Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2452, 14/05130

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag wegens diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel houdt in dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 15 oktober 2012 te Barendrecht tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een televisie en een horloge en afstandbediening(en) en een dekbed en een laptop en een telefoonlader en een harddisk en toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak.”

5. Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof overwogen:

“Nadere bewijsmotivering

De raadsman van de verdachte heeft namens de verdachte vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat er geen wettig en' overtuigend bewijs aanwezig is om de aanwezigheid en de rol van de verdachte bij de diefstal te bewijzen. Er zou sprake zijn van een aannemelijk alternatief scenario. Volgens de verdediging is het zeer wel mogelijk dat, zoals de verdachte en twee medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben verklaard, zij een lift hebben gekregen van de derde medeverdachte, [betrokkene 2], en dat zij pas nadat de inbraak had plaatsgevonden door hem met diens auto zijn opgepikt. [betrokkene 2] is daarbij vanaf Barendrecht, langs de Ahoy en door de Maastunnel, richting de Nieuwe Binnenweg te Rotterdam gereden, alwaar de andere drie zijn ingestapt.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Op 15 oktober 2012 tussen 19:30 en 19:50 uur heeft de woninginbraak aan de [a-straat 1] te Barendrecht plaatsgevonden. Om 19:56 uur is de auto van medeverdachte [betrokkene 2] op een rotonde in Barendrecht vastgelegd op camerabeelden. Om 20:20 uur, 24 minuten later, wordt diezelfde auto rijdend gezien, door de politie ter hoogte van hectometerpaal 8.0 binnen de gemeente Den Haag en vervolgens gecontroleerd op de Brasserskade te Den Haag.

In de auto worden de gestolen spullen en alle vier de verdachten aangetroffen.

Ook gaat het hof uit van het volgende. Volgens de ANWB- routeplanner duurt de snelste route van de Berlagedreef in Barendrecht naar de Brasserskade te Den Haag, te weten via de ring rond Rotterdam, 29 minuten bij een normale rijsnelheid. Voor de route zoals deze door raadsman is aangevoerd, te weten door de binnenstad van Rotterdam, staat echter volgens de ANWB Routeplanner een tijd van 36 minuten bij normale snelheid en zonder stoppen.

Uitdraaien van beide routes bevinden zich in het dossier. Het hof acht het onmogelijk dat de medeverdachte [betrokkene 2] laatstgenoemde route in een tijdsbestek van 24 minuten heeft afgelegd, zelfs als hij daarbij veel harder heeft gereden dan ter plaatse is toegestaan. Het tijdsbestek past echter wel heel goed bij de genoemde snelste route vanaf de rotonde te Barendrecht naar de plaats waar de auto is gecontroleerd. Onder die omstandigheden staat het voor het hof vast dat de verdachte en medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] gedurende de hele route in de auto hebben gezeten en aanwezig zijn geweest bij de diefstal.

Nu de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 16 september 2014 en inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - dat hij met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in Rotterdam was en vanaf daar een lift heeft gekregen van [betrokkene 2], rechtstreeks wordt tegengesproken door de geschriften inhoudende uitdraaien van de ANWB routeplanner, moet deze verklaring worden bestempeld als leugenachtig en afgelegd met de bedoeling om de waarheid te bemantelen. Het hof doet deze verklaring meewerken aan het bewijs van het tenlastegelegde.”

6. In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het bewijs van het medeplegen:

“3.2.1 De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR: 2013:132, NJ 2013/407).

3.2.2. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL: HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".”

7. Het Hof heeft niet meer vastgesteld dan dat verdachte en medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] gedurende de hele route in de auto hebben gezeten en aanwezig zijn geweest bij de diefstal. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet enige intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte worden afgeleid, laat staan een bijdrage die van voldoende gewicht is voor het aannemen van medeplegen.

8. Het Hof heeft overwogen dat verdachtes verklaring, kort gezegd inhoudende dat hij in Rotterdam was en daar van [betrokkene 2] een lift heeft gekregen, moet worden bestempeld als leugenachtig en is afgelegd met de bedoeling om de waarheid te bemantelen. Het Hof heeft de leugenachtigheid van deze verklaring doen meewerken aan het bewijs van het tenlastegelegde maar motiveert niet waarom daaruit in het licht van de inhoud van de overige bewijsmiddelen een intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte kan worden afgeleid, die van voldoende gewicht is voor het aannemen van medeplegen. Kennelijk en gelet op de inhoud van de leugenachtige verklaring niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit die verklaring in samenhang met de inhoud van de overige bewijsmiddelen niet meer afgeleid dan dat verdachte aanwezig was bij de diefstal. Voor het bewijs van het tenlastegelegde plegen van diefstal met braak in vereniging is dat, zoals gezegd, niet voldoende.

9. Het vorenstaande brengt mee dat hetgeen overigens nog in de toelichting op het middel te berde is gebracht buiten bespreking kan blijven.

10. Het middel slaagt.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG