Parket bij de Hoge Raad, 17-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:776, 14/00826

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 17 maart 2015

Datum publicatie: 29 maart 2016

ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:776

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:515, Gevolgd

Zaaknummer: 14/00826

Inhoudsindicatie

HR stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over art. 11 van de Terugkeerrichtlijn en houdt iedere verdere beslissing aan.

Conclusie

Nr. 14/00826

Zitting: 17 maart 2015

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 22 november 2013 door het gerechtshof Amsterdam wegens zeven feiten, telkens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt dat verdachte niet schuldig had mogen worden geacht aan het verblijf als ongewenst vreemdeling in Nederland in de jaren 2011 en 2012, althans dat hem ter zake van deze feiten geen straf had mogen worden opgelegd. Het gaat om een rechtsklacht waarin centraal staat aan welke ingangsdatum de vijfjaarstermijn van het inreisverbod ingevolge de Terugkeerrichtlijn is gebonden. De klacht berust op de opvatting dat Nederlandse ongewenstverklaringen die zijn opgelegd en in werking zijn getreden vóór 25 december 2010 gelet op artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn, zijn gebonden aan de maximale duur die daarin aan de inreisverboden is gesteld. Dit zou voor de ongewenstverklaring van de verdachte betekenen dat deze niet meer als grondslag voor bestraffing zou kunnen dienen indien zij langer dan vijf jaar voorafgaand aan deze datum is uitgevaardigd en in werking getreden. 25 december 2010 is de datum dat de Terugkeerrichtlijn had moeten zijn omgezet. Aan Nederlandse ongewenstverklaringen die vijf jaar vóór 25 december 2010 zouden zijn uitgevaardigd, zou met ingang van die datum alle rechtsgevolgen moeten worden ontzegd tenzij de duur van de ongewenstverklaring vóór die datum is vastgesteld of had kunnen worden vastgesteld op een langere duur dan vijf jaren omdat de betrokken vreemdeling een ernstig gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid zoals is bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Het in het bestreden arrest besloten liggende andersluidende oordeel van het hof zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd.
De steller van het middel baseert het in het middel verwoorde standpunt op de uitspraak van het HvJ EU in de zaken van Filev en Osmani tegen Duitsland van 19 september 2013 (C-297/12),¹ met name op de volgende verklaringen voor recht:

“

1. Artikel 11. lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling zoals artikel 11, lid 1, van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, die voor de toekenning van de beperking van de duur van een inreisverbod vereist dat de betrokken onderdaan van een derde land een aanvraag indient om een dergelijke beperking te krijgen.

2. Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnen gekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij de onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3. Richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat deze eraan in de weg staat dat een lidstaat bepaalt dat een uitzetting- of verwijderingsmaatregel die tenminste vijf jaar voorafgaat aan het tijdvak tussen de datum waarop deze richtlijn had moeten zijn omgezet en de datum waarop deze omzetting daadwerkelijk is verricht, later opnieuw als basis kan dienen voor strafvervolgingen, wanneer voornoemde maatregel was gebaseerd op een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 3. lid 2 sub b., van de richtlijn, en die lidstaat heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid waarin deze bepaling voorziet.”

5. In de toelichting op het middel wordt, puntsgewijs samengevat, de volgende redenering gevolgd:

-: de ongewenstverklaring van verdachte van 23 oktober 2002, die hem op 17 april 2003 is uitgereikt behelst een inreisverbod zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn;
-: dit inreisverbod is vóór 25 december 2010, de datum waarop de implementatietermijn voor de Richtlijn verstreek dan wel vóór 31 december 2011, de datum waarop de Terugkeerrichtlijn in Nederland is omgezet, niet vastgesteld op een bepaalde termijn langer dan vijf jaren op grond van de overweging dat verdachte een ernstige bedreiging zou vormen voor de openbare orde;
-: het HvJ EU heeft in de zaak Filev en Osmani zijn oordeel niet beperkt tot inreisverboden die ter gelegenheid van uitzetting zijn opgelegd of inreisverboden die zijn gevolgd door een daadwerkelijk verlaten door de betrokken vreemdeling van het grondgebied van de lidstaat;
-: bij de maximale duur van een inreisverbod moet rekening worden gehouden met het tijdvak voordat de richtlijn van toepassing is geworden, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan het doel van art. 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn;
-: als gevolg hiervan geldt voor alle rechtsgevolgen van “overjarige” inreisverboden voor zover die meer dan vijf jaren vóór 25 december 2010 dan wel 31 december 2011 zijn opgelegd, dat daaraan met ingang van die datum alle rechtsgevolgen moet worden ontzegd behalve als er sprake is van een ernstig bedreiging van de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid;
-: het voorgaande geldt temeer nu art. 66, vierde lid, Vreemdelingenwet, dat bepaalt dat de duur van een inreisverbod wordt berekend met ingang van de datum van vertrek uit Nederland, ten tijde van de omzetting van de Terugkeerrichtlijn op 31 december 2011 nog niet bestond, zodat het geen rechtsgevolgen kan hebben voor oude ongewenstverklaringen;
-: deze rechtsgevolgen kunnen op grond van overweging 55 van de uitspraak van het HvJ EU in de zaken Filev en Osmani ook niet herleven omdat dit een verslechtering van de situatie van de betrokken vreemdeling zou meebrengen;
-: de conclusie is dat ongewenstverklaringen die meer dan vijf jaar vóór 25 december 2010 (dan wel 31 december 2011)² in werking zijn getreden en waarvan de duur niet tijdig op een termijn van langer dan vijf jaar is vastgesteld ieder rechtsgevolg moet worden ontzegd. Het hof heeft in weerwil hiervan aan verdachte een straf opgelegd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;

- ook al is hetgeen in cassatie naar voren is gebracht in feitelijke aanleg niet aangevoerd, het hof had het recht ambtshalve op juiste wijze moeten toepassen.

6. Nadat de cassatieschriftuur in onderhavige zaak is binnengekomen, heeft de Hoge Raad op 4 november 2014 de aan het middel ten grondslag liggende rechtsvraag beslecht.³ Volgens de Hoge Raad kan een vóór de datum van inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd slechts met een inreisverbod worden gelijkgesteld – in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren – indien en voor zover de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Hierbij handhaaft de Hoge Raad het in zijn arrest van 21 mei 2013 geformuleerde uitgangspunt omtrent het aanvangsmoment van de termijn waaraan een inreisverbod is verbonden. Daarbij heeft de Hoge Raad aansluiting gezocht bij hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vw 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod. Ingevolge het vierde lid wordt de duur berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.⁴ In mijn conclusie voor het arrest van 4 november 2014 heb ik ambtshalve, in grote lijnen overeenkomstig hetgeen in het middel wordt betoogd, bepleit dat uit het arrest HvJ EU 19 september 2013 (C-297/1 2) inzake Filev en Osmani tegen Duitsland moet worden afgeleid dat het voor de berekening van de geldigheidsduur van een besluit inhoudende een inreisverbod er niet toe doet of de vreemdeling het grondgebied van de betrokken lidstaat al dan niet heeft verlaten. Naar mijn mening zou de datum van uitvaardiging van de ongewenstverklaring als aanvangsdatum van de termijn moeten gelden. Daarbij heb ik voorgesteld, indien de Hoge Raad hierover twijfelt, het HvJ EU prejudiciële vragen voor te leggen.⁵ De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2014 mijn interpretatie van het arrest van het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani niet gevolgd en is, zonder daar overigens een overweging aan te wijden, evenmin overgegaan tot het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Ik zou het hierbij kunnen laten en dienovereenkomstig kunnen concluderen dat het middel, dat berust op de opvatting dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die bij het verstrijken van de implementatietermijn meer dan vijf jaren oud waren (ook al heeft de betrokken vreemdeling het land niet verlaten) niet slaagt vanwege het oordeel hierover van de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2014.

7. In de cassatieschriftuur wordt echter het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen gedaan. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt, nadat uitvoerig – zoals hiervoor onder 5 samengevat – is uiteengezet welke betekenis volgens de steller van het middel toekomt aan de zaken Filev en Osmani voor de rechtsgeldigheid van de ongewenstverklaring, aangevoerd:

“Indien hierover niettemin mocht worden getwijfeld, dan meen ik dat het stellen van een of meer prejudiciële vragen aangewezen is.

Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani kan dan immers niet worden gezegd dat "de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan", (HvJ EU 6 oktober 1982, 283/81, inzake CILFIT) zodat het stellen van dergelijke vragen achterwege kan blijven.”

8. De verdachte heeft met andere woorden verzocht een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EU over de uitleg van de in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn gestelde duur van het inreisverbod.

9. Daarom wil ik deze gelegenheid aangrijpen om aan de orde te stellen of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn, gelet op het arrest van HvJ EU in Filev en Osmani, evident juist is in die zin dat deze uitleg zonder tussenkomst van het HvJ EU zonder enige twijfel als juist moet worden beschouwd. Ik sluit niet uit dat het HvJ EU tot een gelijkluidende uitleg kan komen, al stel ik mij op een ander standpunt, maar het gaat mij er in de eerste plaats om dat de regels van het Unierecht worden gevolgd. Het Unierecht brengt naar mijn mening mee dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2014 niet tot de gegeven uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn had mogen komen zonder deze vraag voor te leggen aan het HvJ EU en dat de Hoge Raad dat naar aanleiding van de rechtsvraag die nu voorligt alsnog moet doen. Ik zal dat hieronder toelichten.

10. Op grond van art. 267 VWEU⁶ zijn rechterlijke instanties waarvan beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals de Hoge Raad in onderhavige zaak, verplicht een vraag tot uitlegging van een bepaling van Unierecht voor te leggen aan het HvJ EU als een kwestie in dat verband wordt opgeworpen in een aanhangige zaak. Dit is om te voorkomen dat de rechtspraak zich in een lidstaat ontwikkelt in strijd met het Unierecht. Deze verplichting geldt echter alleen als de verwijzende rechter een beslissing op het opgeworpen vraagpunt noodzakelijk acht om tot zijn uitspraak te komen. Op grond van het CILFIT-arrest van het HvJ EU⁷ vervalt de verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen slechts dan, als de rechter heeft vastgesteld dat de betreffende Uniebepaling al door het HvJ EU in een vrijwel identiek geval is uitgelegd in een prejudiciële procedure (acte éclairé) of de toepassing van gemeenschapsrecht “zo evident” is, “dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan” omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost (acte clair).⁸ Daarbij legt het HvJ EU de lat blijkens overweging 16 van het CILFIT-arrest hoog, door te overwegen:

"16. Tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-Staten en voor het Hof van Justitie. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen”.

11. Het bestaan van acte clair mag dus niet al te snel worden aangenomen en er moet volgens het CILFIT-arrest rekening worden gehouden met de verschillende taalversies van het Verdrag, de eigen terminologie van het Europese recht en de context van de bepaling waar het om gaat.

12. Het EHRM heeft het belang van het stellen van prejudiciële vragen onderstreept door het ongemotiveerd voorbijgaan aan een verzoek daartoe in strijd te achten met het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM. In de zaak Dhabi t. Italië ⁹ heeft het EHRM hieromtrent meer specifiek het volgende overwogen:

“31. The Court points out that in the case of Vergauwen and Others v. Belgium ((dec.), no. 4832/04, §§ 89-90, 10 April 2012) it set forth the following principles:

– Article 6 § 1 requires the domestic courts to give reasons, in the light of the applicable law, for any decision refusing to refer a question for a preliminary ruling;

– when the Court hears a complaint alleging a violation of Article 6 § 1 on this basis, its task consists in ensuring that the impugned refusal has been duly accompanied by such reasoning;

– whilst this verification has to be made thoroughly, it is not for the Court to examine any errors that might have been committed by the domestic courts in interpreting or applying the relevant law;

– in the specific context of the third paragraph of Article 234 of the Treaty establishing the European Community (current Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)), this means that national courts against whose decisions there is no judicial remedy under national law, and which refuse to request a preliminary ruling from the CJEU on a question raised before them concerning the interpretation of European Union law, are required to give reasons for such refusal in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU. They must therefore indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant, that the European Union law provision in question has already been interpreted by the CJEU, or that the correct application of EU law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt.

32. In the present case the applicant requested the Court of Cassation to seek a preliminary ruling from the CJEU as to whether, under Article 65 of the Euro-Mediterranean Agreement, a Tunisian worker could be refused the family allowance provided for by section 65 of Law no. 448 of 1998 (see paragraphs 10 and 12 above). As no judicial appeal lies against its decisions under domestic law, the Court of Cassation was under a duty to give reasons for its refusal to request a preliminary ruling, in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU.

33. The Court has examined the Court of Cassation judgment of 15 April 2008 and found no reference to the applicant’s request for a preliminary ruling to be sought or to the reasons why the court considered that the question raised did not warrant referral to the CJEU. It is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored (see, conversely, Vergauwen and Others, cited above, § 91, where the Court found that the Belgian Constitutional Court had duly provided reasons for refusing to refer questions for a preliminary ruling). The Court observes in this connection that the reasoning of the Court of Cassation contains no reference to the case-law of the CJEU.

34. That finding is sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”

13. Tot slot speelt in deze zaak nog het meer cassatietechnische punt dat hetgeen in het middel naar voren wordt gebracht, niet met zoveel woorden in feitelijke aanleg is bepleit. Dit wordt door de steller van het middel onderkend. Ik deel zijn standpunt dat, nu het gaat om de toepassing van Unierecht, dit in cassatie niet kan worden tegengeworpen omdat de rechter ambtshalve dient na te gaan of een nationale wettelijke regeling in overeenstemming is met een rechtstreeks werkende bepaling uit een richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken. Dat hoeft niet door partijen te worden aangevoerd.¹⁰ Mocht dit toch als een beletsel worden gezien om op de klacht die in het middel wordt geformuleerd in te gaan, dan wil ik hetgeen in cassatie wordt aangevoerd ambtshalve overnemen en opwerpen, gelet op het belang van een uniforme uitleg van het Unierecht en het belang van het verkrijgen van duidelijkheid voor de rechtspraktijk.

14. Voordat ik hier verder op inga wil ik nog vermelden dan ik me heb afgevraagd of de maximale duur van vijf jaren wel van toepassing is op de onderhavige zaak gelet op de inhoud van de ongewenstverklaring van 22 oktober 2002. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat de ongewenstverklaring valt onder de uitzondering waarin art. 11 lid 2 Terugkeerlijn voorziet, namelijk dat de duur van een inreisverbod meer dan vijf jaar kan bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Voor alle duidelijkheid: ingevolge art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dient een inreisverbod altijd aan een bepaalde termijn te zijn gebonden.

15. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat de ongewenstverklaring is gegeven op basis van het toen van kracht zijnde art. 67 lid 1 aanhef en onder c Vw 2000. Dat blijkt uit de tekst van de ongewenstverklaring zoals die onder 2 door het hof voor het bewijs is gebruikt. Dat wil zeggen dat de vreemdeling naar het oordeel van de Minister “een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid” zoals dat destijds was aangegeven in art. 67 lid 1 aanhef en onder c (oud) Vw 2000.

16. Ik ben de mening toegedaan dat deze maatstaf een andere is dan de maatstaf die wordt aangelegd om af te wijken van de vijf-jaar termijn in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Daarin staat namelijk dat de duur meer dan vijf jaar kan bedragen indien de onderdaan van een derde land “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”. Een “gevaar voor” lijkt mij niet zonder meer telkens “een ernstige bedreiging” op te leveren.

17. Toch zou geredeneerd kunnen worden dat de vreemdeling in de onderhavige zaak naar de huidige toepasselijke maatstaf ook had kunnen worden aangemerkt als “een ernstige bedreiging”. Art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn is geïmplementeerd met art. 6.5a Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb 2000). In lid 5 is bepaald dat de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren bedraagt indien het betreft een vreemdeling die “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid”. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer (art. 6.5a lid 5 aanhef en sub a Vb 2000) “een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict”. Uit de beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard blijkt dat hij tweemaal is veroordeeld wegens een opiumdelict (te weten: het aanwezig hebben van harddrugs) en meerdere gekwalificeerde diefstallen. Met andere woorden: op basis van de ongewenstverklaring in combinatie met de huidige regeling zou van de verdachte kunnen worden gezegd dat hij valt onder de categorie waarvoor de vijfjaarstermijn in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn niet geldt. Of weer anders gezegd: dat het inreisverbod zoals dat deel uitmaakt van de destijds gegevens ongewenstverklaring, niet aan de vijfjaarstermijn maar aan de tienjaarstermijn is gebonden.

18. Daar kan tegen worden ingebracht dat de beslissing of een vreemdeling “een ernstige bedreiging vormt” voor de openbare orde of de openbare veiligheid ingevolge art. 11 lid 2 van de Richtlijn een beoordeling van het individuele geval vergt. Dat blijkt ook uit art. 6.5a lid 5 en onder sub a Vb 2000, waarin niet wordt voorgeschreven dat de vreemdeling die is veroordeeld naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict een ernstige bedreiging vormt, maar dat uit zo een veroordeling deze ernstige bedreiging kan blijken. Of dat in het individuele geval ook zo is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval en moet daarom voor ieder individu afzonderlijk worden beoordeeld. Het hof heeft daarover in de onderhavige zaak niets vastgesteld en de beoordeling van individuele feiten en omstandigheden is niet aan de cassatierechter.

19. Ook als men tot uitgangspunt neemt, dat de ongewenstverklaring in casu als een inreisverbod zou kunnen worden beschouwd waarvoor overeenkomstig art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn de vijfjaarstermijn niet geldt omdat de vreemdeling “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid”, dan nog zou dit betekenen dat de ongewenstverklaringen voor onbepaalde tijd die berusten op art. 67 lid 1 aanhef en onder c (oud) Vw 2000 opnieuw zouden moeten worden beoordeeld. Ik ben dan ook van mening dat in cassatie terecht wordt aangevoerd dat nu dit niet is gebeurd, en de duur van de ongewenstverklaring c.q. het inreisverbod niet is vastgesteld op een bepaalde duur langer dan vijf jaren, moet worden uitgegaan van een maximale duur van vijf jaren.

20. Hier komt nog bij dat aan het HvJ EU door de Raad van State de vraag is voorgelegd wanneer een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. De door de Raad van State voorgelegde vragen hebben weliswaar betrekking op het begrip openbare orde zoals dat wordt gehanteerd in art. 7 lid 4 Terugkeerrichtlijn maar de uitleg daarvan zal ook van belang zijn voor de uitleg voor dat begrip zoals het wordt gehanteerd in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn.¹¹ In het bijzonder gaat het mij daarbij om de vraag of het tijdsverloop daarbij een rol speelt, nu dat tijdsverloop als vanzelf een rol speelt bij de ‘oude’ ongewenstverklaringen. Tegen deze achtergrond lijkt het mij niet juist om zonder meer een vertaalslag te maken van de ongewenstverklaringen die berusten op art. 67 lid1 aanhef en onder c (oud) Wv 2000 – waarbij de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid – naar een inreisverbod dat berust op art. 6.5a lid 5 onder a en b Vb 2000 en art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn waarbij de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Het lijkt mij ongewenst dat de Hoge Raad een uitleg zou geven aan een begrip waarover de Raad van State een prejudiciële vraag heeft gesteld.

21. Zoals hierboven aangegeven zal ik mij in deze conclusie concentreren op de noodzaak om een prejudiciële vraag te stellen, alvorens op het cassatieberoep te beslissen. Voordat ik hierop inga, met name op de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé, zal ik eerst de stand van zaken in het internationale en nationale kader dat nodig is om de ongewenstverklaring van verdachte te kunnen kwalificeren, kort uiteenzetten. Daarbij is het goed om in het achterhoofd te houden dat het in onderhavige zaak om een zogenoemde derdelander gaat en niet om een EU burger of daarmee gelijk te stellen persoon, zodat de Terugkeerrichtlijn op hem van toepassing is¹² en dat de ongewenstverklaring van verdachte is gedateerd op 22 oktober 2002. Deze is dus langer dan vijf jaar voordat de Nederlandse implementatiewet van de Terugkeerrichtlijn op 31 december 2011 in werking is getreden en ook langer dan vijf jaar voordat de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn op 24 december 2010 was verstreken, uitgevaardigd.

22. De Terugkeerrichtlijn heet voluit Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.¹³ De Terugkeerrichtlijn ziet op procedures die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde (niet-EU) landen (artikel 1). Het gaat daarbij om onderdanen van derde landen die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat (punt 5 considerans). De Richtlijn is niet van toepassing op maatregelen die betrekking hebben op EU-onderdanen en evenmin op derdelanders die “onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen” waarmee kort gezegd familieleden van EU burgers worden bedoeld en anderen die “rechten inzake vrij verkeer genieten die gelijkwaardig zijn aan die van de burgers van de Unie”.¹⁴

23. Uitgangspunt is dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft (artikel 6 lid 1). In de regel wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld. Lidstaten kunnen echter in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen wordt toegekend op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land (artikel 7 lid 1). Het terugkeerbesluit gaat sowieso gepaard met een inreisverbod indien (a) er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of (b) niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan een terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten (artikel 11 lid 1). In principe bedraagt de duur van het inreisverbod niet meer dan vijf jaren (artikel 11 lid 2).

24. Aangezien de duur van het inreisverbod de inzet vormt van de onderhavige zaak, is het goed hier artikel 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn weer te geven:.

“De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”

De ongewenstverklaring, het terugkeerbesluit en het inreisverbod in de Nederlandse implementantiewetgeving

25. De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 die op 31 december 2011 in werking is getreden.¹⁵ De wet wijzigde onder meer de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) waardoor deze sindsdien voorziet in het uitvaardigen van een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor niet-EU burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. Daarnaast blijft de Vw 2000 voorzien in de ongewenstverklaring voor EU burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. We hebben derhalve nu in de praktijk te maken met ongewenstverklaringen die zijn opgelegd op grond van artikel 67 lid 1 aanhef en onder c (oud), Vw 2000 zoals die destijds luidde en de ongewenstverklaringen die sinds 31 december 2011 kunnen worden opgelegd. Deze laatste mogen op grond van artikel 67 lid 1 Vw 2000 uitsluitend worden opgelegd aan EU-burgers en daarmee gelijkgestelden, en op hen is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing.

26. In zijn arrest van 21 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of een van vóór de implementatie van de richtlijn daterende ongewenstverklaring (voor onbepaalde tijd) kan worden aangemerkt als een inreisverbod zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. In cassatie was aangevoerd dat de “oude” ongewenstverklaring haar rechtskracht had verloren omdat daarin niet was opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Ook was aangevoerd dat de uitgevaardigde ongewenstverklaring op enigerlei wijze was gebonden aan de in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtijn bepaalde duur met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.2. Het middel faalt voor zover het berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist.

3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt, houden niet in dat die datum is verstreken.“¹⁶

27. In zijn arrest van 4 november 2014 beantwoordt de Hoge Raad de vraag of een “oude” ongewenstverklaring kan worden gelijkgesteld aan een inreisverbod echter expliciet in positieve zin. De Hoge Raad overweegt verwijzend naar de zaak van Filev en Osmani als volgt:

“Naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie kan worden vastgesteld dat het — door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 mei 2013 nog in het midden gelaten — antwoord op de vraag of de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn, bevestigend luidt. Uit voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie volgt immers dat voor zover zo een ongewenstverklaring die is opgelegd vóór de datum van inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in art. 3, onder 6, van de terugkeerrichtlijn, ook die ongewenstverklaring vanaf het verstrijken van die datum in beginsel is gebonden aan de in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaar.”¹⁷

28. Ook de ABRvS heeft aangenomen dat een ongewenstverklaring “naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod” overeenstemt:

“Niettemin stemt een ongewenstverklaring, zoals de staatssecretaris in het nader stuk terecht opmerkt, naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeen. Die overeenkomsten zijn van dien aard, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt. Gelet hierop zijn op een ongewenstverklaring die in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en het in werking treden van de implementatiewet is uitgevaardigd jegens een vreemdeling die op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, tevens de in die richtlijn gestelde rechtswaarborgen van toepassing, waaronder artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, ingevolge welke bepaling de duur volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval dient te worden bepaald. Aldus wordt de volle werking van de Terugkeerrichtlijn verzekerd.”¹⁸

Is sprake van van acte clair of acte éclairé ten aanzien van de ingangsdatum van de termijn waaraan een inreisverbod ingevolge de Terugkeerrichtlijn is verbonden?

29. Dan kom ik nu toe aan de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé ten aanzien van de vraag die in het cassatiemiddel centraal staat, namelijk of op grond van hetgeen het HvJ EU in de zaken Filev en Osmani voor recht heeft verklaard, moet worden aangenomen dat de ongewenstverklaring die ten aanzien van verdachte is uitgevaardigd geen rechtskracht meer heeft omdat de termijnen die hierop ingevolge art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn van toepassing zijn, zijn verstreken.

30. In zijn hiervoor genoemde arrest van 4 november 2014 heeft de Hoge Raad bepaald dat een ongewenstverklaring die voor de implementatiedatum van de Richtlijn voor onbepaalde tijd is uitgevaardigd, pas gelijk wordt gesteld met een inreisverbod zoals bedoeld in art. 3 lid 6 van de Richtlijn, op het moment dat de betrokken vreemdeling het land heeft verlaten. Dan pas begint, zo is de opvatting van de Hoge Raad, de vijfjaarstermijn te lopen. De consequentie van deze uitleg is dat zolang de betrokken vreemdeling in strijd met de ongewenstverklaring het land niet heeft verlaten, zoals in onderhavige zaak het geval is, dit gedurende een in beginsel ongelimiteerde periode (steeds weer) tot een strafrechtelijke (vrijheidsbenemende) sanctie kan leiden. Het overtreden van de uitgevaardigde ongewenstverklaring is immers strafbaar gesteld in art. 197 Sr. Deze uitleg impliceert ook, dat als de betrokken vreemdeling het land wel verlaten heeft en, nadat een periode van vijf jaar is verstreken, weer terug naar Nederland komt, op grond van de ongewenstverklaring geen straf of maatregel meer kan worden opgelegd.

31 In de toelichting op het middel wordt naar mijn mening terecht de vraag opgeworpen of het wel in overeenstemming is met art. 3 lid 6 en art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn dat een ongewenstverklaring enerzijds meteen in werking treedt waar het gaat om het verbod om in Nederland (en andere lidstaten) te verblijven, maar dat de vijfjaarstermijn van het inreisverbod (of daarmee gelijkgestelde ongewenstverklaring) pas ingaat op het moment dat de betrokken vreemdeling Nederland en het gebied waarop de terugkeerrichtlijn van toepassing is, heeft verlaten. Deze vraag raakt overigens niet alleen de rechtsgeldigheid van de “oude” ongewenstverklaringen voor onbepaalde tijd, die zijn uitgevaardigd vóór het verstrijken van de implementatietermijn c.q. de Nederlandse omzetting van de Terugkeerrichtlijn, maar ook de verenigbaarheid van het huidige art. 66a lid 4 Vw 2000 met de Terugkeerrichtlijn. In art. 66a lid 4 Vw 2000 is immers bepaald dat de duur van het inreisverbod “wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten”. Indien een juiste uitleg van de Richtlijn met zich brengt dat de termijn waarvoor een inreisverbod of daarmee gelijk te stellen maatregel wordt uitgevaardigd moet ingaan op het moment van uitvaardiging, en niet op het moment dat de betrokken vreemdeling Nederland of het gebied van de betrokken lidstaten heeft verlaten, dan heeft dit onherroepelijk consequenties voor de verenigbaarheid van art. 66a lid 4 Vw 2000 met de Richtlijn. Het belang van de vraag overstijgt naar mijn mening dan ook het belang in onderhavige zaak.

32. De Hoge Raad baseert zijn oordeel in het arrest van 4 november 2014 dat een ongewenstverklaring pas gelijkgesteld wordt aan een inreisverbod op het moment dat de betrokken vreemdeling het land heeft verlaten, op hetgeen in het bij de implementatie van de Richtlijn ingevoerde art. 66a, vierde lid, Vw 2000 is bepaald. Hierin staat:

“Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.”

33. Ik ben in de wetsgeschiedenis nagegaan hoe deze bepaling over de berekening van de rechtsgeldigheidsduur tot stand is gekomen. In het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn, dat op 19 februari 2010 naar de Raad van State voor advies werd gezonden, was geen ingangsdatum voor de berekening van de duur van het inreisverbod opgenomen. De Raad van State adviseerde hierop als volgt (de nummering van de voetnoten in het citaat volgt de nummering van de voetnoten in deze conclusie):

“Volgens artikel 67, derde lid (nieuw) [de nummering in het oorspronkelijke wetsvoorstel, AG], duurt het inreisverbod niet meer dan vijf jaren, tenzij de vreemdeling een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt, zoals bedoeld in artikel 67a, eerste lid, onder c (nieuw). De Raad merkt op dat niet duidelijk is op welk moment deze termijn begint te lopen. De Raad is van oordeel dat, gezien de strekking van de richtlijn, het inreisverbod een verbod op het inreizen behelst gedurende de maximale termijn van vijf jaren¹⁹ vanaf het moment dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.”²⁰

34. Deze ingangsdatum is in het voorstel van wet dat naar de Tweede Kamer is gestuurd door de regering overgenomen:

“2e. Ingang termijn

De tekst en de toelichting zijn aangevuld overeenkomstig hetgeen de Raad heeft geadviseerd. In geval het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde termijn, wordt de duur ervan berekend met ingang van het tijdstip waarop de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.”²¹

35. Over de aanvang van de termijn is tijdens de verdere parlementaire behandeling niet meer gedebatteerd, althans ik heb daarover niets in de parlementaire stukken kunnen terugvinden. Wel bevat de Nota naar aanleiding van het nader verslag de volgende verhelderende passage over het karakter van het inreisverbod en de ongewenstverklaring in het licht van de Terugkeerrichtlijn. Het standpunt van de regering wordt als volgt verwoord:

“Ik hecht er overigens aan op te merken dat de strafbaarstelling van overtreding van het inreisverbod niet een op zichzelf staand doel is, maar een instrument dat kan worden ingezet om daadwerkelijk invulling te geven aan de vertrekplicht [onderstreping AG] van de vreemdeling. Het inreisverbod zal in veel gevallen worden toegepast in samenhang met andere op terugkeer gerichte maatregelen. Dat volgt al uit de definitie, op grond waarvan er geen inreisverbod kan bestaan zonder terugkeerbesluit. Een inreisverbod wordt als regel uitgevaardigd nadat de vreemdeling de vertrektermijn heeft overschreden of wanneer er gronden aanwezig zijn hem een vertrektermijn te onthouden [onderstreping AG]. In vrijwel alle gevallen heeft de vreemdeling een of meer kansen gehad Nederland uit eigen beweging te verlaten, en ook na uitvaardiging van het inreisverbod zal hij – door onmiddellijk te vertrekken – in beginsel de kans hebben Nederland te verlaten zonder zich schuldig te maken aan een strafbaar feit. Ook wil ik nogmaals benadrukken dat er in het voorliggende wetsvoorstel ruimte blijft voor schrijnende individuele gevallen. In het voorgestelde artikel 66b, eerste lid, LJN Vw2000 wordt ruimte geboden aan de minister om het inreisverbod op te heffen als er schrijnende persoonlijke omstandigheden spelen.

Voor de categorie van – kort gezegd – criminele vreemdelingen wordt aangesloten bij de strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring, maar op een andere manier dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Voor zover het onderdanen van derde landen betreft, wordt tegen hen een inreisverbod uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, LJN Vw2000. De daarin opgenomen criteria komen grosso modo overeen met de criteria voor een ongewenstverklaring (artikel 67 LJN Vw2000). Door middel van een wijziging van artikel 197 Sr wordt verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod dat is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, LJN Vw2000, zelfstandig als misdrijf strafbaar gesteld, op één lijn met de strafbaar-stelling van het verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring. Het spreekt uiteraard vanzelf dat een vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, LJN Vw2000, niet tevens tot ongewenste vreemdeling wordt verklaard (zie artikel I, onderdeel Ha, van het wetsvoorstel). Ik benadruk dat het in beide gevallen, zowel bij het inreisverbod als bij de ongewenstverklaring [onderstreping AG], gaat om de strafbaarstelling van niet-naleving van een persoonsgericht, bij beschikking tegen een vreemdeling uitgevaardigd verbod om Nederland in te reizen dan wel in Nederland te verblijven [onderstreping AG]. Alleen in dit opzicht wijkt strafbaarstelling van overtreding van het inreisverbod (en van verblijf in weerwil van ongewenstverklaring) al af van de in het regeerakkoord aangekondigde, voor een ieder geldende strafbaarstelling van illegaal verblijf als zodanig.”²²

36. Uit de wetsgeschiedenis kan niet méér worden afgeleid dan dat bij de bepaling van de ingangsdatum van het inreisverbod, zoals deze nu is vastgelegd in art. 66a lid 4 Vw 2000, het advies van de Raad van State is overgenomen, waarbij de Raad van State het inreisverbod als een “verbod op inreizen” gedurende maximaal vijf jaren aanmerkt en daarbij verwijst naar “de strekking van de richtlijn”, zonder nadere uitleg te geven waarom deze definitie van een inreisverbod en de daaraan verbonden ingangsdatum in overeenstemming met de strekking van de richtlijn zou zijn. De definitie van de term “inreisverbod” van de Raad van State is overigens niet helemaal in lijn met hetgeen uit de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag kan worden afgeleid. In de Nota staat dat het inreisverbod (in de regel) wordt uitgevaardigd op het moment dat de vreemdeling niet vrijwillig is vertrokken naar aanleiding van een tegen hem uitgevaardigd terugkeerbesluit en dat het inreisverbod tot doel heeft te voorkomen dat een vreemdeling Nederland in reist “dan wel” in Nederland verblijft. Het inreisverbod is, volgens de Nota van Toelichting een middel om invulling te geven aan “de vertrekplicht”, wat toch iets anders is dan een verbod om “in te reizen” vanuit een niet EU lidstaat nadat hij daaruit reeds vertrokken is of is uitgezet, zoals de Raad van State lijkt te bedoelen. Wat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt is, dat een inreisverbod kennelijk niet alleen betrekking heeft op het verbod Nederland binnen te komen (of in te reizen) voor een (daaruit vertrokken) vreemdeling, maar ook op het illegale verblijf van deze vreemdeling in Nederland nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en hij het land niet heeft verlaten. In beide gevallen is sprake van strafbaarheid op grond van art. 197 Sr. Aan de vraag hoe deze tweeledige strekking van het inreisverbod zich verdraagt met de bepaling – dat de termijn waarvoor het inreisverbod is uitgevaardigd pas begint te lopen nadat de vreemdeling het land heeft verlaten – is gedurende de parlementaire behandeling geen aandacht besteed.

37. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert in haar rechtspraak ook als uitgangspunt dat de duur van een inreisverbod pas aanvangt op het moment dat de vreemdeling is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een verblijfplaats buiten het grondgebied van de EU en verwijst hierbij, net als de Hoge Raad, naar de parlementaire behandeling van de implementatiewet van de Terugkeerrichtlijn:

“11.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen het in de definitie van het begrip inreisverbod en in de geschiedenis van de totstandkoming van de implementatiewet tot uitdrukking gebrachte Europese karakter van die maatregel, vangt de duur van een inreisverbod eerst aan, indien de betrokken vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen, daadwerkelijk heeft verlaten. Aldus moet onder "Nederland" in artikel 66a, vierde lid, van de Vw 2000 worden verstaan "het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen." Anders dan de vreemdeling lijkt te betogen, vangt de duur van het inreisverbod derhalve niet aan zolang hij niet aan zijn terugkeerverplichting heeft voldaan.” ²³

38. Deze lijn die is ingezet met de rechtspraak van de Afdeling dateert echter van vóór de uitspraak van het HvJ EU in de zaken van Filev en Osmani, welk arrest twijfels oproept of de interpretatie van de Afdeling – die door de Hoge Raad in zijn arresten van 23 mei 2013 en 4 november 2014 is gevolgd – wel in overeenstemming is met art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn voor wat betreft de aanvang van de duur van het inreisverbod. Over de vraag of de Afdeling en de Hoge Raad op grond van het arrest Filev en Osmani hun interpretatie van de strekking van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn zouden moeten herzien, met name wat betreft de maximale duur van inreisverboden, wordt verschillend gedacht.

39. Pahladsingh en Waasdorp schrijven dat uit het arrest inzake Filev en Osmani zou kunnen worden afgeleid dat het HvJ EU voor de berekening van de duur van een besluit houdende een inreisverbod het niet relevant lijkt te achten of de vreemdeling het grondgebied van de betrokken lidstaat al dan niet heeft verlaten.²⁴ Zij wijzen deze gevolgtrekking vervolgens echter van de hand, omdat het arrest van het HvJ EU in deze zaken niet los kan worden gezien van de door de Duitse rechter voorgelegde prejudiciële vragen omdat deze betrekking hadden op zaken waarin de betrokken personen het grondgebied wel hadden verlaten c.q waren uitgezet. Daarnaast stellen zij dat uit punt 14 van de considerans en uit art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn kan worden opgemaakt dat het vertrek van de vreemdeling uit de betrokken lidstaat weldegelijk is vereist. Ik vraag mij af of deze argumenten steek houden en licht dit hieronder toe, omdat dit van invloed is op de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé.

40. Om te beginnen is het argument dat het in het arrest van Filev en Osmani ging om vreemdelingen die het land al hadden verlaten voor de strekking die aan de verklaring voor recht door het HvJ EU moet worden toegekend niet erg sterk. In de eerste plaats omdat het HvJ EU, zoals ook in de toelichting op het middel wordt betoogd in zijn arrest de door de Duitse rechter gestelde vraag heeft geherformuleerd, waardoor de strekking van de verklaring voor recht niet beperkt is tot zaken waarin de betrokken vreemdeling het land al had verlaten. Ik citeer uit de toelichting op het cassatiemiddel in de onderhavige zaak, waarbij ik mij aansluit:

“Het Amtsgericht Laufen had - kort gezegd - immers de beperkte vraag gesteld of artikel 11, tweede lid, Tri [Terugkeerrichtlijn, AG] zich ertegen verzet dat Duitsland strafmaatregelen verbindt tegen "bestuursrechtelijke uitzettingen/verwijderingen" die ouder zijn dan vijf jaar.

In rechtsoverweging 35 herformuleert het hof de vragen van de Duitse rechter evenwel aldus, dat die rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 11, tweede lid, Tri eraan in de weg staat dat de inbreuk op "een verbod op het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven", welk verbod meer dan vijf jaar oud is, tot een strafsanctie kan leiden. Hierdoor heeft het hof de vraagstelling gelet op de definitie van het inreisverbod in artikel 3, aanhef en onder 6 Tri, veralgemeniseerd tot alle inreisverboden, zonder daarbij enig onderscheid te maken tussen de verschillende vormen die inreisverboden kunnen aannemen. In zijn verklaring voor recht keert deze algemene definitie precies terug.

[…]

Nadat het hof de gestelde vraag, zoals hierboven reeds vermeld, in rov. 35 reeds had verruimd, heeft [het] de reikwijdte in rov. 38 verder uitgebreid tot de vraag "of artikel 11 lid 2 eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt."(onderstreping sw [raadsman, AG]) Het hof onderscheid hier niet meer in de aard van de (rechts)gevolgen die aan de orde kunnen zijn.

Het hof stelt in rov. 41 vast dat de richtlijn van toepassing is op "de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn toepasselijk is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen", (rov.41 )

Vervolgens oordeelt het Hof dat bij de maximale duur van dat inreisverbod rekening moet worden gehouden met het tijdvak voordat de richtlijn van toepassing is geworden, omdat iets anders afbreuk zou doen aan het doel van artikel 11, tweede lid, Tri (rov. 42 en 43).

Hieruit volgt, aldus het hof tenslotte, "dat artikel 11, tweede lid eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, langer worden gehandhaafd dan de in die bepaling vastgestelde maximale duur tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid.''(rov. 44) Ook deze slotoverweging betreft niet alleen de strafrechtelijke consequenties maar alle (rechts)gevolgen.”

41. De stelling dat de verklaring voor recht in het arrest Filev en Osmani niet beperkt is tot de feiten in de zaak naar aanleiding waarvan prejudiciële vragen werden voorgelegd, wordt ondersteund door het karakter van de Luxemburgse prejudiciële procedure die in essentie afwijkt van de Straatsburgse procedure waarin het EHRM naar aanleiding van een individuele klacht een uitspraak doet in een individuele zaak. De taak van het HvJ EU is de uniforme toepassing van het Unierecht te waarborgen en in dat licht moet de prejudiciële procedure op grond van art. 267 VWEU worden gezien. Daarbij geeft het Luxemburgse hof de nationale rechter aanwijzingen hoe het Unierecht moet worden uitgelegd, als het gaat om de toepassing van een nationale bepaling, die mogelijk in strijd is met het Unierecht. Het hof is alleen bevoegd om uitlegging van het Unierecht te geven en niet bevoegd om dit toe te passen op het concrete geval en spreekt zich ook niet uit over de verenigbaarheid van het nationale recht (of de toepassing daarvan in het concrete geval) met het Unierecht. Als de nationale rechter toch vraagt of een nationale bepaling verenigbaar is met een norm van Unierecht, dan wordt deze vraag, zoals het hof ook in Filev en Osmani heeft gedaan, geherformuleerd als een vraag tot uitlegging van de betrokken norm van Unierecht die de nationale rechter vervolgens handvatten moet geven voor de uitleg van de betrokken nationale regel.²⁵ Kortom, de verklaringen voor recht, die HvJ EU heeft gegeven over de uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de zaken Filev en Osmani, zijn vanwege deze herformulering niet beperkt tot situaties waarin vreemdelingen het betrokken grondgebied hebben verlaten, met name niet nu het HvJ EU deze omstandigheid niet in zijn algemene uitleg betrekt.

42. Dan nog het argument, dat uit punt 14 van de considerans en uit art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn zou kunnen worden opgemaakt dat het vertrek van de vreemdeling uit de betrokken lidstaat weldegelijk is vereist.

43. Punt 14 van de considerans luidt als volgt:

“(14) Het effect van nationale terugkeermaatregelen moet een Europese dimensie krijgen, door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt. De duur van het inreisverbod dient per geval volgens de omstandigheden te worden bepaald en mag normaliter niet langer zijn dan vijf jaar. In deze context dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.”

44. Art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn luidt:

“3. De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in overeenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten. Tegen slachtoffers van mensenhandel aan wie een verblijfstitel is verstrekt overeenkomstig Richtlijn 2004/81/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verblijfstitel die in ruil voor samenwerking met de bevoegde autoriteiten wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie (1), en die met de bevoegde autoriteiten samenwerken wordt, onverminderd het bepaalde in lid 1, eerste alinea, onder b), en op voorwaarde dat zij geen bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, geen inreisverbod uitgevaardigd.

In individuele gevallen kunnen de lidstaten om humanitaire of andere redenen afzien van een inreisverbod, dan wel het verbod intrekken of schorsen.

In individuele gevallen of voor bepaalde categorieën gevallen kunnen de lidstaten om andere redenen een inreisverbod intrekken of schorsen.”

45. Ik kan uit punt 14 van de Considerans niet afleiden dat de duur van een inreisverbod gerelateerd moet worden aan de datum dat de betrokkene daadwerkelijk gevolg heeft gegeven aan het terugkeerbesluit en het land heeft verlaten. Ik kan dit ook niet lezen in art. 11 lid 3 van de Richtlijn, dat betrekking heeft op de intrekkings- of schorsingsmogelijkheid van een uitgevaardigd inreisverbod.

46. Mogelijk wordt de interpretatie ingegeven door de term inreisverbod zelf, die lijkt te impliceren dat daarvoor het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk moet zijn verlaten. Maar het is maar zeer de vraag of de definitie die van het inreisverbod in de Richtlijn gegeven wordt deze beperkte strekking heeft. Waar het om gaat is welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “toegang tot en verblijf op het grondgebied van alle lidstaten” in de Considerans onder punt 14. Gaat het hier om inreizen en vervolgens verblijven, of gaat het om inreizen en/of verblijven?

47. Naar mijn mening duidt de uitleg die het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani geeft er in ieder geval op dat het vertrek van de betrokken vreemdeling uit de lidstaat niet het enige criterium is voor de aanvangsdatum van de geldigheidsduur. Onder punt 2 heeft het hof namelijk voor recht verklaard:

“Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven [onderstreping AG], welk verbod is opgelegd [onderstreping AG] meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden,[..]”

Als het “verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven” het enige criterium zou zijn, dan zou niet goed te verklaren zijn waarom het Hof het hierbij niet heeft gelaten, maar daaraan als alternatieve optie heeft toegevoegd dat ook de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden relevant is voor de bepaling van de duur van het inreisverbod of daarmee gelijk te stellen beslissing. Dat laatste had helemaal niet hoeven te worden toegevoegd als het tijdstip van vertrek het enige criterium zou zijn. Bovendien wordt in de verklaring voor recht gesproken van een verbod dat wordt opgelegd meer dan vijf jaar vóór beide mogelijke data, hetgeen ook suggereert dat het moment van uitvaardiging van het verbod voor de geldigheidsduur relevant is.

48. In hun annotaties bij het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2014 zijn Boeles en Klip heel uitgesproken in hun oordeel dat de uitleg van de Hoge Raad en de Afdeling op dit punt niet strookt met de Richtlijn. Boeles schrijft:

“Uit het arrest Filev en Osmani blijkt m.i. onomstotelijk dat de duur begint te lopen op het moment van vaststelling, en dat de Nederlandse wetgever alsmede de ABRvS en de HR dus fout zitten. De Duitse rechter die in die zaak vragen had gesteld, was uitgegaan van dezelfde opvatting als die van de Nederlandse wetgever. De prejudiciële vragen hadden specifiek betrekking op situaties waarin ‘de uitzetting/verwijdering meer dan vijf jaar oud is’. Aangenomen mag worden dat het Hof zich er terdege van bewust was dat het in zijn antwoorden een wezenlijk ander criterium gebruikte. Volgens het Hof wordt het tijdsverloop steeds berekend met ingang van de datum waarop de maatregel is opgelegd.

Het Hof zegt in r.o. 44, dat art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop de richtlijn van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur. In r.o. 45 spreekt het Hof van een verbod dat is opgelegd meer dan vijf jaar voor ofwel de datum waarop de betrokken derdelander opnieuw de lidstaat is binnengekomen of wel de datum waarop de nationale omzetting van de richtlijn heeft plaatsgevonden. De gevolgen van zo’n verbod mogen niet worden gehandhaafd, tenzij de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Als het Hof het voor de bepaling van de maximale duur van het inreisverbod relevant had gevonden om vast te stellen wanneer Filev en Osmani Duitsland hadden verlaten, zou het dat aspect ongetwijfeld hebben vermeld.”²⁶

49. Klip schrijft in zijn noot bij hetzelfde arrest in de NJ²⁷:

“

In rechtsoverweging 3.4 beantwoordt de HR de door A-G Spronken opgeworpen vraag of de maximale duur moet worden berekend vanaf de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten of vanaf een andere datum. De HR kiest zonder motivering voor de datum waarop de vreemdeling Nederland heeft verlaten. Dit lijkt me een uitleg die niet strookt met de bedoeling van de Richtlijn.

Allereerst zet de Richtlijn een gemeenschappelijk Europees terugkeerbeleid op. De Lidstaten geven inreisverboden af die niet alleen op hun eigen staat betrekking hebben, maar die “toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt” (preambule 14 Richtlijn 2008/115). Indien de termijn eerst zou gaan lopen vanaf het moment dat betrokkene Nederland heeft verlaten, zou dit geen recht doen aan die Europese dimensie. Het zou een criterium zijn dat moeilijk is te handhaven en rechtsonzekerheid schept,[1.]²⁸ omdat het voor Nederlandse autoriteiten niet altijd mogelijk zal zijn vast te stellen wanneer verdachte een andere Lidstaat heeft verlaten en voor buitenlandse autoriteiten ondoenlijk te achterhalen wanneer een derdelander uit Nederland is vertrokken. De ingangsdatum laten opschorten met het vertrekmoment doet de periode waarin het inreisverbod van kracht is verlengen tot boven de toegestane maximale duur van vijf jaren en is daarmee strijdig met artikel 11 lid 2.

De beperking in duur vindt zijn grondslag in het feit dat de beoordeling van de noodzakelijkheid van de ongewenstverklaring niet te oud moet zijn. Ook dit volgt uit de rechtsoverwegingen 38, 41 en 44 van het arrest van het Hof van Justitie in Filev en Osmani waarin het Hof spreekt van een inreisverbod dat is opgelegd en vastgesteld. Een langere termijn dan vijf jaar is niet uitgesloten, maar onderhevig aan de aanvullende eis dat de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.[2.]²⁹ De tekst van artikel 11 lid 2 en de definitie van artikel 3 lid 6 van de Richtlijn gaan er van uit dat een inreisverbod van 5 jaar een uitzonderlijk maximum vormt. Een vreemdeling die tijdens het inreisverbod nog in de EU verblijft doet daarmee niet het inreisverbod teniet, maar schendt zijn verplichting terug te keren. Nergens in Richtlijn 2008/115 en de daarop gebaseerde rechtspraak van het Hof van Justitie is maar enige indicatie te vinden dat er buiten de specifieke in artikel 11 lid 2 genoemde redenen nog andere gronden zijn die een inreisverbod langer dan vijf jaar van kracht mogen laten zijn.”

50. Ook Altena-Davidsen wijst in de kroniek Europees strafrecht in Delikt en Delinkwent³⁰ erop dat de Duitse rechter in de zaak Filev en Osmani vragen stelde over de gevolgen van het verstrijken van de vijf jaren sinds uitzetting/verwijdering, terwijl het HvJ EU een vraag beantwoordde over het verstrijken van vijf jaren sinds het opleggen van een inreisverbod en verwijst daarbij naar punt 23 in vergelijking met punt 35 van het arrest.³¹ Daaruit kan volgens haar worden afgeleid dat niet de datum van uitzetting of verwijdering relevant is, maar de datum van het opleggen van het inreisverbod.

51. Aarzelingen bij de uitleg door de Afdeling en de Hoge Raad bestaan ook bij Ros, die schrijft dat:

“in het enkele gegeven dat zowel Filev als Osmani het Duitse grondgebied daadwerkelijk hadden verlaten en pas na vijf jaar opnieuw het Duitse grondgebied waren binnengekomen, onvoldoende rechtvaardiging kan worden gevonden om de overwegingen van het Hof van Justitie in dit arrest geheel terzijde te schuiven. Als het Hof van Justitie voor ogen had dat de overwegingen in dit arrest enkel van toepassing zijn op vreemdelingen die eerder aan hun terugkeerverplichting hebben voldaan, zou het voor de hand hebben gelegen dit op te merken. Dat heeft het Hof van Justitie niet gedaan.”

Sieben, tot slot, schrijft naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani, dat “valt te bezien of de datum waarop de vreemdeling Nederland werkelijk verlaat, kan worden aangehouden als aanvangsmoment van de vijf jarentermijn, zoals de Hoge Raad gelet op art. 66a lid 4 Vreemdelingenwet 2000 stelt in HR 21 mei 2013, LJN BZ3930, nu het Hof van Justitie spreekt van ‘oplegging’ van het inreisverbod.”³²

52. Samengevat leveren deze bespiegelingen het volgende beeld op:

noch de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn zelf noch de Considerans hiervan, geven uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod aanvang neemt;
in de wetsgeschiedenis van de implementatiewetgeving zijn met betrekking tot de bepaling van art. 66a lid 4 Vw 2000 geen aanknopingspunten te vinden waarop de aanname berust dat de hierin geformuleerde aanvang van de termijn zijn grondslag vindt in de strekking van de Richtlijn;
uit de parlementaire behandeling kan wel worden afgeleid dat het inreisverbod zowel betrekking heeft op vreemdelingen die het grondgebied van Nederland in weerwil van een terugkeerbesluit niet hebben verlaten, als op vreemdelingen die na hun vertrek uit Nederland, het grondgebied opnieuw inreizen;
e wijze waarop het HvJ EU in het Filev en Osmani-arrest de aanvangsdatum van de vijfjaarstermijn geformuleerd heeft, roept op zijn minst twijfel op over de vraag of het HvJ EU het wel relevant acht of de vreemdeling na het uitvaardigen van een inreisverbod het grondgebied van de betrokken lidstaat heeft verlaten;
het merendeel van de annotatoren van het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2014 betrekt de stelling dat de wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de aanvangdatum van de vijfjaarstermijn, of het moment waarop een ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd dient te worden aangemerkt als inreisverbod, hebben vastgesteld, in strijd is met de bedoeling van de Richtlijn casu quo het standpunt dat het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani heeft ingenomen.
mij lijkt de “oplossing” die de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2014 heeft gegeven, door te bepalen dat een ongewenstverklaring pas gelijkgesteld wordt met een inreisverbod waarop de termijn van art. 11 lid 2 van de Richtlijn van toepassing is, als de betrokken vreemdeling het land daadwerkelijk heeft verlaten, in strijd met de strekking van de Richtlijn om inreisverboden of daarmee gelijk te stellen maatregelen aan een maximale duur van vijf jaren te binden.

53. Voor de vraag of er sprake is van acte clair houdt het HvJ EU in verband met de eenvormige toepassing van het recht van de Europese Unie eveneens rekening met de interpretatie van de betrokken richtlijn in andere lidstaten.³³ In dat verband heb ik aan een aantal collega’s van hoogste gerechten in de EU de vraag voorgelegd op welke wijze de ingangsdatum van het inreisverbod in de implementatiewetgeving van de Terugkeerrichtlijn van de betrokken lidstaat is vorm gegeven. Het is bij lange na geen EU-brede inventarisatie, maar de antwoorden op de vraag leveren het beeld op dat de wijze waarop de aanvang van de vijfjaarstermijn in Nederland is geregeld niet evident uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeit. Ik geef hieronder de informatie weer die uit Frankrijk, België, Tsjechië en Duitsland is verkregen.

54. In Frankrijk is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd bij wet van 16 juni 2011, n° 2011-672. Voordien kende Frankrijk geen inreisverbod maar drie verschillende maatregelen die daarmee vergelijkbaar waren: een strafrechtelijke veroordeling waarbij een “interdiction du territoire français” kon worden uitgesproken op grond van art. 131-130 Code Criminel, een uitzettingsmaatregel in geval van een ernstige bedreiging van de openbare orde “arrêté d’expulsion” op grond van art. L. 521-1 CESEDA³⁴ en een maatregel waarbij de betrokken vreemdeling daadwerkelijk over de grens wordt gezet “arrêté de reconduite à la frontière” op grond van art. L. 533-1 CESEDA. Op overtreding van alle drie de maatregelen stond een gevangenisstraf van maximaal drie jaar, art. L. 164-1 CESEDA.

Sinds 16 juni 2011 kan een inreisverbod worden uitgevaardigd “interdiction de retour” op grond van art. L.511-1 of CESEDA indien aan de betrokken vreemdeling een terugkeerbesluit “obligation de quitter le territoire français” is uitgevaardigd. Op grond van art. L.511-1 CESEDA, wordt de termijn van de "interdiction de retour" berekend vanaf het moment dat het inreisverbod aan de betrokken vreemdeling is betekend, waarbij de betekening in beginsel in persoon moet geschieden. Als een inreisverbod gelijktijdig met een terugkeerbesluit is uitgevaardigd waarin nog een termijn van vrijwillig vertrek is toegekend, wordt de termijn van het inreisverbod berekend vanaf het moment dat deze termijn is verstreken.

55. In België bepaalt artikel 74/11, §3 van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen: “Het inreisverbod treedt in werking de dag waarop de beslissing met betrekking tot het inreisverbod wordt betekend.”

56. In Tsjechië kan de periode waarvoor een inreisverbod geldig is worden vastgesteld door de politie in overeenstemming met art. 118 lid 1 van de Act No. 326/1999 Coll., on the Residence of Foreign Nationals in the Territory of the Czech Republic, wat uiteraard een vertaling is uit het Tsjechisch. Het vierde lid van art. 118 par. 4 bepaalt dat de termijn niet begint te lopen gedurende de periode dat het inreisverbod nog niet uitvoerbaar is. De Supreme Administrative Court heeft in een arrest van 24 januari 2012 case no. 1 As 106/2010 bepaald dat de politie in het inreisverbod de datum kan vermelden waarop de termijn zoals genoemd in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt berekend. Op grond daarvan zou de politie kunnen bepalen dat deze termijn pas begint te lopen op het moment dat de betrokken vreemdeling het grondgebied daadwerkelijk heeft verlaten. In hetzelfde arrest wordt overwogen dat in het geval de politie hieromtrent niets over de ingangsdatum heeft opgenomen de termijn begint te lopen vanaf het moment dat het inreisverbod onherroepelijk is geworden.

57. In Duitsland bepaalt art. 11 van het Aufenthaltsgesetz in Engelse vertaling³⁵:

“1) A foreigner who has been expelled, removed or deported shall not be permitted to re-enter or stay in the federal territory. He or she shall not be granted a residence title, even if the requirements entitling him or her to a title in accordance with this Act are fulfilled. Time limits shall be applied to the effects stated in sentences 1 and 2 on application. The time limit shall be set according to the individual case concerned and may only exceed five years if the foreigner has been expelled on the grounds of a criminal conviction or if he or she poses a serious danger to public safety or law and order. The setting of the time limit shall take due account of whether the foreigner has left the federal territory voluntarily and in good time. The time limit shall begin when the person concerned leaves the federal territory. [onderstreping AG] No time limit shall be applied if a foreigner has been deported from the federal territory on account of a crime against peace, a war crime or a crime against humanity, or on the basis of a deportation order pursuant to Section 58a. The supreme Land authority may permit exemptions from sentence 7 in individual cases.

(2) By way of exception, the foreigner may, except in cases covered by sub-section 1, sentence 7, be granted temporary entrance into the federal territory for a short period prior to expiry of the exclusion period stipulated in accordance with sub-section 1, sentence 3, if his or her presence is required for compelling reasons or if the refusal of permission would constitute undue hardship. Sub-section 1, sentence 8 shall apply mutatis mutandis in cases pursuant to sub-section 1, sentence 7.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de termijn zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn begint te lopen op het moment dat de vreemdeling het grondgebied daadwerkelijk heeft verlaten, maar dat bij het vaststellen van deze datum moet worden nagegaan of de betrokkene daadwerkelijk is vertrokken.

58. Uit deze beknopte analyse van de wijze waarop de ingangsdatum voor de termijn van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn in een aantal lidstaten wordt berekend kan in ieder geval worden afgeleid dat de Nederlandse regeling hiervan afwijkt en dat in Frankrijk en België de ingangsdatum de datum van betekening aan de betrokken vreemdeling is, terwijl in Tsjechië de ingangsdatum in het inreisverbod moet worden vermeld bij gebreke waarvan de termijn begint te lopen op het moment dat het inreisverbod onherroepelijk is geworden en in Duitsland de termijn begint te lopen op het moment dat de betrokkene daadwerkelijk het grondgebied heeft verlaten.

59. De conclusie is dat er in mijn optiek in ieder geval geen sprake is van acte clair of acte éclairé over de vraag op welk moment de vijfjaarstermijn ingevolge art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn van een inreisverbod, of daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring, conform de Richtlijn aanvangt. Overigens geldt dat mutatis mutandis ook voor de langere termijnen die kunnen worden vastgesteld als er sprake is van een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Dat noopt naar mijn mening tot het stellen van een prejudiciële vraag hierover, voordat op het cassatieberoep in onderhavige zaak kan worden beslist.

60. Ik stel de volgende prejudiciële vragen voor, waar de verzoeker tot cassatie uiteraard bij Borgersbrief nog op kan reageren:

Op welke wijze dient de in art. 11 lid 2 Richtlijn 2008/115/EG vermelde termijn van vijf jaren te worden berekend: vanaf het moment dat het inreisverbod of een daarmee gelijk te stellen beslissing of handeling is uitgevaardigd of verricht, of met ingang van de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land op grond van het uitgevaardigde of opgelegde inreisverbod of anderszins de lidstaat of het grondgebied waarop de Terugkeerrichtlijn van toepassing is daadwerkelijk heeft verlaten?
Indien de termijn wordt berekend vanaf de datum waarop de betrokken onderdaan waarop de Terugkeerrichtlijn van toepassing is het grondgebied waarop de Terugkeerrichtlijn van toepassing is daadwerkelijk heeft verlaten, mogen er dan strafrechtelijke sancties worden verbonden aan de overtreding van het inreisverbod of daarmee gelijk te stellen beslissingen of handelingen, voorzover deze overtredingen plaatsvinden voordat de termijn van art. 11 lid 2 Richtlijn 2008/115/EG aanvangt?
Staat Richtlijn 2008/115/EG eraan in de weg dat een lidstaat sancties verbindt aan een uitzettings- of verwijderingsmaatregel voor onbepaalde tijd, die minstens vijf jaar voorafgaat aan het tijdvak tussen de datum waarop deze richtlijn had moeten zijn omgezet en de datum waarop deze omzetting daadwerkelijk is verricht is uitgevaardigd, zonder dat deze uitzettings- of verwijderingsmaatregel in een nadere beslissing of handeling is omgezet in een inreisverbod voor bepaalde tijd?

61. Het stellen van prejudiciële vragen, zou ertoe moeten leiden dat de zaak wordt geschorst hangende de prejudiciële verwijzing omdat het tweede middel samenhangt met de beoordeling van het eerste middel. Mocht de Hoge Raad mijn conclusie niet volgen, dan wil ik in de gelegenheid worden gesteld nader te concluderen.

62. Met een beroep op het hierboven aangehaalde arrest Dhabi t. Italië, wijs ik erop dat de Hoge Raad zou moeten motiveren waarom hij zou afzien van het stellen van prejudiciële vragen nu dit namens de verdachte is verzocht.

63. Ik concludeer – voor zover dat nodig zou zijn: ambtshalve – dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en de vragen van uitleg, zoals geformuleerd onder 60 stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie waarbij het uiteraard aan de Hoge Raad is om hieraan nog vragen van uitleg toe te voegen of de geformuleerde vragen aan te passen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden