Home

Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2013, BZ1404, 11/05185

Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2013, BZ1404, 11/05185

Gegevens

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
19 februari 2013
Datum publicatie
19 februari 2013
ECLI
ECLI:NL:PHR:2013:BZ1404
Zaaknummer
11/05185

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Artt. 1.2, 38d en 38e Sr. ’s Hofs oordeel dat art. 38e (nieuw) Sr van toepassing is op de aan verdachte op te leggen TBS is juist. O.g.v. art. 38d.1 Sr geldt de - door de opleggingsrechter op te leggen - TBS voor de tijd van 2 jr, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Art. 38e Sr betreft de maximale duur van de - op vordering van het OM door de verlengingsrechter te bepalen - verlenging van de tenuitvoerlegging van de TBS. De invoering van art. 38e (nieuw) Sr kan niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving t.a.v. de strafbaarstelling en brengt dus geen verandering in de regels van het sanctierecht. Ook overigens is art. 1.2 Sr n.v.t. aangezien deze bepaling zich beperkt tot lopende vervolgingen (vgl. HR LJN BP6878). Van zodanige lopende vervolgingen is i.g.v. verlenging van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijk opgelegde TBS geen sprake. Anders dan het Hof van oordeel was, is dus niet van belang of de nieuwe regeling van art. 38e Sr gunstiger is voor verdachte of niet. Het middel, dat tot uitgangspunt neemt dat art. 38e (nieuw) Sr van toepassing is, richt klachten tegen ’s Hofs oordeel dat een TBS met voorwaarden, waarvan de maximale duur 9 jr is, voor verdachte gunstiger is dan een TBS met dwangverpleging kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Conclusie

Nr. 11/05185

Mr. Vegter

Zitting: 18 december 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest 10 november 2011 het bewezenverklaarde strafbaar verklaard als moord, verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het feit hem niet kan worden toegerekend en vervolgens gelast dat hij ter beschikking wordt gesteld met voorwaarden als nader in het arrest omschreven. Voorts is de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest bepaald.

2. Mr. C.A. Beuningen, advocaat-generaal bij het Hof te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Bij brief van 2 november 2012 heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, gereageerd op de cassatieschriftuur.

3. Het middel klaagt over schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarbij in het bijzonder artikel 38e, tweede lid, Sr volgens de steller van het middel is geschonden, "aangezien het Hof in zijn oordeel dat een terbeschikkingstelling met voorwaarden, waarvan de maximale duur is gesteld op negen jaren in de onderhavige zaak gunstiger is dan een terbeschikkingstelling met dwangverpleging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk."

4. De toepasselijke voorschriften:

4.1. Artikel 38d (oud) luidde:

1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Een tweede verlenging is slechts mogelijk wanneer een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven.

Artikel 38e (oud) Sr luidde:

1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

Per 1 september 2010 is door de Wet Aanpassingen tbs met voorwaarden zowel artikel 38d als 38e Sr gewijzigd.(1)

Artikel 38d Sr luidt thans als volgt:

1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.

Artikel 38e Sr luidt thans als volgt:

1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

4.2. Hiermee is de maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden gewijzigd. Die duur bedraagt niet meer ten hoogste (drie of)(2) vier jaar, maar ten hoogste negen jaar. Omdat artikel 38e, eerste lid, Sr de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging betreft is de maximumduur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden onder de nieuwe regeling altijd maximaal negen jaar en dus niet afhankelijk van de vraag of er sprake is van een misdrijf dat gericht is op of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam ('geweldsdelict').

5. Het Hof past nieuw recht toe.

5.1. Ten tijde van het plegen van het feit op 22 september 2009 alsmede ten tijde van het wijzen van vonnis door de rechtbank op 22 juni 2010 gold artikel 38e (oud) Sr. De rechtbank legde terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging op. Die beslissing sloot nauw aan bij de gedragsrapportage waarin onder meer werd gesteld dat een periode van maximaal vier jaar in geval van terbeschikkingstelling met voorwaarden een te beperkte periode is en onvoldoende waarborg biedt ter bescherming van de maatschappij.

In hoger beroep heeft de behandeling ter terechtzitting een aanvang genomen op 3 december 2010. Het gewijzigde artikel 38e Sr was toen in werking getreden. Voor de toepassing van de nieuwe regeling had de advocaat-generaal, zoals uit het proces-verbaal van de zitting van 27 oktober 2011 (p. 6) blijkt voorkeur, maar zij was van oordeel dat de nieuwe wettelijke regeling (op grond van het overgangsrecht en op grond van artikel 1, tweede lid, Sr) nog niet op de strafzaak van verdachte van toepassing was.

5.2. Het Hof kwam tot de slotsom (ik citeer uit het arrest) "dat de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (maximale duur negen jaar) aan verdachte kan worden opgelegd en dat dit de meest passende maatregel is." Onder verwijzing naar het oordeel van deskundigen van het Pieter Baan Centrum (er werd in hoger beroep nieuwe rapportage uitgebracht) overwoog het Hof : "Door oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (9 jaar) kan het gevaar voor recidive voldoende worden afgewend, mede gezien het feit dat verdachte reeds 2 jaar in de (fpa) kliniek te Heiloo verblijft en het daar erg goed met hem gaat. Derhalve is ook niet gebleken dat een hoger beveiligingskader, zoals bij oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging aan de orde is, noodzakelijk is."

6. Het belang bij cassatie.

6.1. Nu de advocaat-generaal bij het Hof heeft aangegeven dat toepassing van de nieuwe regeling de voorkeur heeft en het Hof dat heeft gedaan, is het de vraag welk belang het openbaar ministerie bij cassatie heeft. Uit de cassatieschriftuur (zie nr. 5 van de schriftuur) blijkt dat het openbaar ministerie het belang van het instellen van beroep in cassatie vooral ziet in de vraag of de verlengingsrechter gebonden is aan het oordeel van het Hof Amsterdam dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden in het onderhavige geval niet ten hoogste vier jaar is, maar ten hoogste negen jaar. Kennelijk en niet geheel onbegrijpelijk wil het openbaar ministerie niet het risico lopen dat in het kader van een komende verlengingsprocedure wordt bepleit dat het niet anders kan dan dat de verlengingsvordering wordt afgewezen, omdat de oude regeling van toepassing is en nu eenmaal onder het oude recht de terbeschikkingstelling met voorwaarden maar één keer kan worden verlengd, tot maximaal vier jaar. In zoverre stelt het middel een vraag aan de orde voor de beantwoording waarvan strikt genomen in cassatie geen plaats is. Immers het is niet aan de Hoge Raad te bepalen welke beslissingsmarge een verlengingsrechter bij een beslissing die in de toekomst nog moet worden genomen, heeft.(3)

6.2. In de cassatieschriftuur wordt om te illustreren dat de verlengingsrechter mag afwijken van de 'opleggingsrechter' verwezen naar een arrest van (de penitentiaire kamer van) het Hof Arnhem van 6 juni 2011, LJN BQ9467 (niet gepubliceerd). Dit Hof behandelt als bekend in hoogste instantie onder meer het beroep tegen de verlenging van de tbs-maatregel. In de zojuist genoemde beslissing is - ik gebruik de woorden van de schriftuur - geoordeeld dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt zich (opnieuw en al of niet in afwijking van de rechter die de maatregel oplegt) over de vraag of de terbeschikkingstelling is gemaximeerd uit te laten. Die vraag naar het maximum (van vier jaar) is in de praktijk nogal eens (en te vaak) bij terbeschikkingstelling met verpleging aan de orde omdat de 'opleggingsrechter' heeft verzuimd toepassing te geven aan artikel 359, zevende lid, Sv. Die bepaling schrijft voor dat de 'opleggingsrechter' bij een terbeschikkingstelling met dwangverpleging bepaalt of er sprake van een delict dat gericht is of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Volgens het Hof Arnhem (6 juni 2011) komt de verlengingsrechter dat oordeel opnieuw en in volle omvang toe als het bedoelde verzuim zich voordoet. Ik teken hierbij nu al aan dat het in de onderhavige door het Amsterdamse Hof behandelde strafzaak niet gaat om een verzuim tot toepassing van een wettelijk voorschrift, maar om (volgens dat Hof) toepassing van overgangsrecht.

6.3. Inmiddels is de hoogste appelrechter in verlengingszaken van standpunt veranderd. Ik citeer uit het arrest van (de penitentiaire kamer van) het Hof Arnhem van 1 oktober 2012(4): "Als gevolg van deze uitspraak komt het hof terug op zijn eerdere opvatting (Hof Arnhem 30 mei 2011, TBS P11/0051, LJN: BQ6616(5)) dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) uit te laten over het al dan niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling". In ieder geval kan nu dus met een beroep op de beslissing van het Arnhemse Hof van 6 juni 2011 niet meer worden geoordeeld dat de verlengingsrechter de volle vrijheid heeft anders te oordelen dan de rechter die de maatregel heeft opgelegd. Op het eerste gezicht is hiermee voor het OM de angel uit de zaak en het belang van het openbaar ministerie bij cassatie lijkt dan ook vervallen, althans beperkt gelet op de meest actuele rechtspraak van (de penitentiaire kamer van) het Hof Arnhem.(6)

6.4. De penitentiaire kamer van het Hof Arnhem is omgegaan naar aanleiding van een beslissing van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland. Het is opmerkelijk dat het Arnhemse Hof zich vooral beroept op een passage waarin het EHRM het Nederlands recht uitlegt aan de hand van de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis. Het komt mij voor dat het Arnhemse Hof aan die uitleg van het Nederlands recht door het EHRM (te) vergaande conclusies verbindt, maar dat geldt mijns inziens niet voor zover als uitgangspunt wordt genomen dat de verlengingsrechter (in hoger beroep) niet kan afwijken van het oordeel van de 'opleggingsrechter' over de toepasselijkheid van het eerste lid van artikel 38e Sr. De rechter moet bepalen of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is en als hij dat doet dan is de verlengingsrechter daaraan gebonden. Een andere vraag die in het kader van deze conclusie verder niet aan de orde is, is wat rechtens is als de 'opleggingsrechter' artikel 359, zevende lid, Sv niet naleeft.(7)

6.5. Ik tekende hierboven (onder 6.2) al aan dat het in de onderhavige strafzaak niet gaat om een verzuim tot toepassing van een wettelijk voorschrift, maar volgens het Amsterdamse Hof om een toepassing van het overgangsrecht.

7. Welke regeling moet worden toegepast (overgangsrecht)?

7.1. Bespreking van het middel is hiermee enigszins obligaat, maar ik zal omdat het hier om een voor de praktijk belangrijk punt gaat de in het middel besloten liggende klacht welk recht van toepassing is bespreken.

7.2. Ten aanzien van de toepasselijkheid van de nieuwe regeling overweegt het Hof als volgt:

"Overgangsrecht

Het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden op 22 september 2009. De wetswijziging waarbij de mogelijkheid van verlenging van de maximale duur van de terbeschikkingstelling onder voorwaarden in de wet is opgenomen is neergelegd in de wet van 1 juli 2010 en vervolgens in werking getreden op 1 september 2010.

In de wetswijziging is onder meer in een nieuw artikel 38e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht bepaald dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden een periode van negen jaren niet te boven gaat. Voorafgaand aan de wetswijziging was dit een periode van vier jaren. Ook is een tijdelijke crisisopname mogelijk volgens de nieuwe wet.

Ingevolge de overgangsbepaling van de nieuwe wet, neergelegd in artikel V, heeft de wet geen gevolgen voor personen aan wie de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden onherroepelijk is opgelegd op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.

In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt nog een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) is gevorderd vóór 1 september 2010, maar nog niet is opgelegd door de rechter. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor.

Het hof stelt vast dat de strafzaak tegen verdachte niet heeft geleid tot een onherroepelijk arrest vóór de datum van 1 september 2010 en stelt vast dat op deze zaak in beginsel het nieuwe recht van toepassing is.

De advocaat-generaal heeft nog gewezen op een onduidelijkheid in de Memorie van Toelichting op het punt van de toepasselijkheid van de overgangsregeling. Na advies van de Raad van State wordt de overgangsbepaling van de wet gewijzigd in de huidige vorm. De bepaling houdt in dat de wetswijziging geen gevolgen heeft als er een onherroepelijke terbeschikkingstelling is. De Memorie van Toelichting is volgens de advocaat-generaal echter strijdig met dit uitgangspunt. Daarin wordt namelijk gesteld dat de gewijzigde wet niet geldt als een terbeschikkingstelling met voorwaarden naar het oude recht is opgelegd, en de uitspraak nog niet onherroepelijk is. De advocaat-generaal wijst op het gevaar dat bij oplegging van de maatregel het hof op basis van het nieuwe recht (maximale duur negen jaar) oordeelt en bij een eventuele verlengingsbeslissing ten aanzien van de terbeschikkingstelling op het oude recht (maximale duur vier jaar) wordt teruggevallen.

Het hof overweegt dat nu noch de voorwaardelijke ter beschikkingstelling (4 jaar) is gevorderd vóór inwerkingtreding van de wet, noch de voorwaardelijke terbeschikkingstelling (4 jaar) was opgelegd, de overgangsbepalingen geen ruimte laten voor een andere uitleg dan dat het nieuwe recht van toepassing is op een op te leggen maatregel terbeschikkingstelling.

Artikel 1 lid 2 Wetboek van Strafrecht en het Scoppola-arrest

De advocaat-generaal heeft zich in haar requisitoir op het standpunt gesteld dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht - bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is dienen de voor de verdachte gunstigste bepalingen te worden toegepast - ook van toepassing is op de maatregel terbeschikkingstelling. Voorts dat toepassing van dit artikel er toe noopt voor de berechting van de onderhavige strafzaak uit te gaan van een maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden van vier jaar omdat dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling zou zijn. Ook het Scoppola-arrest en de daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad zou tot toepassing van de oude bepaling moeten leiden.

Het hof is van oordeel dat - ervan uitgaande dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is op de maatregel ter beschikkingstelling - dit artikel bij deze wetswijziging in ieder geval niet van toepassing is nu de wetgever in de nieuwe wet een specifieke regeling heeft getroffen voor het overgangsrecht.

Ten aanzien van de vraag of het nieuwe recht voor de verdachte gunstiger is overweegt het hof dat indien slechts gekeken wordt naar de bepalingen rond de terbeschikkingstelling met voorwaarden, de verlenging van de maximale duur daarvan van vier naar negen jaar en de mogelijkheid van crisisopnames, de nieuwe bepaling minder gunstig lijkt voor verdachte. De regeling rondom de terbeschikkingstelling met voorwaarden mag echter niet geïsoleerd worden bekeken. De nieuwe regeling probeert immers het gat tussen de oude terbeschikkingstelling met voorwaarden en terbeschikkingstelling met dwangverpleging te verkleinen. In de Memorie van Toelichting op de nieuwe wet wordt er ook vanuit gegaan dat de verlenging van de maximale duur van vier naar negen jaar er toe zal leiden dat het aantal opleggingen van de maatregel terbeschikkingstelling met voorwaarden zal toenemen ten gunste van het aantal opleggingen van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging. De nieuwe regeling (9 jaar) is ongunstiger dan de oude regeling van

terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) maar gunstiger dan de regeling van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

In dit concrete geval is het hof met de raadsman en de verdachte van oordeel dat de nieuwe regeling gunstiger is voor de verdachte dan de oude regeling omdat deze voor hem het verschil betekent tussen de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (9 jaar) en de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

Voor zover de oude regeling (met een maximale duur voor de terbeschikkingstelling met voorwaarden van 4 jaar) van toepassing was geweest op de onderhavige strafzaak, dan had het hof de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd overeenkomstig het advies van alle deskundigen en overeenkomstig de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring ter zitting van 21oktober 2011 van getuige-deskundige Grochowska (psychiater) en [betrokkene 1] (reclassering).

Het Scoppola-arrest en de daaruit voortvloeiende rechtspraak van de Hoge Raad staan naar het oordeel van het hof toepassing van de nieuwe wetgeving (9 jaar) niet in de weg. Voor zover het Scoppola-arrest en de rechtspraak van de Hoge Raad al van toepassing zouden zijn op de maatregel ter beschikkingstelling leidt toepassing van deze jurisprudentie niet tot een andere conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de nieuwe wetgeving omdat de toepassing van de nieuwe wet in dit geval en voor deze verdachte gunstiger is.

Het Scoppola-arrest en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad kunnen het hof overigens ook niet dwingen tot de - voor de verdachte zo ongunstige - toepassing van het oude recht. Bepalingen van het EVRM mogen namelijk geen afbreuk doen aan rechten die men aan het nationale recht kan ontlenen. Artikel 53 EVRM verbiedt dit nadrukkelijk."

7.3. Onder verwijzing naar EHRM 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03. LJN BK6009 overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt. Keijzer onder NJ 2012/80:

3.5.2. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid, Sr kan als volgt worden samengevat.

Deze bepaling, waarin over "de verdachte" wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.

(...)

3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft de veranderingen in de regels van het sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot sanctieoplegging betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten."

7.4. In zijn arrest van 25 september 2012, LJN BX5063 maakte de Hoge Raad duidelijk dat wijzigingen in regelingen die betrekking hebben op de executie van een opgelegde straf niet kunnen worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of strafdreiging. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr - waar het in die zaak om handelde - als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kon niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van die bepaling in strijd was met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM. Kortom, het (verdragsrechtelijk) legaliteitsbeginsel heeft geen betrekking op de tenuitvoerlegging van straffen.(8) Ook de regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidstelling (die in de plaats kwam van de daarvoor bestaande, automatisch toegepaste, vervroegde invrijheidstelling) kon volgens de Hoge Raad direct worden toegepast. De Hoge Raad zag die nieuwe regeling als een factor waarmee de rechter rekening kon houden bij de strafoplegging.(9) Lijfsdwang na het niet voldoen aan een betalingsverplichting opgelegd naar aanleiding van een ontnemingsprocedure werd echter niet gezien als een executieregeling.(10)

7.5. Wat betreft de toepasselijkheid van het recht in de onderhavige zaak is dus allereerst de vraag of de wijziging van art. 38e Sr moet worden gezien als een verandering in de regels van het sanctierecht of dat het meer in de richting komt van executierecht.

Ik stel mij op het standpunt dat het laatstgenoemde het geval is en wel op grond van het volgende.

7.6. Art. 37a, eerste lid, Sr houdt in dat een verdachte op last van de rechter ter beschikking kan worden gesteld. Die last kan vervolgens inhouden dat de verdachte van overheidswege wordt verpleegd of dat voorwaarden worden gesteld. De terbeschikkingstelling geldt, zo bepaalt art. 38d, eerste lid, Sr voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Dat is de maatregel zoals die door de opleggingsrechter kan worden opgelegd. De termijn van de terbeschikkingstelling kan vervolgens op vordering van het openbaar ministerie telkens met een of twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Die beslissing is aan de verlengingsrechter. De verlengingsrechter is daarbij uiteindelijk gebonden aan de in art. 38e, tweede lid, Sr genoemde maximale duur van de terbeschikkingstelling. Onder het oude recht was dat vier jaar, nu negen jaar. Op grond hiervan moet geconcludeerd worden dat art. 38e, tweede lid, Sr zich in ieder geval niet richt tot de opleggingsrechter en pas in zicht komt geruime tijd nadat de last tot terbeschikkingstelling onherroepelijk is geworden. Art. 1, tweede lid, Sr is dus in ieder geval niet van toepassing, want dat artikel is - zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 12 juli 2011 - slechts van toepassing op lopende vervolgingen. Van een 'penalty' in de zin van art. 7 EVRM is in mijn ogen ook geen sprake.(11) Doorslaggevend is wat mij betreft dat de verhoging van de maximale duur van de tbs met voorwaarden een omstandigheid is waarmee rekening kan worden gehouden bij de strafoplegging, net als het geval was bij de voorwaardelijke invrijheidstelling. Dat is hier ook gebeurd. Het Hof heeft expliciet overwogen dat de verdachte onder het oude recht tbs met dwangverpleging zou hebben gekregen.

7.7. Geconstateerd moet worden dat er geen reden is de Wet Aanpassingen tbs met voorwaarden aan te merken als een regeling die veranderingen in het sanctierecht aanbrengt. Het gaat om een executiekwestie. Het overgangsrecht heeft daarop betrekking.

7.8. Art. V van de Wet Aanpassing tbs met voorwaarden luidt:

Deze wet heeft geen gevolgen voor personen aan wie de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, onherroepelijk is opgelegd.

7.9. De advocaat-generaal bij het Hof moet worden toegegeven dat de Memorie van Toelichting(12) op dit punt niet helemaal duidelijk is.

7.10. De onduidelijkheid lijkt te zitten in de gevallen waarin vóór de inwerkingtreding al wel tbs met voorwaarden is gevorderd, maar nog niet opgelegd. Het Hof heeft echter terecht vastgesteld dat die situatie zich hier niet voordoet.

7.11. De vaststelling dat het nieuwe recht in de onderhavige zaak van toepassing is, maakt dat alle klachten falen. Die richten zich namelijk vooral tegen het oordeel van het Hof dat de nieuwe regeling gunstiger is voor de verdachte. Uit het voorgaande moet echter geconcludeerd worden dat de overwegingen van het Hof onder het kopje "Artikel 1 lid 2 Wetboek van Strafrecht en het Scoppola-arrest" grotendeels overbodig zijn. Nu geen sprake is van sanctierecht, is het niet nodig om vast te stellen welke regeling gunstiger is voor de verdachte. Ik zal de klachten uit de cassatieschriftuur desalniettemin kort bespreken.

8. De bespreking van de klachten.

8.1. De steller van het middel constateert dat het Hof heeft overwogen dat voor zover de oude regeling (met een maximale duur voor de terbeschikkingstelling met voorwaarden van vier jaar) van toepassing was geweest op de onderhavige strafzaak het Hof de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging zou hebben opgelegd. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in dat daarin besloten ligt dat "de veiligheid van anderen, dan wel de veiligheid van personen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging eist." Ik neem maar aan dat de steller van het middel met de veiligheid van personen doelt op de algemene veiligheid van personen of goederen. Of hij daarmee vervolgens dan ook doelt op het criterium zoals dat wordt gebruikt in artikel 37, eerste lid onder 2, Sr dan wel artikel 37b, eerste lid, Sr laat de steller van het middel in het midden. Dat maakt wel verschil, omdat de bewoordingen van de genoemde bepalingen weliswaar overeenstemmen, maar de eis een verschillende inhoud heeft. Immers de veiligheid behoeft in het kader van artikel 37a Sr 'slechts' terbeschikkingstelling te eisen, terwijl bij artikel 37b Sr die veiligheid dwangverpleging eist. In dat laatste geval strekt het vereiste dus verder. Het ligt wel enigszins voor de hand dat de steller van het middel doelt op het vereiste van artikel 37b Sr. Maar ook als deze hobbels in de schriftuur zijn genomen, kan ik slechts constateren dat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van de overweging van het Hof. In de kern zegt het Hof dat indien uitsluitend terbeschikkingstelling met voorwaarden beperkt tot vier jaar mogelijk zou zijn (quod non) het Hof niet voor die modaliteit zou kiezen, maar voor terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Het gevaar voor veiligheid kan niet voldoende worden beteugeld door voorwaarden gedurende vier jaar, maar wel door voorwaarden gedurende negen jaar (en uiteraard ook door dwangverpleging). De toelichting op het middel zet hiermee de lezer dus allereerst op het verkeerde been.

8.2. Het Hof overweegt: "De nieuwe regeling (9 jaar) is ongunstiger dan de oude regeling van terbeschikkingstelling met voorwaarden (4 jaar) maar gunstiger dan de regeling van terbeschikkingstelling met dwangverpleging." Die overweging getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk. De reden die de steller van het middel daarvoor geeft is de volgende: "Immers ook een opgelegde terbeschikkingstelling met dwangverpleging, waarvan de totale duur niet in tijd is beperkt, kan worden beëindigd op het moment dat is vastgesteld dat zich geen gevaar meer voordoet voor de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen (en soms ook goederen; PV). De terbeschikkingstelling met dwangverpleging kan derhalve ook voor ommekomst van een periode van vier jaar worden beëindigd." Waarom er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting wordt niet of nauwelijks toegelicht en onbegrijpelijk is de overweging van het Hof bepaald niet. Ten tijde van de berechting en oplegging van de maatregel is het natuurlijk bepaald gunstiger om een sanctie te krijgen die is beperkt tot negen jaar dan een sanctie die telkens (onbeperkt) kan worden verlengd. Dat op enig moment het gevaar mogelijk zodanig is geredresseerd dat verlenging niet meer aan de orde is, geldt voor beide modaliteiten.

8.3. De volgende klacht (4.5 in de schriftuur) die inhoudt dat het Hof bij zijn oordeel of er sprake is van een gunstigere regeling van het sanctierecht de prognoses over de behandeling van de verdachte heeft betrokken berust op een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. Anders dan de steller van het middel lees ik in de overwegingen van het Hof niet dat een prognose over de duur van de behandeling van een deskundige (mede) bepalend is geweest voor een oordeel over de vraag welke regeling gunstiger is. Dat dergelijke prognoses mogelijk mede in aanmerking zijn genomen om te concluderen dat terbeschikkingstelling met voorwaarden van een duur van negen jaar een geëigende maatregel is, doet daaraan niet af.

8.4. Ook de klacht dat het Hof bij de bepaling welke regeling gunstiger is in aanmerking heeft genomen dat de veroordeelde in het kader van een terbeschikkingstelling met voorwaarden kan (ver)blijven in de (fpa) kliniek te Heiloo berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof die omstandigheid in aanmerking heeft genomen bij oplegging van de terbeschikkingstelling.

8.5 Anders dan het middel meen ik dat het Hof nu juist allerlei factoren in aanmerking heeft genomen bij de sanctieoplegging die uiterst relevant zijn te weten de duur van de voorwaarden, de behandelprognose en de plaats waar de opname kan plaatsvinden, te weten in Heiloo.

9. Het middel faalt en de vraag is of het middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende formulering. Gelet op de (formulering van de) klachten ligt dat voor de hand. Daartegenover staat dat in de praktijk kennelijk behoefte bestaat aan duidelijkheid. In de vorm van een inleidende zin kan wellicht tot uitdrukking worden gebracht dat de hier in het geding zijnde verandering van wetgeving een kwestie van verandering van executierecht betreft en niet verandering van sanctierecht. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Wet van 1 juli 2010, Stb. 2010, 270 in werking getreden op 1 september 2010 (Besluit van 24 juli 2010, Stb. 2010, 308).

2 Ingevolge het oude art. 38d, tweede lid, Sv kon slechts eenmaal verlengd worden als geen dwangverpleging was opgelegd. Die verlenging kon ook een jaar bedragen.

3 Voor de vraag of er wel voldoende procesbelang is volsta ik met verwijzing naar de ook in de reactie van de raadsman van de verdachte genoemde conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Silvis voor HR 9 oktober 2012, LJN BX5516. Ik houd het er maar op dat nu in cassatie wordt geklaagd over de onjuiste rechtstoepassing en dus een andere uitkomst van de beslissing inzake de gunstigere regeling daarmee enig belang aanwezig is.

4 Hof Arnhem 1 oktober 2012, LJN BX8788 (naar aanleiding van EHRM 31 juli 2012, NbSr 2012, 288; Van der Velden tegen Nederland).

5 Gepubliceerd in NJ 2012, 303 m.nt. Schalken.

6 De rechtbanken volgen de nieuwe lijn van het Hof. Zie bijvoorbeeld rechtbank Maastricht 23 oktober 2012, LJN BY1926 en rechtbank Utrecht 26 november 2012, LJN BY4199. De Raad voor de rechtspraak meldt op 30 november 2012 op de internetsite in verband met deze laatste uitspraak het volgende: "Een taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie onderzoekt momenteel rond de 2400 vonnissen waarin TBS is opgelegd. De groep gaat na van hoeveel TBS-gestelden de TBS mogelijk niet langer dan vier jaar kan duren als gevolg van een uitspraak die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens afgelopen zomer deed. De rechtbank Utrecht heeft recentelijk vanwege die uitspraak de TBS van een 42-jarige vrouw niet verlengd, ondanks zorgen over mogelijk gewelddadig gedrag als zij plotseling terugkeert in de maatschappij." Zie voor enige verfijning van de rechtspraak van de bijzondere kamer van het Arnhemse Hof het arrest van 8 november 2012, LJN BY2685.

7 Ik wijs er op dat in r.o. 34 van de zaak van der Velden tegen Nederland het EHRM betekenis toekent aan de omstandigheid dat de 'opleggingsrechter' het gedrag van de veroordeelde heeft gekwalificeerd als 'an interference with the mental integrity of staff of the banks he has robbed". Het EHRM lijkt mij daarmee te onderstrepen dat het fysieke element nodig voor 'geweldsdelict' dus juist ontbreekt in de beslissing van de 'opleggingsrechter'.

8 Vgl. ook de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor dit arrest.

9 HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010/393 m.nt. Mevis

10 HR 20 december 2011, LJN BP9449, NJ 2012/237 m.nt.Mevis.

11 Zie over het verschil tussen art. 1, tweede lid, Sr en art. 7 EVRM ook de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge.

12 Kamerstukken II, 2008-2009, 31823, nr. 3 Zie ook het advies van de Raad van State en het nader rapport van de Minister, Kamerstukken II, 2008-2009, 31823, nr. 4.