Parket bij de Hoge Raad, 04-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1701, 14/03918

3.1

Naast een inleiding omvat het middel vier onderdelen die betrekking hebben op respectievelijk de eliminatie van het bestemmingsplan, de waardering van de grond, de waardering van de woning met bijbehorende grond en het niet vergoeden van gemiste exploitatievoordeel.⁶

3.2

Dit onderdeel betreft de eliminatie van het bestemmingsplan, een onteigeningsrechtelijk fenomeen dat na de arresten van Uw Raad van 9 juli 2010⁷ (hierna ook wel: de 9 juli-arresten) een ‘hot item’ is geworden in het onteigeningsschadevergoedingsrecht. Uw Raad heeft in die arresten een niet eerder in de onteigeningsrechtspraak gehanteerde maatstaf aangelegd voor de waardebepaling van het onteigende onder eliminatie van de invloed van de daarop rustende planologische bestemming.

3.3

De klacht faalt. Met de woorden “een voldoende concreet plan in de hiervoor vermelde zin” verwijst de rechtbank naar het begrip ‘voldoende concreet plan’ als gehanteerd door Uw Raad in (rov. 3.5 van) zijn arrest van 8 februari 2013 (Ballast Nedam/Staat)⁸. De constatering van de rechtbank in rov. 4.4 (derde en vierde volzin) komt, zoals ik die versta, erop neer dat niet in geschil is dat het ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan Hoog Dalem bestaande ‘Stedenbouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem’ voldoende concreet was om het ervoor te kunnen houden dat dat bestemmingsplan de juridische en planologische onderbouwing en regeling opleverde voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend is. In de in noot 3 bij het middel aangewezen vindplaatsen heeft de rechtbank kennelijk geen betoog van [eiser] gelezen dat het Stedenbouwkundig Plan zodanig vaag was dat niet gezegd kan worden dat het bestemmingsplan de juridische en planologische onderbouwing en regeling opleverde voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend is, maar tegenwerpingen van andere aard. De uitleg die de rechtbank aan het partijdebat heeft gegeven acht ik geenszins onbegrijpelijk

3.4

Onderdeel 2.2 keert zich tegen elementen uit de redenering die de rechtbank tot het oordeel heeft gebracht dat de deskundigen terecht tot uitgangspunt hebben genomen dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd.

3.5

3.6

Onderdeel 2.2.2 bestrijdt deze opvatting met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht lijkt mij gegrond. Ik stel hierbij voorop dat er naar mijn mening geen ‘recentere rechtspraak’ van Uw Raad valt aan te wijzen die steun zou kunnen bieden aan de opvatting van de rechtbank. Die steun zou wel kunnen worden gezocht in het door de rechtbank bedoelde arrest van het hof te ’s‑Gravenhage. Daarin gaf dat hof (rov. 2.2) de volgende uitleg aan de 9 juli-arresten:

3.7

Naar mijn mening bevatten de bewoordingen van de arresten van Uw Raad van 9 juli 2010 geen aanwijzing voor de opvatting dat Uw Raad, sprekende over bestaande (concrete) plannen, doelde op andersoortige plannen dan plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt. Zie (cursiveringen toegevoegd):

3.8

Ik vrees dat de hiervoor in 3.6 geciteerde overweging van het arrest van het Haagse hof voor verwarring heeft gezorgd. Ik denk zelfs overbodige verwarring, omdat verdere lezing van het arrest duidelijk maakt dat het hof geen consequenties heeft verbonden aan zijn (naar mijn mening dus onjuiste) visie dat Uw Raad in de 9 juli-arresten niet het oog heeft gehad op het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt als bedoeld in art. 40c onder 1o jo 3º Ow. Het hof baseerde immers zijn oordeel (zie rov. 2.6) dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling geen rekening behoort te worden gehouden met het nadeel, teweeggebracht door de waardedrukkende bestemming die in het bestemmingsplan N219 aan het onteigende is gegeven, uiteindelijk op de constatering (zie rov. 2.4.2) dat (het niet anders kan zijn dan dat) “de gemeenteraad, in dit geval, een bestemmingsplan heeft vastgesteld waaraan een gedetailleerd en concreet plan voor het uit te voeren werk, de aanleg van de omleidings-weg N219, ten grondslag heeft gelegen.”

3.9

In Overheid en Aansprakelijkheid (O&A) 2013/61 is een bijdrage van J.R. Vermeulen en J.S. Procee te vinden getiteld ‘Weg is weg: eliminatie van bestemmingen bij de waardebepaling van het onteigende’. Deze bijdrage bevat een zeer lezenswaardig historisch overzicht van de betekenis van het bestemmingsplan, althans zijn voorganger het uitbreidingsplan, in de jurisprudentie en de wetgeving, bij de waardebepaling van het onteigende. Voorts geven deze auteurs hun visie op de in de 9 juli-arresten verwoorde (nieuwe) maatstaf. Zij bespreken de vijf arresten die het Hof te ’s-Gravenhage op 31 januari 2012¹² als verwijzingsrechter in vervolg op de 9 juli-arresten heeft gewezen en komen tot de conclusie dat de 9 juli-arresten, gewag makend van ‘een ten tijde van het bestemmingsplan al bestaan (concreet) plan voor de reconstructie van de N209’, een nieuw soort plan in het onteigeningsrecht hebben geïntroduceerd, dat te onderscheiden valt van het bestemmingsplan en de door de wetgever in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow bedoelde plannen voor het werk. Aan dat nieuwe soort plan zou Uw Raad lagere eisen stellen dan de eisen die worden gesteld aan het plan voor het werk. De auteurs menen dat er grote bezwaren verbonden zijn aan de door Uw Raad ingeslagen weg. Die moet volgens hen ertoe leiden: dat veel vaker dan voorheen bestemmingsplannen zullen moeten worden geëlimineerd hoewel dat zou indruisen tegen de wil van de wetgever van 1981 (art. 40b-40f Ow), dat de onteigenende overheid het in zijn macht krijgt door middel van calculerende ruimtelijke ordening de bij onteigening te betalen prijs te beïnvloeden en dat de onteigenden tekort zal worden gedaan als een waardevermeerderende bestemming wordt geëlimineerd. De mening van Vermeulen en Procee dat Uw Raad op 9 juli 2010 naast het bestemmingsplan en het plan voor het werk als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow, een nieuw soort plan (het bestaande (concrete) plan) in het onteigeningsrecht heeft geïntroduceerd, lijkt mij onjuist.¹³

3.10

Mijns inziens staat de opvatting dat voor eliminatie van een volgens het vigerende bestemmingsplan op het onteigende rustende bestemming voldoende zou zijn dat er een bestaand (concreet) plan is, ook al is dat niet een plan als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow, op gespannen voet met de wetssystematiek en de logica. Als het (concrete) plan voor het werk welks uitvoering door het bestemmingsplan wordt gefaciliteerd, niet een plan is waarvan de voor- of nadelen op de voet van art. 40c, aanhef en onder 3o bij het bepalen van de schadeloosstelling moeten worden weggedacht, valt niet te beredeneren waarom de ter plaatse van het onteigende geldende bestemmingsplanvoorschriften wèl zouden moeten worden weggedacht. Anders gezegd: het wegdenken van bestemmingsplanvoorschriften op de voet van de 9 juli-arresten moet logischerwijze een sequeel zijn van de eliminatie van het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt.

3.11

Nu ik de rechtsklacht van onderdeel 2.2.2 gegrond acht, meen ik dat de motiveringsklacht van dat onderdeel en de klacht van onderdeel 2.2.3¹⁴ geen behandeling behoeven.

3.12

De tegen rov. 4.6 van het bestreden vonnis gerichte klacht van onderdeel 2.2.4 slaagt, nu de rechtbank in die rechtsoverweging voortbouwt op haar, in onderdeel 2.2.2 naar mijn mening terecht bestreden, oordeel aan het slot van rov. 4.5.

3.13

Onderdeel 2.2.5 klaagt over de interpretatie die de rechtbank aan het slot van rov. 4.6 geeft aan het (hierboven in 3.7 reeds aan de orde gekomen) arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat. Uit het woord “overigens” in de voorlaatste volzin van rov. 4.6 blijkt dat de rechtbank het ervoor hield dat zij haar opvatting dat zij geen aanwijzingen heeft dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat, en dus ook haar daarop volgende interpretatie van Uw arrest van 8 februari 2013, ten overvloede in haar vonnis neerlegde. De gegrondheid van de tegen rov. 4.5 gerichte cassatieklachten kan evenwel maken dat het antwoord op de vraag of eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen mogelijk is als het de overheid is die tot realisatie overgaat, tóch relevant zal zijn.

3.14

Met het onderdeel meen ik dat uit het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat niet (zonder meer) valt af te leiden dat Uw Raad de opvatting dat een (waardevermeerderende) bestemming alleen kan worden geëlimineerd als het de overheid is die tot realisatie overgaat, verwerpt. De vraag of die opvatting juist is, is destijds in het cassatiemiddel van Ballast Nedam kennelijk niet aan de orde gesteld, en is dan ook door Uw Raad in dat arrest niet behandeld. Dit maakt echter nog niet dat het onderdeel slaagt. De rechtbank heeft naar mijn mening in de laatste twee volzinnen van rov. 4.6 geen onomwonden rechtsoordeel gegeven, maar slechts – en in haar zienswijze ten overvloede – tot uitdrukking gebracht dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming ook mogelijk is als een ander dan de overheid tot realisatie van (het plan voor) het werk overgaat. Dat betekent dat, als Uw Raad wegens gegrondheid van onderdeel 2.2.2 casseert en de zaak ter verdere afdoening verwijst, de kwestie nog open ligt voor de verwijzingsrechter. De klacht stuit daarop af, behoeft althans geen behandeling.¹⁵

3.15

De laatste volzin van onderdeel 2.2.5 klaagt dat de beslissing van de rechtbank in rov. 4.6 in fine innerlijk tegenstrijdig is met hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder rov. 4.13 in fine en in dat het vonnis in zoverre niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is. Deze klacht lijkt mij niet gegrond. Het voorlopige oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming ook mogelijk is als een ander dan de overheid tot realisatie van (het plan voor) het werk waarvoor onteigend wordt overgaat, ziet op de toepasbaarheid van art. 40c, aanhef en onder 1o en 3o Ow. In de rov. 4.9-4.17 gaat het daarentegen om de vraag of bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening moet worden gehouden met de reeds tot stand gekomen werken in de gebieden Noord en Zuid, dus (zie ook de eerste volzin van rov. 4.9) om de vraag of art. 40c, aanhef en onder 2o Ow (waarin de wet uitdrukkelijk spreekt van ‘overheidswerken’) toepassing behoort te vinden. De door de klacht gestelde innerlijke tegenstrijdigheid doet zich dus niet voor.

3.16

Onderdeel 2.3 betreft de overweging van de rechtbank dat zij de opvatting van de deskundigen onderschrijft dat het Stedenbouwkundig plan een voldoende concreet plan is dat voorafgaand aan het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ tot stand is gekomen en waarvan dit bestemmingsplan slechts de noodzakelijke juridisch planologische onderbouwing vormt (rov. 4.5). Het onderdeel richt een rechtsklacht tegen deze overweging voor zover de rechtbank daarmee vaststelt dat voldaan is aan de eisen voor eliminatie van het bestemmingsplan zoals die uit de Onteigeningswet volgen. Subsidiair bevat het onderdeel een motiveringsklacht.

3.17

Als ik het goed zie, betoogt het onderdeel in hoofdzaak (zie vooral de klacht onder 2.3.4) dat (de rechtbank miskend heeft dat) bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens onteigening van gronden die de onteigenende gemeente bouwrijp wil maken teneinde die gronden aan derden uit te geven ter realisering van woningbouw conform de regels van het vigerende bestemmingsplan, in het systeem van de Onteigeningswet geen plaats is voor eliminering op de voet van de 9 juli-arresten van de (waardevermeerderende) invloed van dat bestemmingsplan.

3.18

Hiermee stelt het onderdeel een gewichtige vraag aan de orde, naar de beantwoording waarvan de praktijk, naar ik heb begrepen, reikhalzend uitkijkt.

3.19

De 9 juli-arresten, en de daarover in de literatuur gerezen discussie kunnen het beste begrepen worden als men eerst in de herinnering brengt de vóór 2010 door Uw Raad gehanteerde leer van de z.g. dwangbestemming, ontwikkeld in de arresten Staat/Matser, HR 22 november 1978, NJO 1979/1 en Staat/Markus, HR 18 juni 1980, NJO 1980/7 de zogenoemde Matser-Markus leer.¹⁶ Deze leer is in Uw arrest van 31 maart 2006 in de zaak Staat/ […]¹⁷ (rov. 3.4) als volgt onder woorden gebracht:

3.20

Het arrest van 9 juli 2010 ( […] c.s./Zuid-Holland) betrof een Titel IIa-onteigening (art. 72a Ow) ten behoeve van de reconstructie van een deel van een verkeersweg (het zuidelijk gedeelte van de Nieuwe Hoefweg N209 in de gemeente Bleiswijk). Als planologische basis voor die reconstructie zou het bestemmingsplan ‘Nieuwe Hoefweg (N209)’ moeten dienen dat al in 2004 was vastgesteld, maar dat op de peildatum (1 februari 2007) nog niet in werking was getreden. De Rotterdamse rechtbank oordeelde dat bij de waardebepaling van het onteigende rekening moest worden gehouden met de waardeverminderende invloed die het gevolg was van de op de peildatum bestaande reële verwachting dat het onteigende in verband met de reconstructie van de N209 een verkeersbestemming zou krijgen, omdat bij de vaststelling van genoemd bestemmingsplan geen sprake was van een dictaat door provincie en/of Rijk. De cassatieklacht van de onteigenden dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door redengevend te achten dat van een dictaat door provincie en/of Rijk geen sprake is, slaagde. De door de rechtbank bij dat oordeel in aanmerking genomen omstandigheden laten, aldus Uw Raad (rov. 4.7),

3.21

NJ-annotator P.C.E. van Wijmen zag, als ik hem goed begrijp, in het arrest […] / Zuid-Holland geen keerpunt in de rechtspraak van Uw Raad, maar een toepassing van de Matser-Markus leer. Ook J.A.M.A. Sluysmans (die […] in de cassatieprocedure bijstond), heeft niet de indruk dat Uw Raad in de 9 juli-arresten daadwerkelijk een nieuwe koers heeft ingezet, omdat een omgaan van de Hoge Raad in het onteigeningsrecht doorgaans zorgvuldig wordt geduid, hetgeen hier dus in de visie van Sluysmans kennelijk niet is gebeurd.¹⁸

3.22

Andere annotatoren hebben echter opgemerkt dat Uw Raad in de 9 juli-arresten een maatstaf aanreikte die tot een ander resultaat zou kunnen leiden dan toepassing van het dwangbestemmingscriterium van de Matser-Markus leer. E. van der Schans¹⁹ meent dat Uw Raad het roer heeft omgegooid door niet meer de “dwang” van de hogere overheid te kwalificeren als toetssteen voor de eliminatie, maar het karakter van de overheidsplannen zelf. Volgens Van der Schans mag de betekenis van de door de Hoge Raad geformuleerde eliminatiemaatstaf niet worden onderschat en “maakt de nieuwe maatstaf het mogelijk om ook bij gemeentelijke projecten waarin de hogere overheid geen enkele rol speelt een bestemmingsplan of bestemming te elimineren waarin niets anders gezien kan worden dan een planologisch-juridische onderbouwing van het tot onteigening leidende project.” Van der Schans meent verder dat de arresten een eind maken “aan de in de onteigeningswereld al geruime tijd bestaande controverse over de toepasselijkheid van de eliminatieregel op planologische mutaties.” De Hoge Raad heeft, aldus Van der Schans, “nu een nieuw en duidelijk richtsnoer gegeven: de focus moet niet worden gericht op dwangplanologie als dictaat, maar op projectplanologie als substraat.”²⁰

3.23

In de Kroniek Onteigeningsjurisprudentie 2010 in TBR 2011/21 hebben J.S. Procee, M. Rus-van der Velde, M.W. Scheltema, E.J. Snijders-Storm en R.T. Wiegerink aandacht besteed aan de 9 juli-arresten. Zij vinden dat het erop lijkt dat de Hoge Raad een nieuwe invulling aan de Matser-Markus leer heeft gegeven en dat, hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden zegt, met deze arresten een nieuwe lijn heeft ingezet. “In de overwegingen van de Hoge Raad wordt in het geheel niet meer gerept over de rolverdeling tussen gemeente en hogere overheid. Ook bij gemeentelijke projecten zonder inmenging van de hogere overheid, lijkt de nieuwe lijn ertoe te kunnen leiden dat de vigerende bestemming buiten beschouwing moet blijven.” Zij achten echter ook niet uitgesloten dat geen nieuwe lijn is ingezet, maar het slechts een nadere inkleuring van de Matser-Markus leer betreft. “Over de reikwijdte en de consequenties van de besproken arresten zal in de komende jaren in de praktijk duidelijkheid moeten komen. Dat zal ongetwijfeld weer nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad opleveren, die in een volgende kroniek kan worden besproken”.

3.24

E.J.W. de Groot ²¹ heeft het arrest […] c.s./Zuid-Holland geannoteerd in BR 2011/11. Hij meent dat met de 9 juli-arresten geen einde is gekomen aan de Matser-Markus leer, maar dat ze duidelijk maken waar het in die leer daadwerkelijk om gaat: dat is volgens De Groot niet of er al of niet sprake is van een dwangbestemming, maar of het bestemmingsplan is aan te merken als het plan voor het werk als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow.

3.25

In het in 2011 verschenen handboek Onteigening, het spel en de knikkers van E. van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen wordt (door Van Heesbeen) op blz. 123 geconstateerd dat de Hoge Raad in de 9 juli-arresten in plaats van het criterium dwangbestemming een ander criterium toepast.

3.26

In zijn bijdrage ‘Afscheid van Matser’ op blz.149-155 van de H.J.M. van Mierlobundel ‘Bijzonder geschikt voor het werk’ (2012) laat J.G. de Vries Robbé weten dat de nieuwe benadering van de Hoge Raad hem aanspreekt. Volgens hem doet zich echter een systematische complicatie voor. De Vries Robbé wijst erop dat de (aanvankelijk ongeschreven) eliminatieregel (zie thans art. 40c Ow) verplicht tot eliminatie van voor- èn nadelen. Bij de casusposities van Matser en Markus gaat het over het al dan niet elimineren van ongunstige bestemmingen in verband met de aanleg van infrastructuur, maar in gevallen van gunstige bestemmingen komt eliminatie zelden ter sprake. De Vries Robbé ziet niet in waarom de onteigende niet de vruchten zou mogen plukken van rendabele (overheids)projecten die op zijn grond worden gerealiseerd. Hij zou daarom in art. 40c Ow willen lezen dat alleen geen rekening wordt gehouden met bestemmingen die kunnen worden vereenzelvigd met het werk waarvoor onteigend wordt, voor zover de onteigende daarom vraagt.²²

3.27

De bijdrage van J.R. Vermeulen en J.S. Procee in O&A 2013/61 heb ik hierboven in 3.9 reeds besproken.

3.28

Op 9 oktober 2014 heeft een symposium plaatsgevonden dat gezamenlijk georganiseerd werd door de Vereniging voor Onteigeningsrecht en de Vereniging van Onteigeningsadvocaten en naar aanleiding van de 9 juli-arresten en het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat. In TBR 2015/4 is van dat symposium een verslag gepubliceerd, waaruit wel kan worden opgemaakt dat de rechtspraak van Uw Raad de gemoederen flink bezighoudt. Zie ook het slot van dit verslag: “De onteigeningspraktijk wacht met spanning af hoe de Hoge Raad of de wetgever in deze heikele kwestie verder de weg gaat wijzen.”

3.29

Naar mijn mening ligt de vraag of het criterium van de 9 juli-arresten kan leiden tot eliminatie van bestemmingsplannen die agrarisch ingerichte en gebruikte gronden bestemmen voor woonwijken, nog open. Uw Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten en heeft dus (om zo maar te zeggen:) de handen vrij.

3.30

De Matser-Markus leer heeft toepassing gevonden in onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken (wegen, spoorwegen, dijken, havens, groene zones, recreatieterreinen, defensieterreinen), en niet in onteigeningen ten behoeve van stadsuitbreidingsprojecten. De leer van Uw Raad in de 9 juli-arresten is naar mijn mening de opvolger van de Matser-Markus leer, en het doortrekken van die leer bij onteigeningen ten behoeve van de volkshuisvesting zou naar mijn mening neerkomen op een ommezwaai in het onteigeningsschadevergoedingsrecht.

3.31

Er valt wel iets te zeggen vóór zo’n ommezwaai. De tot dusverre door Uw Raad gevolgde leer (die in 1981 in art. 40d Ow is gecodificeerd²³) dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling de invloed van de voor het onteigende geldende voorschriften van het uitbreidingsplan/bestemmingsplan (in beginsel) in aanmerking moeten worden genomen, berust op het uitgangspunt dat het bestemmingsplan niet is het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. De ratio van dat uitgangspunt is in nr. 307 van het in 1968 verschenen standaardwerk ‘Schadeloosstelling voor onteigening’ door C.H. Telders als volgt uiteengezet:

3.32

3.33

Deze ontwikkeling brengt, naar ik meen, mee dat een gemeente die in de huidige tijd een bestemmingsplan in combinatie met een exploitatieplan vaststelt, veel meer doet dan ten aanzien van haar territoir aangeven op welke wijze de bebouwing mag plaatsvinden: zij zal dadelijk ook moeten besluiten hoe de kosten van het bouwrijp maken zullen kunnen worden verhaald, waarvoor uiteraard een zekere mate van concreetheid van de plannen voor de uitvoering van het bestemmingsplan nodig zal zijn.

3.34

Art. 6.12 lid 1 Wro bepaalt dat de gemeenteraad een exploitatieplan vaststelt “voor gronden waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan is voorgenomen.” Uit het bepaalde in het tweede lid van art. 6.12 Wro maak ik op dat het voornemen van een bouwplan (onder meer) kan blijken uit de vaststelling van een bestemmingsplan. Uit het bepaalde in het vierde lid van art, 6,12 Wro valt af te leiden dat een exploitatieplan betrekking kan hebben op een bestemmingsplan. Wat onder (een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen) ‘bouwplan’ moet worden verstaan, is te vinden in art. 6.2.1van het Besluit ruimtelijke ordening²⁹, n.l. (onder meer) een bouwplan voor de bouw van een of meer woningen. Dit alles wijst erop dat de wetgever een hecht verband veronderstelt tussen een bouwplan van een of meer woningen, het bestemmingsplan dat in de bouw van die woningen voorziet en het exploitatieplan waarin de werkzaamheden van het bouwrijp maken enz. worden omschreven en begroot. Bij een dergelijke stand van zaken is er geen koene gedachtesprong nodig om op het idee te komen dat het betreffende bestemmingsplan de strekking heeft de ter plaatse voorgenomen concrete ontwikkelingsplannen realiseerbaar te maken.

3.35

Maar er zijn ook gewichtige redenen om deze wegwijzer, die een weg aanwijst die uitkomt op eliminering van bestemmingsplanvoorschriften, niet te volgen. De keuze waarvoor Uw Raad zich bij de beoordeling van het onderhavige onderdeel gesteld ziet, is een keuze in een al lang durende richtingenstrijd.³⁰ Al bij de totstandkoming van de Woningwet 1901³¹ waren er ‘verscheidene leden’ die met instemming verwezen naar de mening van mr. J. Kruseman in een opstel in Vragen des Tijds, dat het wenselijk was in art. 94 van de Onteigeningswet te bepalen dat, indien de eigendommen zijn opgenomen in een volgens art. 27 van de Woningwet vastgesteld uitbreidingsplan, bij de vaststelling van de waarde niet mag worden gelet op de bestemming die aan de eigendommen bij uitvoering van het plan zal worden gegeven.³² De Regering antwoordde hierop:

3.36

In 1914 kreeg Uw Raad een zaak waarin de rechtbank te Groningen de werkelijke waarde van 453 m2 in het belang van de volkshuisvesting onteigende tuingrond van de timmerman Riepma had vastgesteld zonder rekening ermee te houden dat het onteigende door het uitbreidingsplan (als bedoeld in art. 28 van de Woningwet 1901) tot straat was bestemd. De advocaat-generaal Ledeboer wees erop dat de wet niet voorschrijft de invloed van het uitbreidingsplan buiten rekening te stellen en dat

3.37

Dienovereenkomstig oordeelde Uw Raad in 1926³⁴ in een zaak waarin grond werd onteigend die gelegen was in het gebied van het door de gemeente Amsterdam vastgestelde Uitbreidingsplan Zuid en die in dat uitbreidingsplan tot parkaanleg was bestemd. De rechtbank te Amsterdam oordeelde dat de onteigende grond door haar ligging aan de zoom van de bebouwing van de gemeente Amsterdam geschikt was als bouwterrein, en waardeerde de grond als bouwterrein. Dit oordeel bleef in cassatie niet overeind. Uw Raad oordeelde dat

3.38

Doch ook dit wettelijk stelsel was geen lang leven beschoren. Bij de Wet van 28 juni 1956, Stb. 385 werd art 92 Ow geschrapt en werd een nieuw waarderingsstelsel, dat niet alleen voor Titel IV-onteigeningen maar voor alle onteigeningen gold, ingevoerd. Het nieuw ingevoegde artikel 40a introduceerde het zogenaamde omslagstelsel. Het artikel luidde:

3.39

Vervolgens zijn in de jaren zestig van de vorige eeuw twee pogingen ondernomen om alsnog in de wet te doen opnemen dat de invloed van het bestemmingsplan zou worden geëlimineerd bij de waardebepaling van het onteigende. De eerste poging was een regeringsontwerp uit 1966 (wetsontwerp nr. 8941) dat voorzag in bepaling van de waarde op de ‘utilitaire verkeerswaarde’. Het jaar daarop werd dit wetsvoorstel door het nieuw aangetreden Kabinet De Jong ingetrokken.³⁹ De tweede poging was het initiatief-wetsvoorstel Van den Bergh van 1969 (nr. 10036), dat behelsde dat de ‘utilitaire gebruikswaarde’ zou moeten worden vergoed. Ook dit voorstel heeft de eindstreep niet gehaald.⁴⁰

3.40

Het Kabinet Den Uyl bood in 1975 een wetsontwerp (nr. 13714) aan de Tweede Kamer aan waarin wederom de ‘utilitaire gebruikswaarde’ werd voorgesteld als norm voor de waardebepaling van onteigende grondstukken. Ook bij dit voorstel zou de waarde vermeerderende (of verminderende) invloed die uitgaat van de bestemming die in het bestemmingsplan aan de onteigende grond is gegeven moeten worden uitgeschakeld. Ook dit voorstel is geen wet geworden, omdat de coalitiepartners het niet eens konden worden over de in het ontwerp aan te brengen wijzigingen. De onenigheid hierover binnen het kabinet heeft, zoals bekend, geleid tot de val van het Kabinet Den Uyl in 1977.⁴¹

3.41

Het Kabinet Van Agt I heeft tenslotte de kwestie weer opgevat met een wetsontwerp nr. 15978, dat uiteindelijk heeft geleid tot de Wet van 22 mei 1981, Stb. 319. Bij die wet hebben de art. 40-40f hun huidige redactie gekregen. Voor een analyse van het wetsontwerp en de uiteindelijk ingevoerde artikelen verwijs ik graag naar hoofdstuk 7 van het proefschrift van Sluysmans De Vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011). Zijn bevinding dat de wetswijziging van 1981 geen serieuze wijzigingen heeft gebracht in het onteigeningsrecht zoals dat voordien reeds gold lijkt mij juist. De wetgever heeft getracht de in de rechtspraak ontwikkelde normen te codificeren, onder toevoeging van een in art. 40e neergelegde mogelijkheid om bij de bepaling van de werkelijke waarde de prijs te verminderen of te vermeerderen met voordelen of nadelen ten gevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen, voor zover deze voordelen of nadelen ook na toepassing van art. 40d redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. Deze bepaling is echter, voor zover ik weet, nog nimmer toegepast.

3.42

Dat de wetgever van 1981 geen wijziging heeft willen brengen in de jurisprudentieregel dat bij het bepalen van de werkelijke waarde rekening moet worden gehouden met planologisch waardebepalende factoren komt in de parlementaire geschiedenis duidelijk tot uitdrukking in de Nota naar aanleiding van het eindverslag, waarin de regering stelde (Kamerstukken II, 1980-1981, 15978, nr. 12, blz. 4.):

3.43

Uit het voorgaande blijkt dat in de vorige eeuw, al vanaf de totstandkoming van de Woningwet, diverse pogingen zijn gedaan om wettelijk te regelen dat bij de vaststelling van de te vergoeden waarde van het onteigende de waardevermeerderende invloed van uitbreidings- of bestemmingsplannen zou moeten worden geëlimineerd. Die pogingen zijn steeds mislukt. Het ligt naar mijn mening niet op de weg van de rechter om thans alsnog, door extensieve interpretatie van de 9 juli-arresten van Uw Raad, de invloed van bestemmingsplannen op de waarde van gronden die in worden onteigend ten behoeve van de ontwikkeling van een woonwijk, te elimineren. Ik ben het eens met Vermeulen en Procee (zie hierboven onder 3.9) dat een dergelijke eliminatie zou indruisen tegen de wil van de wetgever van 1981. Dit betekent dat ik de centrale klacht van onderdeel 2.3 (zoals ik die begrijp, en hierboven in 3.17 onder woorden heb gebracht) gegrond acht en meen dat de verdere klachten van onderdeel 2.3 geen bespreking meer behoeven.

3.44

Onderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (rov. 4.13) dat er “in beginsel” aanleiding is om met toepassing van art. 40c Ow de waardevermeerdering in verband met de (plannen voor de) deels reeds uitgevoerde werken in de gebieden Noord en Zuid⁴² te elimineren. Het onderdeel gaat kennelijk ervan uit dat dit oordeel steunt op het in onderdeel 2.3 (volgens mij dus terecht) bestreden oordeel van de rechtbank dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd, en betoogt dat de gegrondbevinding van onderdeel 2.3 moet meebrengen dat ook dit beginseloordeel van de rechtbank niet stand kan blijven. En daarmee zou het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat in dit geval toch wèl met de waardevermeerderende invloed van de (plannen voor de) bebouwing van de gebieden Noord en Zuid rekening moet worden gehouden, omdat die bebouwing geen ‘overheidswerken’ als bedoeld in art. 40c Ow zijn, volgens het onderdeel niet meer relevant zijn.

3.45

Als ik goed zie, steunt het bestreden beginseloordeel niet op der rechtbank oordeel dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd. De rechtbank heeft, los daarvan, (in de rov. 4.9-4.17) onderzocht of de art. 40c, aanhef en onder 2o, eraan in de weg staat om bij de waardering van het onteigende rekening te houden met de op de peildatum al in gang zijnde ontwikkeling van de woongebieden in de gebieden Noord en Zuid.⁴³ Enigszins verwarrend spreekt de rechtbank over de ‘werken’, waar zij realiter bedoelt: de ontwikkeling van het woongebied⁴⁴ (dat niet door de Gemeente of een andere overheid maar door de in rov. 4.1 bedoelde C.V. wordt gerealiseerd). Het (voor [eiser] gunstige) oordeel van de rechtbank dat die ontwikkeling niet als ‘overheidswerk’ valt te beschouwen zodat eliminatie op grond van art. 40c niet aan de orde is, acht ik daarom wel degelijk relevant. Het onderdeel lijkt mij dan ook niet gegrond.

3.46

Onderdeel 3 voert diverse klachten aan tegen de waardering van de onteigende grond (rov. 4.18-4.25). Onder nr. 3.2 betoogt het onderdeel dat het slagen van de klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van de grond moet worden geëlimineerd, meebrengt dat ook het oordeel over de waarde van de grond niet in stand kan blijven. Deze klacht lijkt mij gegrond. Inderdaad heeft de rechtbank conform het advies van de deskundigen de waarde van de onteigende grond bepaald op € 20 per m2, terwijl de deskundigen bij hun taxatie ervan uitgingen dat de invloed van het bestemmingsplan moest worden geëlimineerd. De overige klachten van het onderdeel kunnen buiten behandeling blijven. Ze lijken mij overigens niet gegrond, omdat zij een feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd oordeel over de grondwaarde aanvallen.

3.47

Onderdeel 4 betreft de waardebepaling van de woning met bijbehorende grond. Ook die waardebepaling steunt op het in onderdeel 2.3 naar mijn mening terecht bestreden oordeel dat de invloed van het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd, en kan dus niet overeind blijven. De daartoe strekkende klacht van het onderdeel lijkt mij gegrond.

3.48

Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (beredeneerd in de rov. 4.54-4.57) dat [eiser] geen vergoeding toekomt voor als gevolg van de onteigening door Megahome geleden gemist exploitatievoordeel. Ook dit oordeel steunt, zoals het onderdeel in 5.2 en 5.3 betoogt, op der rechtbank oordeel dat het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd, en zal dus niet in stand kunnen blijven indien de hoofdklacht van onderdeel 2.3 slaagt. Het onderdeel is dus volgens mij gegrond. Zie echter mijn navolgende gedachten.

3.49

Ik heb mij nog wel afgevraagd of [eiser] bij gegrondbevinding van dit onderdeel belang heeft. Mr. Sluysmans heeft in zijn schriftelijke toelichting nr. 154 al gewezen op het Koninklijk onteigeningsbesluit van 30 mei 2011, Stcrt. nr. 10355, waarin de noodzaak voor de onteigening is afgeleid uit de omstandigheid dat er niet daadwerkelijk en serieus sprake was van de bereidheid van [eiser] en Megahome om zelf te komen tot de (spoedige) uitvoering van het bestemmingsplan en dat de Gemeente zich in redelijkheid op het standpunt mocht stellen dat de integrale uitvoering van het bestemmingsplan niet dan wel onvoldoende verzekerd was. Anders gezegd: het niet doorgaan van de exploitatie van het gebied door Megahome is niet het gevolg, maar de oorzaak van de onteigening.

3.50

Ik ontwaar echter nog een wezenlijker obstakel voor toewijzing van welke vergoeding van door Megahome gemist exploitatievoordeel ook maar. Zoals Uw Raad in de (in cassatie niet bestreden) rov. 4.33-4.51 van het vonnis zal lezen, kende de rechtbank aan [eiser] voor zijn inkomensschade op basis van bedrijfsverplaatsing een vergoeding toe van € 340.000. De rechtbank heeft dus de verplaatsing van het agrarische bedrijf van [eiser] als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van het onteigende (art. 40 Ow) aangemerkt, en niet tot uitgangspunt genomen dat [eiser] , zonder onteigening, zijn boerderij en grond aan Megahome zou hebben geleverd. Laatstbedoeld uitgangspunt zou immers hebben meegebracht dat [eiser] ook zonder onteigening het veld zou hebben moeten ruimen, en wel ten gevolge van zijn contractuele relatie met Megahome. Die relatie hield, afgaande op het deskundigenrapport (blz. 36-37), in dat [eiser] zijn boerderij en grond uiterlijk binnen twee maanden na de bestemmingswijziging (dus, zie hierboven bij 2.1, uiterlijk op 29 april 2012⁴⁵) aan Megahome zou leveren.⁴⁶ Indien die levering zou hebben plaatsgevonden, zou [eiser] zelfs in het geheel niet onteigend zijn en dus geen aanspraak op enige onteigeningsvergoeding hebben, maar zou Megahome, als eigenares op de voet van art. 3 Ow interveniërend, aanspraak hebben kunnen maken op de in art. 40 Ow bedoelde schadeloosstelling, inclusief een eventuele vergoeding voor gemist exploitatievoordeel. Het lijkt mij evident dat het achterwege laten van de overeengekomen levering (of, als die levering wel mocht hebben plaatsgevonden, het daarover zwijgen in de onteigeningsprocedure) niet behoort te resulteren in een – het gezonde verstand tartende – vergoeding van inkomensschade van zowel [eiser] als Megahome.

3.51

Ik houd het er daarom voor dat dit onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, en dat veel procesenergie en rechterlijke denkkracht dreigt te worden verspild indien bij de verwijzingsrechter zal worden voortgedebatteerd over een eventuele vergoeding van gemist exploitatievoordeel van Megahome.