen en meegedeeld heeft geen nadere vragen aan de getuige te hebben.
8. Het middel heeft betrekking op de volgende overwegingen van het hof in het bestreden arrest:
“Standpunt verdediging
De raadslieden hebben betoogd dat de verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 1], als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 heeft afgelegd, vanwege strijd met de openbaarheid en met het beginsel van hoor en wederhoor, nietig moet worden verklaard en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten (pag. 23 en 73, pleitnotities in eerste aanleg).
Beoordeling
Het hof stelt het volgende voorop.
De nietigheid van een verklaring van een getuige, zoals door de raadslieden verzocht, is een rechtsgevolg dat het strafprocesrecht niet kent. Nietigheid is in het strafprocesrecht aan de orde, indien sprake is van formele (bij wet geregelde) of substantiële nietigheden. Van formele nietigheden is sprake wanneer vormvoorschriften in de wet met nietigheid worden bedreigd. Van substantiële nietigheden is sprake wanneer het gaat om voorschriften die weliswaar niet wettelijk met nietigheid zijn bedreigd, maar waaraan deze sanctie wel wordt verbonden, wanneer het vormvoorschrift ‘tot het wezen van het strafproces behoort’(vgl. HR 3 januari 1989, NJ 1989/515).
Naar het hof begrijpt is de stelling van de raadslieden dat het hier gaat om een nietigheid welke zijn grondslag vindt in een, vanwege het openbaar ministerie, buiten de zitting om gedaan verzoek om de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige te horen, welke verzoek, naar het hof begrijpt eveneens buiten de zitting om, zou zijn gehonoreerd door de rechtbank. Deze gang van zaken wordt weliswaar gesteld door de raadslieden, doch is in het geheel niet aannemelijk geworden. De rechtbank heeft hieromtrent in haar vonnis het volgende overwogen (pag. 17):
“Het openbaar ministerie heeft bij de inhoudelijke behandeling van de zaak van verdachte ter terechtzitting van 23 mei 2011 gevorderd [medeverdachte 1] in de zaak van verdachte als getuige te mogen horen. De rechtbank heeft, nadat de verdediging haar zienswijze daaromtrent naar voren had gebracht, beslist tot het horen van [medeverdachte 1] als getuige in de zaak van verdachte op een nader te bepalen dag en tijdstip, waarbij de rechtbank de raadsman in overweging heeft gegeven van de gelegenheid gebruik te maken om ook zelf vragen te stellen aan de getuige. Per brief van 24 mei 2011 heeft de raadsman laten weten ook zijnerzijds vragen te willen stellen aan [medeverdachte 1]. Ontwikkelingen die zich vervolgens voordeden in de zaak [medeverdachte 1] hebben de officier van justitie gebracht tot zijn standpunt, verwoord in zijn brief van 15 juni 2011 aan de voorzitter van de rechtbank en de raadsman van [medeverdachte 1]. Dit standpunt hield in, dat het openbaar ministerie onder de in die brief genoemde omstandigheden zijn verzoek [medeverdachte 1] als getuige te horen in de zaken van een aantal van diens medeverdachten introk. Deze brief werd als bijlage bij een per e-mail verzonden bericht tevens ter kennis gebracht van de raadsman van verdachte. Het aan de in de brief uiteengezette omstandigheden verbonden standpunt heeft het openbaar ministerie niet ter terechtzitting ingenomen. In diens eigen zaak kwam [medeverdachte 1] spoedig terug op zijn eerdere ongedifferentieerde standpunt, waarna de officier van justitie weer is overgegaan tot het stellen van vragen in diverse zaken. Het programma waarin vervat de behandeling van de diverse zaken en de wijzigingen daarin is ook aan de raadsman steeds toegezonden. Dat de verdediging daarvan op de hoogte is geraakt en daarmee akkoord is gegaan blijkt uit haar per faxbrief van 22 juni 2011 toegezonden bevestiging dat het verhoor van [medeverdachte 1] als getuige in de zaak van verdachte kan plaatsvinden op 4 juli 2011.
Het ter terechtzitting van 4 juli 2011 door de verdediging ingenomen standpunt dat het openbaar ministerie schriftelijk afstand had gedaan van het horen van [medeverdachte 1] als getuige heeft de rechtbank niet gevolgd. Zij heeft beslist om [medeverdachte 1] op die datum als getuige in de zaak van verdachte te horen, daartoe overwegende dat het openbaar ministerie geacht werd geen afstand te hebben gedaan van het horen van [medeverdachte 1] als getuige in een aantal zaken waaronder die van verdachte, nu dit standpunt van het openbaar ministerie gestoeld was op de veronderstelling dat [medeverdachte 1] zich als zodanig ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht zou beroepen. Door de geschetste gang van zaken is de verdediging niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad, nu haar tijdig te kennen is gegeven dat dit getuigenverhoor alsnog zou plaatsvinden en zij alle gelegenheid heeft gehad - en die ook te baat heeft genomen - om op haar beurt de getuige ter terechtzitting van 4 juli 2011 vragen te stellen.”
9. Voor zover de toelichting op het middel inhoudt dat de nietigheid van de verklaring van [medeverdachte 1] dient te worden gebaseerd op art. 359a Sv en het hof heeft verzuimd dat in de beoordeling te betrekken, meen ik te kunnen volstaan met twee opmerkingen. Dat de verdediging in feitelijke aanleg art. 359a Sv aan het beroep op nietigheid ten grondslag heeft gelegd, blijkt uit niets en overigens is in het geheel geen sprake van toepasselijkheid van art. 359a Sv nu eventuele misslagen bij het doen van getuigenverzoeken en afstand daarvan geen vormverzuim in het vooronderzoek opleveren. Voor zover het middel inhoudt dat is verzuimd een beslissing te nemen op een in de woorden van de steller van het middel ‘uitdrukkelijk voorgedragen verweer’ constateer ik dat als aangenomen wordt dat er hoe dan ook enige responsieplicht voor het hof aanwezig was het hof bepaald niet heeft verzuimd te reageren.
10. Het middel berust in de kern op allerlei hier niet nader te noemen feitelijke veronderstellingen voor de beoordeling waarvan in cassatie geen ruimte is. Het gaat immers slechts om de vraag of het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en mijn antwoord is dat de redenering van het hof bepaald niet onbegrijpelijk is. Zelfs al wordt aangenomen dat de rechtbank wel gehouden zou zijn geweest alsnog een (nieuwe) beslissing te nemen over het horen van de getuige van [medeverdachte 1] kan worden gezegd dat die beslissing ligt besloten in de gang van zaken ter terechtzitting van de rechtbank waartegen overigens van de kant van de verdachte toenmaals geen enkel bezwaar is gemaakt. Integendeel: er zijn vragen door de verdediging gesteld en er is meegedeeld dat er geen nadere vragen waren.
11 Het eerste middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt over schending van de artikelen 358, derde lid, Sv jo 359, tweede lid, Sv omdat is verzuimd te beslissen op het in de woorden van de steller van het middel ‘uitdrukkelijk voorgedragen verweer’ dat er geen sprake was van leidinggeven aan een criminele organisatie.
13. Blijkens de toelichting op het middel is het verweer gevoerd in het kader van het onder 7 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Het hof heeft anders dan de rechtbank het leiddinggeven (aan de organisatie) bewezen verklaard. Het middel lijdt aan het euvel dat het verweer zich richt tegen een onderdeel van de bewezenverklaring en daarom is van een verweer als bedoeld in artikel 358, derde lid, Sv geen sprake. Reeds om die reden faalt het middel.
14. Overigens spitst de klacht zich er kennelijk op toe dat - zoals de steller van het middel meent - in het arrest zelf een nadere (bewijs)overweging moet worden gewijd aan het leidinggeven. Een dergelijke overweging is nergens te vinden en pas bij de strafmotivering wordt duidelijk dat het hof verdachte aanmerkt als leidinggevende, aldus nog steeds de steller van het middel. De bewezenverklaring die is aangevuld met bewijsmiddelen voor het leidinggeven, wordt hierbij volledig over het hoofd gezien. Die aanvulling bevat toereikend bewijs voor het feitelijk leidinggeven en nu dat noch in het middel noch in de toelichting daarop wordt betwist, volsta ik met die constatering en ik acht mij niet gehouden de klacht te beoordelen of bij de motivering van de straf de juiste maatstaf is gebezigd voor het feitelijk leidinggegeven. Dat is voor de motivering van de bewezenverklaring immers niet doorslaggevend.
15 Het tweede middel treft geen doel
16. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring nu als bewijsmiddel is gebruikt de verklaring van de getuige [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris, terwijl die verklaring niet aan het dossier is toegevoegd en de inhoud niet is meegedeeld. Ook dit middel lijdt aan een euvel. Immers, (1) niet meegedeeld wordt op welke verklaring van de getuige precies wordt gedoeld, (2) voor de bewezenverklaring van welk feit of welke feiten die bewezenverklaring is gebruikt en (3) of het verzuim om de inhoud van het bewijsmiddel mee te delen de rechtbank of het hof betreft en op welke zitting het verzuim betrekking heeft. Oplossing van dit niet wenselijke zoekplaatje is dat kennelijk wordt gedoeld op de verklaring van de getuige tegenover de rechter-commissaris van 8 oktober 2012 die als bewijsmiddel 13 in het bijzonder voor feit 7 is gebruikt en waarvan de zakelijke inhoud niet is meegedeeld ter terechtzitting van het hof.
17. Allereerst stel ik mij op het standpunt dat ook zonder bewijsmiddel 13 de bewezenverklaring van feit 7 toereikend is gemotiveerd en verdachte geen belang heeft bij het middel. Voor zover daarover anders wordt gedacht geldt nog het volgende.
18. In de aanvulling op het arrest heeft het hof nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:
“De in deze aanvulling gebezigde bewijsmiddelen bestaande uit verklaringen die de getuige [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd in zaken van medeverdachten, zijn gevoegd in de zaak van de verdachte op de terechtzitting van 19 november 2012.”
19. Deze feitelijke vaststelling van het hof was kennelijk noodzakelijk, omdat uit de processen-verbaal van de zittingen van het hof niet of onvoldoende bleek dat de verklaringen van [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris aan het dossier van verdachte waren toegevoegd. Het wekt dus geen verwondering dat het de steller van het middel eenvoudig valt omstandig naar voren te brengen dat uit de processen-verbaal van de zitting van het hof niet valt af te leiden dat van een voeging van de bedoelde verklaringen sprake is geweest. Dat gebrek is echter hersteld door de overweging in de aanvulling met bewijsmiddelen.4
20. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 20 mei 2014 houdt onder meer in:
“De advocaten-generaal en de raadsman delen mede geen vragen te hebben aan de verdachte en geven te kennen er geen behoefte aan te hebben dat stukken worden voorgehouden.”
21. Gelet op het voorgaande kan het er voor worden gehouden dat de verklaring van de bedoelde getuige moet worden geacht te zijn voorgehouden als bedoeld in art. 301 Sv dat ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep in dit geval van toepassing is.
22 Het derde middel is kansloos.
23. Het vierde middel betreft de afwijzing van een verzoek tot toevoeging van stukken aan het strafdossier in de zaak van verdachte. Het gaat om de stukken die zich bevonden in de zogenaamde kast van Van Selm, een registeraccountant van de belastingdienst. De klacht is dat het hof het verzoek “ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk heeft verworpen”. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd bepaald een beslissing te nemen “op het door de verdediging uitdrukkelijk voorgedragen standpunt met betrekking tot deze stukken, hetgeen (substantiële) nietigheid met zich meebrengt.”
24. De toelichting op het middel in de cassatieschriftuur bevat een aantal citaten kennelijk ter onderbouwing van het feit dat er een verzoek tot voeging van die stukken is gedaan. Uit de citaten blijkt mijns inziens niet dat er enig verzoek tot voeging van de ‘kast van [...]’ in het strafdossier is gedaan. Ik stel voorop dat het hof niet gehouden is te beslissen op verzoeken in een appelschriftuur of een aanvulling (van 20 september 2012) daarop, tenzij die verzoeken eveneens ter terechtzitting ter beslissing door het hof zijn gedaan. Ik stel bovendien vast dat de verdediging wel eigen opvattingen heeft geuit over het dossier Van Selm, maar dat niet blijkt van een verzoek tot voeging in het strafdossier.
25. Het proces-verbaal van de zittingen van het hof van 30 januari 2014 en 11 februari 2014 houdt voor zover van belang het volgende in:
“De raadsman van de verdachte verklaart, door de voorzitter daar naar gevraagd, dat hij ten eerste verzoekt tot heroverweging van alle afwijzende beslissingen op de verzoeken die hij bij gelegenheid van de regiezitting van 19 november 2012 heeft geformuleerd, omdat toen nog niet bekend was dat stukken waren gepostdateerd, en voorts om toewijzing van de in zijn e-mailbericht van 2 december 2013 geformuleerde verzoeken.”
(...)
Voor het overige behoeven de beslissingen op destijds ingediende onderzoekswensen geen heroverweging, nu het hof de andere onderzoekswensen (zijnde het horen van de getuigen Willemsen en Minderman) had toegewezen.
(...)
Wijst af het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het dossier van [...];”
26. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de door de raadsman ter zitting verzochte heroverweging betrekking heeft op een eerder gedaan verzoek tot voeging van de ‘kast van [...]’ in het dossier mist dat feitelijke grondslag. Van een eerder verzoek is immers geen sprake. Zelfs in het geval er wel een verzoek tot voeging was gedaan, meen ik dat het middel niet kan slagen. Immers, van de verdediging had dan kunnen worden verwacht dat tijdens de nadere zittingen het hof erop attent was gemaakt dat het verzoek tot voeging over het hoofd is gezien of dat het verzoek verkeerd is begrepen door slechts te beslissen over het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het dossier van Van Selm.5
27. Het bestreden arrest (p. 4 arrest) bevat nog de volgende overweging:
“Ook wordt gesteld dat stukken ontbreken in het dossier (Hoofdstuk 7, pleitnotities). De raadslieden halen echter voorbeelden aan van situaties die zien op een belastingonderzoek en waarvan verder niet op voorhand duidelijk is welke waarde daaraan moet worden gehecht in de strafzaak van de verdachte en ten aanzien van welke ten laste gelegde strafbare feiten.”
28. Het hof heeft hetgeen bij pleidooi (en ook al eerder en bij herhaling) is aangevoerd niet onbegrijpelijk opgevat als een standpunt dat wijst op een gebrek in het aanwezige dossier. De reactie van het hof daarop is niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk.
29. Het tweede klachtonderdeel wordt - als ik de steller van het middel goed begrijp - in die toelichting (p. 24 van de cassatieschriftuur) als volgt verwoord: “Het hof reageert niet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er sprake is van verzuimen in het voorbereidend onderzoek aangezien de sfeerovergang Belastingdienst/strafrecht blijkens e-mails en stuken zoals aangetroffen in het dossier niet juist zou zijn verlopen.” Van enig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is reeds nu een ondubbelzinnige conclusie ontbreekt geen sprake.