Parket bij de Hoge Raad, 15-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1528, 15/03725

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 31 juli 2015 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 februari 2015 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens “1. poging tot doodslag”, “2. zware mishandeling”, “3. poging tot zware mishandeling” en “4. mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de verwerping van het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en op het mishandelen van [betrokkene 3] onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, althans dat de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4 niet voldoende met redenen is omkleed, omdat het (voorwaardelijk) opzet niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

4. Ten laste van de verdachte is onder 3 en 4 bewezen verklaard dat:

5. De rechtbank heeft – in het in zoverre bevestigde vonnis – ten aanzien van de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten het volgende overwogen:¹

6. Uit de aan het proces-verbaal in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij [betrokkene 1] en lichamelijk letsel bij [betrokkene 3].

7. Het hof heeft op dit verweer als volgt gereageerd:²

8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.³

9. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1] onvoldoende met redenen is omkleed.

10. Uit de – door het hof overgenomen – bewijsoverwegingen van de rechtbank blijkt dat [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] na een bezoek aan een café om 00.15 uur ’s nachts de verdachte zijn tegengekomen toen zij naar huis liepen. De verdachte kwam de hoek om, is gewapend met een mes op de groep afgestormd en stak [betrokkene 2], toen hij oog in oog met hem stond, met een steekvoorwerp in zijn borst. Toen [betrokkene 2] op de grond lag, sprong de verdachte op hem en voelde [betrokkene 2] dat de verdachte hem in zijn oor beet. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij de verdachte vastpakte en zag dat de punt van een mes uit zijn vuist stak. Hij zag dat [betrokkene 1] dichtbij hen stond en dat de verdachte [betrokkene 1] in een draai met het mes in haar gezicht raakte. Vervolgens raakte de verdachte [betrokkene 3] in zijn rechterbovenarm.

11. Gelet op de vaststellingen van het hof dat de verdachte gewapend met een mes op de groep is afgestormd en dat hij wist dat [betrokkene 1] zich in zijn nabije omgeving bevond, maar het mes desalniettemin ter hoogte van het bovenlichaam heeft vastgehouden en is blijven gebruiken, is het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel zou oplopen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.⁴ Voor zover het middel klaagt dat het door de verdachte vasthouden van een uitgeklapt mes ter hoogte van het bovenlichaam met anderen in zijn nabije omgeving niet zonder meer de aanmerkelijke kans doet ontstaan op zwaar lichamelijk letsel bij die anderen, faalt het, omdat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het mes bleef gebruiken terwijl hij wist dat [betrokkene 1] zich in zijn nabije omgeving bevond en dat [betrokkene 3] zag dat de verdachte [betrokkene 1] in een draai met het mes in haar gezicht raakte.

17. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van de samenhang tussen de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten:

“Feiten 1 en 2: voorgezette handeling

18. Het hof heeft dit verweer met de volgende motivering verworpen:

19. Het in het middel aangevoerde geeft mij aanleiding langer stil te staan bij de leerstukken eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Deze leerstukken zijn in de recente rechtspraak van de Hoge Raad niet uitvoerig aan bod gekomen. Eén van de oorzaken daarvan is de ontwikkeling van de jurisprudentie onder invloed van art. 80a RO. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) in plaats van aan art. 55 Sr (eendaadse samenloop) of art. 56 Sr (voortgezette handeling) brengt niet mee dat de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. In veel gevallen heeft het hof immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling. In een dergelijk geval is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident. Indien in de cassatieschriftuur evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, is sprake van een geval dat de Hoge Raad schaart onder de zaken waarin toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.⁵

20. Het aantal recente zaken waarin de Hoge Raad zich inhoudelijk uitlaat over de toepassing van eendaadse samenloop en voortgezette handeling ten opzichte van meerdaadse samenloop is schaars. Zoals in het vervolg van deze conclusie nog aan de orde komt, wijkt de feitenrechtspraak soms af van de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in de bestuursrechtspraak komen vraagstukken van samenloop aan de orde. In het licht van het voorafgaande, bestaat naar mijn mening behoefte aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad op dit terrein. Om die reden zal ik in deze conclusie zaaksoverstijgende beschouwingen wijden aan de leerstukken van eendaadse samenloop en voortgezette handeling.⁶ Ik ben mij ervan bewust dat het middel zich toespitst op de voortgezette handeling. Niettemin betrek ik in deze beschouwingen ook de eendaadse samenloop. De twee rechtsfiguren hangen nauw met elkaar samen. Bovendien verdient de afbakening tussen deze twee rechtsfiguren nadere aandacht.

21. Art. 55, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.”

22. Wanneer één feit onder meer dan één strafbepaling is te rubriceren, wordt slechts één strafbepaling toegepast. In een dergelijk geval is sprake van eendaadse samenloop (concursus idealis). Minister Modderman maakte onderscheid tussen dit geval en het geval waarin meer feiten onder meer dan één strafbepaling vallen of meer dan één vergrijp van gelijke aard opleveren (meerdaadse samenloop of concursus realis).⁷ Aldus komt het bij de vraag of eendaadse samenloop kan worden aangenomen aan op de vraag of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 55, eerste lid, Sr voortkomt uit de wens dubbele bestraffing voor hetzelfde feit te voorkomen. In de memorie van toelichting werd in deze zin opgemerkt: “Niemand kan voor hetzelfde feit meer dan eens gestraft worden”.⁸ Uit deze opmerking blijkt het verband met het verbod op dubbele bestraffing bij niet-gelijktijdige vervolging: het Anrechnungsprinzip, dat onderdeel uitmaakt van het ne bis in idem-beginsel.⁹

23. In de loop der jaren is het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr aan verandering onderhevig geweest. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde bepaling gaf minister Modderman aan dat sprake was van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

24. In de wetsgeschiedenis werd aldus bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de gedraging, de fysieke eenheid: eendaadse samenloop was aanwezig “wanneer men met het ligchamelijk oog eene éénheid ziet en met het oog des geestes eene pluraliteit”.¹¹ Als dezelfde gedraging onder meer dan één strafbepaling was te rangschikken, was art. 55, eerste lid, Sr van toepassing.

25. De vroege rechtspraak over het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr sluit in verschillende opzichten aan bij de wetsgeschiedenis. In de eerste plaats wordt bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de fysieke eenheid, te weten de eenheid van tijd, plaats en handeling.¹² In de tweede plaats komt het in de wetsgeschiedenis onderstreepte verband tussen het ne bis in idem-beginsel en eendaadse samenloop tot uitdrukking doordat voor beide leerstukken eenzelfde feitsbegrip wordt gehanteerd.

26. In beide opzichten is de latere rechtspraak echter een andere koers gaan varen. De Hullu merkt op dat de invulling van het feitsbegrip aan de hand van de waarneembare gedraging ertoe leidde dat onredelijk vaak eendaadse samenloop werd aangenomen.¹³ In het bekende Oude Kijk in het Jatstraat-arrest uit 1932 neemt de Hoge Raad afstand van een louter fysieke invulling van het begrip ‘feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het ging in de zaak die leidde tot dit arrest om een automobilist die werd vervolgd wegens rijden zonder licht en rijden onder invloed van alcohol. Hoewel beide feiten zich gelijktijdig en op dezelfde plaats (kunnen) voordoen, achtte de Hoge Raad zulks niet doorslaggevend voor de vraag of sprake was van hetzelfde feit. Daartoe overwoog hij:

27. Uit dit arrest wordt duidelijk dat de omstandigheid dat sprake is van een fysieke eenheid ten aanzien van tijd en plaats nog niet meebrengt dat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het bewezen verklaarde wordt in dit verband bezien in zijn strafrechtelijk relevante betekenis. Deze invulling van het feitsbegrip is in de literatuur wel de “aspectenleer” genoemd. De rechtspraak over het feitsbegrip van art. 68 Sr volgde aanvankelijk deze koers.¹⁵

28. De aspectenleer betekende een scherpe koerswijziging. De reikwijdte van de eendaadse samenloop werd daardoor sterk beperkt. Bij een uiteenlopende strekking van de verschillende toepasselijke strafbepalingen is in die benadering geen sprake van eendaadse samenloop, ook al is er sprake van eenheid van tijd, plaats en handeling.¹⁶ Daarmee is afstand genomen van de nadruk op de fysieke eenheid die op grond van de wetsgeschiedenis als kenmerkend voor “een feit” in de zin van art. 55, eerste lid, Sr werd gezien. De aandacht verschuift naar de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Die strafrechtelijke betekenis kan op verschillende manieren worden ingevuld.¹⁷ Denkbaar is dat de nadruk wordt gelegd op het geschonden rechtsbelang of op de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Pompe merkt echter terecht op dat het tot het uiterste doorvoeren van de benadering waarin de strafrechtelijke betekenis leidend is voor het vaststellen of sprake is van één feit ertoe zou leiden dat het begrip feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr wordt vereenzelvigd met het begrip ‘strafbaar feit’.¹⁸ Daarmee zou de leer van de eendaadse samenloop haar betekenis hebben verloren, omdat deze nu juist in het leven is geroepen voor gevallen waarin één feit meer dan één strafbaar feit oplevert. Ook als de strekking bepalend wordt geacht, kan onderscheid worden gemaakt naar gelang het gaat om een toetsing van de strekking van de strafbepaling dan wel om een toetsing van de strekking van de gedraging als zodanig. In de eerste benadering staat de abstracte, strafrechtelijke betekenis centraal, terwijl in de tweede concrete, feitelijke elementen verweven zijn.¹⁹

29. In het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest gaf de Hoge Raad nog geen uitsluitsel over de precieze invulling van de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Uit latere rechtspraak volgt dat in dit verband de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen doorslaggevend zijn. Indien de strekkingen van de betrokken strafbepalingen uiteenlopen, is eendaadse samenloop in beginsel niet aan de orde.²⁰ Klachten in cassatie die ertoe strekken dat het hof ten onrechte art. 55, eerste lid, Sr niet heeft toegepast, stranden veelal op een verschil in strekking tussen de diverse strafbepalingen.²¹ Ter illustratie valt te wijzen op een zaak waarin was bewezen verklaard: 1) door bedreiging met geweld dwingen tot het afgeven van onder meer geld door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden en dreigend toe te voegen ‘portemonnee, rijden, pinnen’, en 2) wederrechtelijke vrijheidsberoving door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden. De Hoge Raad overwoog dat art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking komt omdat de artikelen 317 Sr (afpersing) en art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving) een verschillende strekking hebben.²²Zelfs twee onderdelen van dezelfde strafbepaling kunnen strekken ter bescherming van verschillende belangen. De verdachte die een theedoek in brand stak in een woning, waardoor zowel gemeen gevaar voor goederen als levensgevaar voor een ander ontstond, maakte zich schuldig aan twee verschillende strafbare feiten (strafbaar gesteld in art. 157, onder 1 en onder 2, Sr), in meerdaadse samenloop begaan.²³ Eendaadse samenloop bestond evenmin tussen een poging tot gekwalificeerde diefstal, waartoe de verdachte en zijn medeverdachten onder meer een vuurwapen en munitie voorhanden hebben, en het medeplegen van het voorhanden hebben van dezelfde voorwerpen in het kader van de voormalige Vuurwapenwet. De Hoge Raad oordeelde dat niet alleen de strekkingen van de desbetreffende strafbepalingen verschilden, maar ook, althans voor een deel, verschil bestond in plaats en derhalve van tijd tussen de bewezen verklaarde feiten.²⁴ Vanwege het verschil in strekking kon evenmin eendaadse samenloop bestaan tussen de voorbereiding van Opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie.²⁵ In een andere zaak waarin het hof meerdaadse samenloop had aangenomen, overwoog de Hoge Raad dat de strafbaarstellingen van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) en deelneming aan een aanval (art. 306 Sr) van elkaar verschillen.²⁶ Ook in een zaak waarin een valse bommelding (art. 142a, tweede lid, Sr) was gedaan door misbruik te maken van het alarmnummer (art. 142, tweede lid, Sr), was sprake van meerdaadse samenloop. De Hoge Raad oordeelde dat de strafbepalingen verschillende strekkingen hebben.²⁷

30. Eendaadse samenloop wordt wel aangenomen in gevallen waarin het bijvoorbeeld gaat om het invoeren, vervoeren en aanwezig hebben van dezelfde hoeveelheid drugs²⁸ of waarin met één gedraging meer dan één zedendelict wordt begaan.²⁹ Wanneer één gedraging meer objecten of gevolgen heeft, doordat er bijvoorbeeld meer dan één slachtoffer is, is in het kader van een materieel, door het gevolg bepaald delict sprake van meer normschendingen en moet meerdaadse samenloop worden aangenomen.³⁰ Niet de eenmalige handeling, maar de gevolgen worden toegerekend.³¹

33. Daarbij komt het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr lange tijd dezelfde inhoud gekend als dat in art. 68 Sr.³⁵ De Hoge Raad heeft de band tussen beide feitsbegrippen echter doorgesneden. In het zogenoemde Emmense bromfietser-arrest uit 1961 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr de deur geopend voor een ruimer feitsbegrip, met meer aandacht voor de feitelijke constellatie. Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens openbare dronkenschap, waarna hij werd vervolgd wegens rijden onder invloed van alcohol.³⁶ De strekking van beide strafbepalingen verschilt. De Hoge Raad oordeelde:

34. De rechtspraak inzake eendaadse samenloop heeft met deze nieuwe ontwikkeling geen gelijke tred gehouden. Twee jaar later, in het arrest Joyriding II, bevestigde de Hoge Raad dat de feitsbegrippen bij eendaadse samenloop en ne bis in idem niet langer hetzelfde waren en dat sprake kon zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel ook al is geen sprake van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. De Hoge Raad overwoog:

35. In februari 2011 heeft de Hoge Raad het toetsingskader voor de beoordeling of een tweede vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel verduidelijkt.³⁸ De Hoge Raad overwoog:

36. Een inhoudelijke verandering is met de verduidelijking in het overzichtsarrest niet beoogd. Ook naar huidig recht heeft het feitsbegrip bij ne bis in idem een ruimere reikwijdte dan dat bij eendaadse samenloop. Volgens de Hoge Raad komt art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking als de betrokken strafbepalingen een verschillende strekking hebben.³⁹ In het kader van art. 68 Sr bestaat daarentegen ruimte aan te nemen dat sprake is van één feit, ook al verschillen de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen van elkaar. Bij deze conclusie passen twee kanttekeningen.

37. In de eerste plaats komt ook in de recente rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr groot gewicht toe aan de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Daarbij gaat het meer specifiek om de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de verschillende delictsomschrijvingen strekken. Borgers stelt in dit verband dat de Hoge Raad in de arresten die zijn gewezen na het overzichtsarrest uit 2011 de juridische aard van de gedragingen sterk op de voorgrond plaatst. Volgens hem is de juridische aard van de feiten de belangrijkste – zo niet de beslissende – beoordelingsfactor.⁴⁰ Uit het overzichtsarrest volgt wel dat bij de beoordeling van de juridische aard van de feiten niet alleen de strekking van de toepasselijke strafbepalingen een rol speelt, maar dat ook belang wordt gehecht aan de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, omdat daarin volgens de Hoge Raad de aard van het verwijt tot uitdrukking komt, al zou in dit verband naar mijn mening eerder kunnen worden gedacht aan de ernst van het verwijt. Ook de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding is van belang. Een vergelijking van de feitelijke gedragingen lijkt eerst aan de orde te komen als er geen grote verschillen bestaan tussen de met de strafbepalingen te beschermen rechtsgoederen en de daarop gestelde strafmaxima. De Hoge Raad hanteert als vuistregel dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en / of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als de strekkingen van de strafbepalingen in het licht van de daarmee te beschermen rechtsgoederen en strafmaxima ver uiteenlopen, komt de Hoge Raad niet toe aan een vergelijking van de ten laste gelegde gedragingen.⁴¹

38. Een tweede kanttekening betreft het volgende. In 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin iets meer ruimte lijkt te worden gecreëerd voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen enigszins uiteenlopen.⁴² Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens schuldheling en schuldwitwassen. Dezelfde handelingen lagen aan de bewezenverklaringen ten grondslag. De Hoge Raad haalt de wetsgeschiedenis over de strafbaarstelling van witwassen aan. Hieruit blijkt dat de delictsomschrijvingen van heling en witwassen elkaar deels overlappen, zodat in bepaalde gevallen zowel een helingbepaling als een witwasbepaling van toepassing kan zijn. De officier van justitie kan in een dergelijk geval kiezen welk feit hij ten laste legt en of hij feiten alternatief ten laste legt. De Hoge Raad voegt daaraan toe:

39. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het niet langer uitgesloten kan worden geacht dat eendaadse samenloop wordt aangenomen in geval de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen niet identiek zijn, mits aan die strafbare feiten hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. Daarmee lijkt de feitelijke constellatie een compenserende betekenis te kunnen hebben in gevallen waarin de strekkingen van de strafbepalingen niet geheel overeenkomen. Een dergelijke benadering doet denken aan de invulling van het feitsbegrip in het kader van art. 68 Sr. Vergaande conclusies kunnen aan dit arrest evenwel niet worden verbonden. In de eerste plaats zijn de overwegingen in het arrest toegesneden op de verhouding tussen heling en witwassen. Zij zijn niet in algemene termen gegoten, zoals in het overzichtsarrest inzake ne bis in idem uit 2011. In het kader van de geschiedenis van de totstandkoming van de witwasbepalingen is in verband met de gezamenlijke vervolging van een gronddelict en witwassen benadrukt dat de samenloopbepalingen grenzen stellen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen.⁴³ Ook de Hoge Raad verwijst naar deze passage uit de wetsgeschiedenis. In de tweede plaats overweegt de Hoge Raad dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. Daarmee wordt een verschil in gradatie tot uitdrukking gebracht. Dat is wat anders dan dat beide bepalingen een verschillende strekking hebben. Toch biedt de lijn in dit arrest aanknopingspunten om te bezien of het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr aanpassing behoeft. Daartoe zal eerst kort aandacht worden besteed aan de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak.

40. De Graaf constateert dat rechtbanken en hoven in bepaalde gevallen eerder eendaadse samenloop aannemen dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden verwacht.⁴⁴ Zij wijst op situaties waarin de strekkingen van de overtreden delictsomschrijvingen (enigszins) uiteenlopen en toch eendaadse samenloop wordt aangenomen, zoals bij openlijke geweldpleging en mishandeling, beide bestaande in hetzelfde feitencomplex.⁴⁵ Daarbij merkt zij op dat een strafbaar feit in sommige gevallen automatisch gepaard gaat met een ander, terwijl aan de verdachte in wezen slechts één verwijt wordt gemaakt en het tweede feit hooguit het verwijt ter zake van het eerste feit inkleurt. Als voorbeeld noemt zij de bedreiging met een misdrijf (artikel 285 Sr) die plaatsvindt samen met (de poging tot) het plegen van datzelfde misdrijf. De rechtbank Noord-Holland nam eendaadse samenloop aan in een zaak waarin een poging tot verkrachting gepaard was gegaan met een mishandeling van het slachtoffer. De rechtbank was van oordeel dat de feiten zodanig met elkaar waren verweven en zozeer in elkaar opgingen dat sprake was van eendaadse samenloop.⁴⁶Kennelijk stond het verschil in strekking tussen beide strafbepalingen voor de rechtbank niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop en was voor de rechtbank de samenhang tussen het bewezen verklaarde zodanig dat naar haar oordeel sprake was van één feit.

43. Het verschil in grondslag van de samenloopregeling en de regeling van ne bis in idem vormt naar mijn mening geen krachtig argument voor een restrictiever feitsbegrip bij eendaadse samenloop dan bij ne bis in idem.⁴⁸ Daarbij komt dat geen sprake is van een geheel verschillende grondslag. In beide komt het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit tot uitdrukking. Zo kent Frankrijk geen bijzondere wettelijke regeling van eendaadse samenloop, maar wordt dit leerstuk in één adem genoemd met het ne bis in idem-beginsel. Van Hattum wijst er in dit verband op dat eendaadse samenloop en ne bis in idem in de Franse doctrine zijn te herleiden tot hetzelfde fundament, te weten het verbod van dubbele bestraffing. In lijn daarmee zijn de feitsbegrippen in beide leerstukken identiek.⁴⁹

44. Ook in Nederland gaan stemmen op om de feitsbegrippen in beide bepalingen weer gelijk te schakelen. Daarbij zijn verschillende benaderingen zichtbaar. Machielse merkt op dat het van elkaar losmaken van de beide leerstukken tot onduidelijkheid heeft geleid. Hij stelt in dit verband voor het feitsbegrip bij eendaadse samenloop en ne bis in idem gelijk te trekken op een zodanige manier, dat feiten die in meerdaadse samenloop zijn begaan steeds ook meer feiten in de zin van art. 68 Sr opleveren. Het feitsbegrip bij eendaadse samenloop wordt met andere woorden ook het feitsbegrip bij ne bis in idem. De beginselen van een behoorlijk strafproces, met name het rechtszekerheidsbeginsel, zouden in het kader van ne bis in idem een aanvullende beschermende rol moeten vervullen.⁵⁰ Meer recent zijn voorstellen gedaan om juist het feitsbegrip bij ne bis in idem centraal te stellen en dat ook in het kader van eendaadse samenloop te hanteren. Duker stelt dat ongeacht het verschil in doelstellingen tussen ne bis in idem en eendaadse samenloop het niet bezwaarlijk is om het antwoord op de vraag of feiten dermate met elkaar samenhangen dat de verdachte wegens die feiten slechts één keer mag worden vervolgd, ook leidend te laten zijn bij het antwoord op de vraag of bij gelijktijdige berechting slechts één strafbepaling mag worden toegepast. Hij meent ook dat het in sommige gevallen passend is om juist wanneer strafbepalingen niet wezenlijk van elkaar verschillen van eendaadse samenloop te spreken. Hij pleit ervoor het in het kader van artikel 68 Sr gehanteerde toetsingskader ook van toepassing te achten op de eendaadse samenloop.⁵¹ Ook Ouwerkerk bepleit een uitleg van het begrip ‘feit’ in art. 55 Sr die wordt afgestemd op de interpretatie van het feitsbegrip van art. 68 Sr. Een uiteenlopend feitsbegrip in beide bepalingen is volgens haar onwenselijk, omdat dit een coherent systeem van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor hetzelfde feit in de weg staat.⁵² Ten slotte toont ook De Graaf zich voorstander van een ruimere reikwijdte van de eendaadse samenloop. Van eendaadse samenloop zou sprake moeten zijn in geval in de bewezen verklaarde feiten slechts één verwijt aan de verdachte tot uitdrukking wordt gebracht. Daarbij wordt in het midden gelaten of de verruiming betekent dat daarmee de feitsbegrippen in de artikelen 55, eerste lid, Sr en 68 Sr dezelfde inhoud krijgen.

45. Uit een oogpunt van wetssystematiek heeft een eenduidige uitleg van het begrip ‘feit’ in het kader van de verschillende verschijningsvormen van de bescherming van de verdachte tegen meervoudige aansprakelijkstelling mijn voorkeur. Ik zie geen goede grond voor het huidige onderscheid. De omstandigheid dat de grondslagen van beide leerstukken niet geheel overeenkomen, vormt op zichzelf geen dwingend argument om uit te gaan van verschillende feitsbegrippen. Bij beide leerstukken is bovendien het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit aan de orde. Ik meen dat het genoemde arrest uit 2015 inzake de verhouding tussen witwassen en heling een goed aanknopingspunt biedt om bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop meer rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder indien het in wezen gaat om een identiek feitencomplex. Daarmee zou de uitleg van het feitsbegrip minder ver komen af te staan van hetgeen de ontwerper van het Wetboek van Strafrecht daarmee voor ogen heeft gestaan. Een terugkeer naar een opvatting waarin de materiële handeling doorslaggevend is, is bepaald onwenselijk. Daarmee wordt miskend dat hetgeen op dezelfde plaats en hetzelfde moment geschiedt wezenlijk verschillende verwijten in zich kan bergen. Het begrip ‘feit’ kan in de samenloopregeling niet los worden gezien van de strafrechtelijke betekenis daarvan.⁵³ Machielse noemt in dit verband het voorbeeld van het door rood licht rijden en het tegelijk veroorzaken van een dodelijk ongeval.⁵⁴ Een feitsbegrip waarbij de abstracte strekking van de toepasselijke strafbepalingen bepalend is, staat echter naar mijn mening te ver af van wat de wetgever met de eendaadse samenloop heeft beoogd, kan amper bescherming bieden tegen een cumulatie van bestraffing en draagt in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 68 Sr niet bij aan de inzichtelijkheid van het stelsel tot bescherming tegen meervoudige aansprakelijkstelling.

46. Gelet op het voorafgaande, geef ik de Hoge Raad in overweging bij de beoordeling of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr het toetsingskader dat in 2011 in het kader van art. 68 Sr is verduidelijkt van overeenkomstige toepassing te verklaren. Het begrip ‘verwijt’ neemt daarin een centrale rol in. De in 2011 verduidelijkte beoordelingsfactoren kunnen ook in het kader van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop dienstbaar zijn. Dat betekent dat niet uitgesloten is dat in gevallen waarin de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen licht uiteenlopen, gelet op de feitelijke samenhang in concreto, eendaadse samenloop wordt aangenomen. In geval van sterk uiteenlopende strekkingen van de bepalingen zal niet kunnen worden gesproken van één verwijt en zal eendaadse samenloop niet in aanmerking komen.⁵⁵

47. De vraag rijst hoe om te gaan met die gevallen waarin sprake is van een ernstig feit bij de uitvoering waarvan lichtere strafbare feiten met een andersoortige strekking worden gebruikt. Gesproken wordt in dit verband wel van ‘consumptie.’ Te denken valt aan vernieling van kleding in het kader van een poging doodslag. De strekking van beide strafbepalingen verschilt dusdanig, dat geen sprake zal zijn van één feit als bedoeld in de artikelen 68 en 55, eerste lid Sr. Het zou ook bepaald onwenselijk zijn als een vervolging wegens een poging tot doodslag zou afketsen op een – niet erg waarschijnlijke – eerdere vervolging wegens zaaksbeschadiging. Aan de andere kant zou kunnen worden verdedigd dat als beide feiten cumulatief worden ten laste gelegd en bewezen verklaard het verwijt ter zake van de vernieling als het ware wordt geabsorbeerd door het meer indringende en meeromvattende verwijt van de poging tot doodslag. Van één feit kan in dergelijke gevallen, waarin het verwijt als zodanig verschilt, bezwaarlijk worden gesproken. Ook in de verhouding tot de hierna te bespreken voortgezette handeling ligt het in de rede bij strafbepalingen met sterk uiteenlopende strekkingen niet uit te gaan van één feit. In dergelijke gevallen zal de rechter in het kader van de straftoemetingsvrijheid rekening kunnen houden met de feitelijke samenhang tussen beide feiten en met het verschil in strafwaardigheid.⁵⁶

48. Art. 56 Sr luidt als volgt:

49. De voortgezette handeling (het delictum continuatum) is voor het eerst in het Wetboek van Strafrecht van 1881 wettelijk verankerd. In de samenloopregeling die daarvóór was opgenomen in het Wetboek van Strafvordering, kwam de voortgezette handeling niet voor.⁵⁷Het zou te verwachten zijn dat de introductie van een dergelijke nieuwe rechtsfiguur gepaard zou zijn gegaan met handvatten voor de rechtspraktijk. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis bevat evenwel een helder toetsingskader. Aan de tekst van de wet valt te ontlenen dat, anders dan bij eendaadse samenloop, sprake dient te zijn van meer dan één feit. Bovendien kan daaruit worden afgeleid dat sprake dient te zijn van een zodanig verband tussen de feiten, dat zij als één geheel kunnen worden beschouwd. Hoe dat verband moet worden vastgesteld, blijft in het midden. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 56 Sr werpt hierop weinig licht. Aan de wetsgeschiedenis valt de volgende toelichting te ontlenen:

50. Anders dan de woorden “één (voortgezet) misdrijf” suggereren, gaat het bij een voortgezette handeling om meer bewezen verklaarde strafbare feiten. Deze feiten zijn in een zodanig verband met elkaar begaan, dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Daarin verschilt de voortgezette handeling van het voortdurend delict, dat juist als één strafbaar feit wordt beschouwd. De voortgezette handeling vormt een constructie die van invloed is op het strafplafond.⁵⁹ Wel moet in de kwalificatie tot uitdrukking komen dat de bewezen verklaarde feiten als voortgezette handeling zijn begaan.⁶⁰

51. De term ‘voortgezette handeling’ veronderstelt enig tijdsverloop tussen de feiten. Ook daarin verschilt de voortgezette handeling van de eendaadse samenloop, die immers eenheid van tijd verlangt.⁶¹ Van Bemmelen en Van Hattum spreken van een “een voortzetting van eenmaal aangevangen misdadig gedrag”.⁶² Aan art. 55, eerste lid, Sr ligt een feitelijke eenheid ten grondslag (een “natuurlijke handelingseenheid”⁶³), terwijl ten aanzien van de voortgezette handeling wordt gesproken over een “rechtliche Handlungseinheit”: een door de wetgever geconstrueerde eenheid om tot hetzelfde rechtsgevolg te komen als wanneer sprake is van eendaadse samenloop. Dat rechtsgevolg is de absorptie van straffen: hoewel sprake is van één feit, wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.⁶⁴

52. In de wetsgeschiedenis komt de ratio van art. 56 Sr niet uitdrukkelijk aan de orde.⁶⁵ Remmelink meent dat “de billijkheid eist dat als iemand zich één keer ‘heeft laten gaan’ en daarbij op één tijdstip of vlak achter elkaar meerdere strafrechtelijke brokken gemaakt heeft hij zich niet voor al deze scherven afzonderlijk moet verantwoorden”.⁶⁶ In elk geval kan worden geconcludeerd dat het nauwe verband tussen de toepasselijke feiten in de ogen van de wetgever klaarblijkelijk rechtvaardigt dat daaraan ten aanzien van de straftoemeting hetzelfde rechtsgevolg wordt verbonden als aan eendaadse samenloop.⁶⁷ Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat het verband tussen de feiten daarin is gelegen dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit, terwijl het gaat om gelijksoortige feiten.

53. Deze ratio van de regeling van de voortgezette handeling is niet verschoond van kritiek gebleven. De Hullu merkt op dat “waar de hele samenloopregeling op redelijkheid en billijkheid is gebaseerd, die kwalificaties op de voortgezette handeling niet direct van toepassing [zijn]”.⁶⁸ Hij vraagt zich af waarom de psychische omstandigheid dat sprake is van één wilsbesluit grond zou moeten vormen voor de absorptie van de straffen en trekt een vergelijking met het (grote) aantal gevallen waarin sprake is van meerdaadse samenloop terwijl de strafbare feiten gelijktijdig worden begaan. Illustratief is het voorbeeld van de verdachte die in een kort tijdsbestek twee mensen na elkaar doodschiet, daarbij handelend vanuit één wilsbesluit (voortgezette handeling) en de verdachte die twee mensen met één kogel gelijktijdig doodt (meerdaadse samenloop). In het laatste geval geldt ingevolge de artikelen 57 e.v. Sr een hoger strafmaximum dan in het eerste.

54. De wetgever heeft aan de rechter veel vrijheid gelaten om te bepalen of sprake is van een voortgezette handeling. Hij geeft alleen aan dat het moet gaan om “elkander snel opvolgende handelingen” en dat de strafbare feiten “de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit”. Hieruit volgt volgens minister Modderman dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan wanneer het gaat om meer “gelijksoortige feiten”. In het andere geval kunnen de feiten volgens hem niet voortvloeien uit hetzelfde “ongeoorloofd opzet”. De eisen worden wel samengevat als “eenheid van besluit” en “gelijksoortigheid”.⁶⁹ Deze aspecten lijken met elkaar samen te hangen: als de feiten niet gelijksoortig zijn, zullen deze ook niet snel de uitdrukking vormen van één ongeoorloofd besluit. De minister gaf al aan dat aan diefstal en mishandeling nooit hetzelfde ongeoorloofd “opzet” ten grondslag kan liggen.⁷⁰ Hetzelfde geldt als feiten elkaar in tijd niet snel opvolgen. De kans is dan groot dat aan elk strafbaar feit een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag ligt.⁷¹

55. Niet wordt toegelicht wanneer sprake is van één ongeoorloofd besluit. In de wetsgeschiedenis worden de termen ‘besluit’ en ‘opzet’ door elkaar gebruikt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van belang is of de feiten de uiting zijn van één en hetzelfde ongeoorloofd wilsbesluit.⁷² Ook de term ‘wilsbesluit’ doet aan – onvoorwaardelijk – opzet denken. Daarmee rijst wel de vraag hoe de voortgezette handeling zich verhoudt tot bijvoorbeeld culpoze delicten. Machielse merkt in dit verband op dat in gevallen waarin delicten min of meer onbewust zijn begaan het denkbaar is dat zij uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding (‘besluit’) voortkomen en er dus gronden zijn om art. 56 Sr van toepassing te achten.⁷³

56. De term ‘voortgezette handeling’ suggereert voorts ten onrechte dat de toepassing van het leerstuk op omissiedelicten, waarin een nalaten en niet een handelen strafbaar is gesteld, is uitgesloten. De Hoge Raad heeft deze beperking, die niet met de hiervoor besproken ratio van het leerstuk in overeenstemming is, terecht niet aanvaard. In een arrest uit 1929 ging om een verdachte die gedurende ruim twee maanden herhaaldelijk had verzuimd als fabrikant de inslag van ruwe tabak in een register op te tekenen. Het betrof aldus een omissiedelict. De Hoge Raad oordeelde dat uit het bezigen van de term ‘voortgezette handeling’ geenszins mag worden afgeleid dat de toepassing van art. 56 Sr bij omissiedelicten is uitgesloten.⁷⁴ ‘Wilsbesluit’ veronderstelt een meer concrete psychische relatie tot het feit dan ‘overtuiging’. Onvoldoende voor het aannemen van één wilsbesluit is dat een bepaalde onveranderd gebleven overtuiging of gezindheid ten grondslag ligt aan verschillende strafbare feiten.⁷⁵ Een lang tijdsverloop tussen de bewezen verklaarde feiten vormt een contra-indicatie voor het aannemen van één ongeoorloofd wilsbesluit.⁷⁶

57. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat minister Modderman ervan uitging dat de eis dat verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit meebrengt dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan in geval van gelijksoortige feiten. Bij de bespreking van de eendaadse samenloop kwam al aan de orde dat bij een samenhangend feitencomplex sprake kan zijn van verschillende strafbepalingen met een uiteenlopende strekking. Ook in geval van chronologisch kort op elkaar volgende handelingen kan sprake zijn van een dergelijke feitelijke samenhang. Te denken valt aan de diefstal van verdovende middelen en het vervolgens verkopen daarvan. In een dergelijk geval zou de diefstal ingegeven kunnen zijn door de direct daarop volgende verkoop. Van gelijksoortige feiten is echter geen sprake. Machielse merkt in dit verband op dat voor het aannemen van een voortgezette handeling niet voldoende is dat het ene misdrijf het gevolg is van het andere en strekt tot het bereiken van een nog niet verkregen resultaat of tot het behoud van een verkregen resultaat. In dit geval is sprake van “eenheid van einddoel, wel te onderscheiden van eenheid van besluit”.⁷⁷ Ook zou kunnen worden betoogd dat het criterium dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit in dit verband weinig geschikt voorkomt om te bepalen welke feiten wel en welke niet in samenhang met elkaar bezien een voortgezette handeling kunnen opleveren. Tegelijk spreekt uit de wetsgeschiedenis de bedoeling van de wetgever deze rechtsfiguur te beperken tot soortgelijke feiten. Het wekt dan ook geen verwondering dat de voorwaarde van gelijksoortigheid van de delicten in de rechtspraak een eigen leven is gaan leiden, naast en niet ter invulling van de voorwaarde dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit. Daarmee is de vraag naar de gelijksoortigheid van de delicten een rechtsvraag geworden, die door de Hoge Raad kan worden beantwoord.⁷⁸ Eenzelfde ontwikkeling zagen wij al bij de beoordeling van de strekkingen van de strafbepalingen in het kader van de eendaadse samenloop. Voor het overige heeft de beoordeling van het verband tussen de feiten, in het bijzonder of sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit, een feitelijk karakter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.⁷⁹ Dat verklaart waarom bijvoorbeeld de invoer en vervoer van dezelfde partij drugs in het ene geval kan worden aangemerkt als een eendaadse samenloop en in het andere als een voortgezette handeling.⁸⁰

58. Resteert de vraag wanneer feiten als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt. Duidelijk is dat het bij voortgezette handeling, anders dan bij eendaadse samenloop, kan gaan om feiten die onder dezelfde strafbepaling kunnen worden gerubriceerd. Maar het kan ook gaan om verschillende strafbepalingen. Dat komt ook tot uitdrukking in de formulering van art. 56 Sr, voor zover daarin is bepaald dat slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dan rijst de vraag wanneer feiten gelijksoortig zijn. In de oudere rechtspraak wordt in dit verband mede de gelijksoortigheid van de handelingen genoemd, terwijl in latere rechtspraak de nadruk lijkt te liggen op de beoordeling van de gelijksoortigheid van de strafbare feiten als zodanig. In een zaak uit 1913 was een postbode veroordeeld wegens het openen van een brief (art. 372 oud Sr) en het vervolgens wijzigen van de inhoud daarvan (art. 373 oud Sr). Volgens de Hoge Raad was geen sprake van “gelijksoortige handelingen opleverende gelijksoortige strafbare feiten” en daarmee niet van een voortgezette handeling.⁸¹ In een zaak uit 1939 oordeelde de Hoge Raad dat het verboden vervoer van papier en het daarna doen plegen van dit vervoer geen voortgezette handeling konden opleveren, omdat deze niet van “gelijksoortige aard” waren.⁸² In een zaak waarin de verdachte (onder meer) drugs had geruild tegen gestolen goederen, oordeelde de Hoge Raad dat tussen de overtreding van art. 2 Opiumwet en art. 416 Sr geen voortgezette handeling kon bestaan, omdat geen sprake was van soortgelijke feiten.⁸³ Een vergelijkbaar oordeel volgde in een zaak waarin het ging om het kopen van uit misdrijf afkomstige vuurwapens en het voorhanden hebben van die vuurwapens. Nu de strekking van art. 416 Sr een geheel andere is dan die van art. 3 jo. art. 12 Vuurwapenwet 1919, kunnen de bewezen verklaarde gedragingen volgens de Hoge Raad geen voortgezette handeling opleveren.⁸⁴ In een andere zaak, waarin art. 140 Sr en een aantal opiumwetdelicten bewezen waren verklaard, getuigde het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voortgezette handeling volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.⁸⁵ Meer recent oordeelde de Hoge Raad dat de artikelen 317 Sr (afpersing) en 285 Sr (bedreiging) verschillende strekkingen hebben, zodat noch art. 55, eerste lid, Sr, noch art. 56 Sr voor toepassing in aanmerking komt.⁸⁶Een voortgezette handeling kan wel bestaan tussen de invoer en het verdere vervoer van drugs. Zo kon het hof volgens de Hoge Raad oordelen dat het binnen Nederland brengen en vervolgens binnen Nederland verder vervoeren van heroïne als een voortgezette handeling moest worden beschouwd, welk oordeel in cassatie niet verder kon worden getoetst.⁸⁷ In 2015 oordeelde de Hoge Raad dat niet is uitgesloten dat de delicten heling en witwassen in voortgezette handeling worden begaan, “indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt”.⁸⁸ Dit arrest kwam bij de bespreking van de eendaadse samenloop al aan de orde.

59. De vraag komt op hoe de eis van soortgelijkheid zich verhoudt tot de beoordeling van de strekking van de strafbepalingen in het kader van de regeling van de eendaadse samenloop. Die vraag wordt in de literatuur verschillend beantwoord. De Hullu benadrukt de gelijkenis tussen beide criteria en stelt zich op het standpunt dat in gevallen waarin de in het geding zijnde strafbepalingen een verschillende strekking hebben noch eendaadse samenloop noch voortgezette handeling voor toepassing in aanmerking komt.⁸⁹ In verschillende van de hiervoor beschreven arresten lijkt de Hoge Raad de strekking van de strafbepalingen inderdaad rechtstreeks te relateren aan de gelijksoortigheid van de feiten.⁹⁰Machielse meent daarentegen dat deze eis niet geheel samenvalt met die van eenzelfde strekking bij eendaadse samenloop, omdat de Hoge Raad de soortgelijkheid als zelfstandig criterium benoemt voor de voortgezette handeling en de gelijke strekking reserveert voor de eendaadse samenloop.⁹¹ Knigge en Wolswijk stellen dat gelijksoortigheid van de delicten een iets strenger criterium is dan de voor het aannemen van eendaadse samenloop geldende voorwaarde van een gelijke strekking van de delicten. Volgens hen kan bij delicten met een verschillende strekking van voortgezette handeling zeker geen sprake zijn.⁹²

60. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geen steun te vinden voor het standpunt dat de Hoge Raad de genoemde criteria voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling op verschillende wijzen invult. In het bijzonder zie ik geen aanknopingspunten voor de stelling dat het vereiste van soortgelijke feiten strikter zou worden ingevuld dan het toetsingskader bij eendaadse samenloop. Sinds HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 kan evenmin worden volgehouden dat bij licht uiteenlopende strekkingen van de strafbepalingen het aannemen van een voortgezette handeling uitgesloten zou zijn. Hoewel de strekkingen van witwassen en heling niet geheel met elkaar overeenkomen, acht de Hoge Raad bij deze combinatie van feiten niet uitgesloten dat sprake is van eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Als de strekkingen van beide strafbepalingen sterk uiteenlopen, is zowel eendaadse samenloop als voortgezette handeling uitgesloten.⁹³

61. De Graaf wijst erop dat in de feitenrechtspraak soms een voortgezette handeling wordt aangenomen in situaties waarin het eerste delict wordt begaan teneinde het tweede te kunnen begaan, ook als de strafbepalingen niet als gelijksoortig kunnen worden beschouwd.⁹⁴ Zij wijst daartoe onder meer op een zaak waarin sprake was van diefstal (van cocaïne) met geweld terwijl het feit de dood tot gevolg heeft en het daaropvolgende opzettelijk aanwezig hebben van die gestolen cocaïne.⁹⁵ De rechtbank Noord-Holland beschouwde het teweegbrengen van een ontploffing in het kader van een plofkraak en de hierop volgende (poging tot) diefstal met braak als een voortgezette handeling.⁹⁶ De maatstaf of sprake is van gelijksoortige feiten lijkt in deze uitspraken naar de achtergrond verdrongen dan wel op een veel meer feitelijke manier te worden ingevuld dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad mag worden verwacht. In dit verband wijs ik ook op opvatting van de minister in het kader van de herziening van de witwaswetgeving dat de combinatie van witwassen en het grondmisdrijf een voortgezette handeling kan opleveren. Hij baseerde deze opvatting op de veronderstelling dat voor een voortgezette handeling nodig is dat het gaat om “één en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit en om gedragingen van gelijke aard.”⁹⁷ Deze veronderstelling strookt niet met de hiervoor besproken, juridische invulling van het criterium dat sprake moet zijn van gelijksoortige feiten.

62. In het voorafgaande heb ik het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr tegen het licht gehouden en bepleit dat aansluiting wordt gezocht bij het feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr. Daarmee komt er ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen licht uiteenlopen. Het komt mij voor dat een vergelijkbare accentverschuiving bij de voortgezette handeling aanbeveling verdient. Hoewel in de rechtspraak van de Hoge Raad de eis van soortgelijkheid van de feiten in de zin van art. 56 Sr zelfstandig wordt benoemd, volgt uit die rechtspraak niet dat daaraan een andere betekenis toekomt dan aan de strekking van de betrokken strafbepalingen in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit een oogpunt van wetssystematiek ligt het in de rede de invulling van de maatstaf van gelijksoortigheid van de feiten af te stemmen op de juridische dimensie van het feitsbegrip van art. 55, eerste lid, Sr en daarmee op hetgeen de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest uit 2011 over het begrip ‘feit’ in art. 68 Sr heeft overwogen ten aanzien van de “juridische aard van de feiten”.⁹⁸ Dat zou betekenen dat in geval van het licht uiteenlopen van de strekkingen van de betrokken strafbepalingen nog niet is uitgesloten dat een voortgezette handeling wordt aangenomen. Een aanknopingspunt voor een dergelijke benadering valt te vinden in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.⁹⁹ Een vergaande verruiming van het toepassingsbereik van de voortgezette handeling levert dat niet op en komt mij ook onwenselijk voor. Daarbij speelt een rol dat de ratio van de voortgezette handeling en de rechtvaardiging van een lager strafmaximum in geval van twee op hetzelfde wilsbesluit gebaseerde, gelijksoortige feiten niet zonneklaar is.¹⁰⁰ Zoals opgemerkt, ligt het niet in de rede de – in de wetsgeschiedenis benadrukte – eis van soortgelijkheid van de feiten te laten varen.

Toepassing op de voorliggende zaak

65. Het middel kan niet slagen. Daartoe wijs ik er in de eerste plaats op dat het belang van de verdachte bij het middel niet evident is. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van voortgezette handeling. In de cassatieschriftuur is evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep opgenomen, zodat onvoldoende belang bij het middel bestaat.¹⁰³

“9a DE BENADEELDE PARTIJ [betrokkene 2]