Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2013, BY8101, 11/05299

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten(1)

1.1. Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:

1.2 De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. (..) This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement."

"5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros."

1.3 Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst:

"List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008".

Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:

"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing. "

1.4 Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform:

"We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)."

1.5 Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen:

1.6 Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform medegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen.

2. Procesverloop

2.2 Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft rechtbank Amsterdam de vorderingen van Lundiform grotendeels afgewezen. Alleen de vordering tot betaling van de openstaande facturen aan Lundiform van € 25.817,65 wordt (met wettelijke rente) toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

2.3 Hiertegen is Lundiform in appel gekomen. Mexx heeft incidenteel appel ingesteld.

2.4 Het hof heeft in rov. 3.2 allereerst de kern van het geschil weergegeven:

"Het tussen partijen gerezen geschil betreft de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. Lundiform betoogt dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. In verband daarmee stelt Lundiform dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m2, terwijl Mexx met haar in art. 3.2 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m2 zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m2 afgenomen. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "non / slow movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich beroept op de [hiervoor onder 1.4 en 1.5] aangehaalde e-mailberichten" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).

2.5 In rov. 3.3 geeft het hof het oordeel van de rechtbank weer:

"De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat Lundiform zich niet op art. 3.4 van de overeenkomst kan beroepen omdat zij zelf niet heeft gehandeld zoals in art. 3.3 van de overeenkomst [is] voorgeschreven. Met betrekking tot de "non / slow movers" heeft de rechtbank Mexx gevolgd in de stelling dat het [hiervoor onder 1.5; LT]) genoemde e-mailbericht gelet op de datum van verzending niet ter zake doet, omdat in art. 9.1 van de nadien op schrift gestelde overeenkomst is bepaald dat voorafgaande afspraken vervielen. In de e-mail van 17 juli 2008 heeft de rechtbank geen (aanwijzing voor een) verplichting tot afname gezien. De hierboven [onder 2.1 sub] (a) en (c) weergegeven vorderingen zijn daarom afgewezen. De [onder 2.1 sub] (b) weergegeven vordering is toegewezen, en de proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).

Vervolgens oordeelt het hof:

2.6 Lundiform is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(2) Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1 In cassatie poneert Lundiform vijf onderdelen. Naar de kern genomen bevat het cassatiemiddel twee klachten. In de onderdelen 1, 3 en 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte teveel nadruk heeft gelegd op taalkundige uitleg van de overeenkomst. De onderdelen 2 en 5 klagen hoofdzakelijk over de waarde die het hof hecht, althans de rechtsgevolgen die het hof verbindt aan de "entire agreement clause".

Uitleg van overeenkomsten

3.2 De uitleg van overeenkomsten is een in hoge mate feitelijke aangelegenheid. De controle in cassatie is (dan ook) beperkt tot de vraag of de feitenrechter wel de juiste maatstaf heeft toegepast, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval wel in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is.

3.3 Wordt een overeenkomst ter uitleg voorgelegd aan de rechter, dan is dat veelal omdat de bedoeling van partijen uiteenloopt, omdat de overeenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is, of omdat (een van de) partijen niet (heeft) hebben gedacht aan de situatie die zich voordoet. Naar Nederlands recht is - anders dan in common law stelsels, waar in de eerste plaats wordt uitgegaan van de bewoordingen van de overeenkomst - de bedoeling van partijen het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Stroken de bewoordingen van de overeenkomst niet met de bedoeling van partijen, dan prefereert de bedoeling - althans, voor zover die ingeval van betwisting aannemelijk kan worden gemaakt - boven de letter. Dat neemt evenwel niet weg dat degene die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet de partijbedoeling reflecteren, op achterstand staat. Op papier heeft hij de schijn tegen zich.

3.4 Ingevolge art. 150 Rv rusten op de partij die zich op een bepaalde verbintenis beroept, terzake daarvan de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast. Waar het aankomt op het bewijzen van de inhoud van de overeenkomst, betrekken partijen veelal over en weer bepaalde stellingen die in de richting van de door hen gewenste uitleg wijzen.(3) Op basis van de door partijen aangedragen stellingen en bewijsmiddelen zal de rechter de knoop moeten doorhakken door te oordelen dat een van de aangedragen varianten aannemelijk(er) is gemaakt of een eigen uitleg aan de overeenkomst moeten geven. Het komt niet zelden voor dat de rechter tot een voorshands oordeel komt op basis van - datgene wat volgens hem te lezen is in - de tekst van de overeenkomst. Recent oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die voorshands ("niet zonder meer") tot het oordeel komt dat een door een partij verdedigde uitleg onjuist is, de partij die meent dat niet zuiver op de taalkundige uitleg kan worden afgegaan in de gelegenheid dient te stellen bewijs te leveren voor de door hem verdedigde uitleg.(4) Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld.

3.5 Bij de uitleg dient de rechter nog altijd het criterium in acht te nemen, dat de Hoge Raad ruim drie decennia geleden in het Haviltex-arrest formuleerde:(5)

"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht."

3.6 Sinds het Haviltex-arrest is de maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten verfijnd. Het leek er even op dat er naast het Haviltex-criterium een tweede norm door de Hoge Raad werd geformuleerd, de zogenoemde CAO-norm. Dat werd afgeleid uit rov. 3.3 HR 17 september 1993, LJN ZC1059, NJ 1994, 173 m.nt. PAS (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), alwaar de Hoge Raad overwoog dat:(6)

"bij de totstandkoming [van een CAO] de individuele werknemers niet betrokken [zijn], terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen."

3.7 In rov. 4.4 van HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron (het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox) maakte de Hoge Raad evenwel duidelijk dat tussen het Haviltex-criteria en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang:

3.8 In feite is er een glijdende schaal voor de uitleg van overeenkomsten, waarbij aan de ene kant de (subjectieve) partijbedoeling staat (in het licht van de redelijkheid en billijkheid) en aan de andere kant de tekst van de overeenkomst te vinden is. Is de overeenkomst bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, dan neigt de schaal (meer) naar de tekst van de overeenkomst. Ook aan die kant van de schaal is evenwel ruimte om andere objectief kenbare gegevens, zoals de aard van de overeenkomst en de kennelijke strekking van een bepaling, elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, in ogenschouw te nemen.(7) Hebben partijen wel invloed gehad op de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst, dan ligt (meer) nadruk op de partijbedoeling.

3.11 In de literatuur is hieruit wel afgeleid dat de Hoge Raad een rechtsregel heeft geïntroduceerd die inhoudt "dat wanneer sprake is van, kort gezegd, een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van het contract door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst."(9) Ik zou me willen aansluiten bij de annotatie van Wissink die in zijn noot bij het arrest meende dat de Hoge Raad de feitenrechters in Derksen/Homburg (alsook in Meyer Europe/PontMeyer) de vrijheid liet om een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen, waarbij volgens Wissink de keuze voor een reguliere toepassing van de Haviltex-maatstaf in deze gevallen ook aan de feitenrechter was toegestaan. De keuze hangt volgens hem niet alleen samen met het soort geval, maar ook met het in concreto gevoerde partijdebat, in het bijzonder in hoeverre voor de uitleg relevante, niet tekstgebonden feiten al vaststaan (bijvoorbeeld een mondeling verwoord gemeenschappelijk uitgangspunt bij de onderhandelingen).

Entire agreement clause

3.12 Uit het hiervoor besproken PontMeyer-arrest blijkt dat het bestaan van een "entire agreement clause" ("in het bijzonder") een relevante omstandigheid kan zijn voor de uitleg van een overeenkomst.(10) Wissink merkte in zijn annotatie op het hiervoor reeds besproken arrest [A/B] over de "entire agreement clause" op:(11)

"In het Engelse en Amerikaanse recht beoogt de entire agreement-clausule het object van de uitleg nader af bakenen: alle afspraken staan in de contractsdocumentatie en er bestaan tussen partijen geen daarmee conflicterende of aanvullende mondelinge of schriftelijke afspraken. Hoe de in het contract opgenomen afspraken vervolgens moeten worden uitgelegd, wordt niet door het beding geregeld, maar afzonderlijk beoordeeld. Daarbij is de betekenis van de onderhandelingen in deze stelsels een andere dan in het Nederlandse recht. Zie Farnsworth, Contracts 2004, p. 423, 461 e.v.; Lewison, The interpretation of contracts, 2004, p. 56 e.v., 80. Voor zover het al mogelijk is naar Nederlands recht een algemene betekenis aan een entire agreement-beding toe te kennen (vgl. Erwteman, V&O 2007, p. 67), zou ik menen dat dit beding eveneens het object van de uitleg afbakent maar geen keuze impliceert voor een bepaalde (objectieve) uitlegmaatstaf."

3.13 Met Verkade in zijn conclusie voor dat arrest meen ik dat de waarde van de "entire agreement clause" niet moet worden overtrokken: een dergelijke bepaling kán een factor zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg.(12) Ingeval de "entire agreement clause" geen onderdeel uitmaakt van een gedetailleerd en omvangrijk contract, niet tussen partijen ter sprake is gekomen, doch veeleer als standaardbepaling(13) (in een modelcontract) is opgenomen, dan zou ik - zeker waar (een der) partijen niet (is) zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen - aan die clausule niet (te)veel waarde willen hechten. Of preciezer gezegd: in zulke gevallen zou ik wat de uitleg van de "entire agreement clause" niet snel willen aannemen dat partijen de soep zo heet hebben willen eten, als ze is opgediend.(14) Uijlen slaat mijns inziens de spijker op z'n kop, waar hij het aldus verwoordt:(15)

"In het Nederlandse recht is er geen equivalent van de parol evidence rule - wij hebben Haviltex. Dit betekent echter hoegenaamd niet dat een entire agremeent clause onbekommerd een plek kan worden gegund in alle mogelijke overeenkomsten. Uit het PontMeyer-arrest kan worden afgeleid dat de Haviltex-leer door een entire agreement clause een flinke duw in de richting van de puur grammaticale uitleg krijt. Daar moet het contract zich dan natuurlijk wel voor lenen. Dat wil zeggen: het moet aannemelijk zijn dat het contract alle van belang zijnde afspraken in zich herbergt."

Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel.

Bespreking van de klachten

3.14 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.6, waar het hof heeft geoordeeld dat "aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis" toekomt, en tegen de daaropvolgende overwegingen (rov. 3.7-3.12), waarin het hof inderdaad - conform de zojuist weergegeven rechtsoverweging - met name is afgegaan op de tekst van de relevante bepalingen en Attachment II, gelezen in verband met de andere bepalingen en in het licht van de overeenkomst als geheel. Voorts klaagt het onderdeel over rov. 3.18, waar het hof de van de zijde van Lundiform gedane bewijsaanbiedingen heeft verworpen. De onderdelen 3 en 4 bouwen in zekere zin voort op het eerste onderdeel, maar richten hun pijlen specifiek tegen de uitleg van het begrip "confirmed forecasts" in rov. 3.11-3.12 en tegen het oordeel van het hof aangaande Attachment II in rov. 3.12. De onderdelen 2 en 5 keren zich tegen de waarde die het hof hecht aan de "entire agreement clause" in rov. 3.9-3.10 en 3.14. De onderdelen houden naar mijn mening onderling verband en ik bespreek ze daarom in hun samenhang.

3.15 De hiervoor onder 3.5 geciteerde maatstaf uit het Haviltex-arrest is nog altijd het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Waar in de rechtspraak meer waarde aan het papier wordt gehecht dan aan (eventuele) partijbedoelingen, dienen daar steeds goede redenen voor te zijn. Dat ligt ook voor de hand: waarom zou men (in ons continentale rechtsstelsel) de letter van de overeenkomst verkiezen boven - voor zover die valt vast te stellen - de bedoeling van partijen? Is de overeenkomst in het leven geroepen om toegepast te worden op derden voor wie de bedoeling van de opstellers met de overeenkomst niet kenbaar is, dan bestaat er goede reden om wél dicht bij het papier te blijven en niet naar de eventuele bedoelingen van de opstellers te kijken. Ook onder andere omstandigheden kán het aangewezen zijn om (vooraleerst of meer) op de tekst af te gaan, bijvoorbeeld - zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld - wanneer deskundige partijen (of hun advocaten) uitvoerig hebben gediscussieerd over de precieze bewoordingen van de bepalingen. Hoeveel gewicht aan de tekst toekomt, zal volgens mij steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in de hiervoor besproken arresten een aantal omstandigheden opgesomd die in dat kader van belang (kunnen) zijn.

3.16 In het onderhavige geval had de rechtbank in rov. 5.1 van haar vonnis van 17 februari 2010 geoordeeld dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de daarin opgenomen bepaling (in onderling verband met andere bepalingen uit dat contract), maar ook op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook een rol speelt hoe partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan het contract.

3.18 In overeenstemming hiermee heeft het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen met name de tekst van de overeenkomst c.q. Attachment II in ogenschouw genomen voor de beantwoording van de vraag hoe de in het geding zijnde bepaling en de bedoelde bijlage moeten worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof ook de overeenkomst als geheel en de tekst van enkele andere specifieke bepalingen betrokken. Zo heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat art. 3 "een niet voor misverstand vatbare beschrijving" bevat van de handelwijze ten aanzien van de voorraadvorming. In rov. 3.9 en 3.10 heeft het hof art. 3 uitgelegd in het licht van de "entire agreement clause" als neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. In rov. 3.11 heeft het hof teruggegrepen op de tekst van de bepaling. Attachment II is door het hof in rov. 3.12 beoordeeld aan de hand van de tekst van het betreffende stuk alsmede tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel. Daargelaten de tenuitvoerlegging door Lundiform "kort na het sluiten van de overeenkomst" in rov. 3.8, heeft het hof alleen aandacht besteed aan de taalkundige aspecten van de overeenkomst.

3.19 Samengevat klaagt onderdeel 1 ten eerste dat het hof in rov. 3.6 een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het in rov. 3.6 e.v. niet zonder meer aan een aantal essentiële stellingen van Lundiform voorbij heeft mogen gaan en ten tweede dat 's hofs verwerping van het bewijsaanbod in rov. 3.18 onjuist, althans onbegrijpelijk is.

3.20 Wat de door Lundiform aangevoerde essentiële stellingen betreft, merk ik op dat het in appel door haar gevoerde betoog niet helemaal consistent is. In par. 20 van de memorie van grieven wordt van de zijde van Lundiform opgemerkt dat het contract

"niet toevallig [luidt] zoals het nu voor ligt. De in artikel 3 genoemde procedure sluit naadloos aan op de werkwijze zoals die door partijen is uitgevoerd" (cursivering LT).

In par. 7 en 9 van haar pleitnota d.d. 15 april 2011 stelt Lundiform dat de tekst van art. 3.4 van de overeenkomst "glashelder" is, dat daar "geen woord Frans bij" is en dat "het (..) echt zo simpel" is. Niettemin wordt in par. 10 e.v. bestreden dat de voorliggende bepalingen grammaticaal uitgelegd kunnen worden en wordt gesteld dat de Haviltex-norm aangewezen is. De vraag dringt zich op wat de zin is van de betwisting van de grammaticale uitleg, als het contract inderdaad glashelder is, daar geen woord Frans bij is, het contract niet voor niets luidt zoals het luidt en het bovendien naadloos aansluit bij de praktijk. De grammaticale uitleg zou dan immers niet tot een andere uitkomst leiden dan uitleg aan de hand van partijbedoelingen: voor de uitleg zou het niet uitmaken aan welke kant we van het spectrum zouden staan, aan de kant van de partijbedoeling of aan de kant van de grammaticale uitleg.

3.22 In cassatie voert Lundiform aan dat het hof niet zoveel gewicht had mogen toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, althans dat het hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan een aantal door Lundiform aangevoerde, essentiële stellingen. Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en, in het bijzonder ook, de dadelijk weer te geven verklaring van [betrokkene 3] (die bij de onderhandelingen aan de zijde van Mexx - als ik het goed begrijp - een spin in het web was), meen ik dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. Het hof is ofwel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, ofwel heeft een onbegrijpelijk oordeel geveld.

3.23 Als gezegd heeft Lundiform de argumenten van Mexx ten faveure van de grammaticale uitleg gemotiveerd bestreden (zie par. 10 e.v. van de pleitnota in appel). Ik geef de argumenten van Lundiform in eigen woorden weer. Lundiform heeft aangevoerd dat weliswaar sprake is van professionele partijen, maar dat er niet uitvoerig over (volgens mij wordt bedoeld: in het geheel niet over de formulering van) de overeenkomst is onderhandeld; dat zou Mexx overigens ook niet hebben gesteld. De door Lundiform aan Mexx toegezonden concept overeenkomst zou zonder verdere discussie van tafel zijn geveegd "omdat Mexx een eigen model wilde opleggen". Wat deskundige bijstand betreft, heeft Lundiform gesteld dat er een discrepantie bestond tussen partijen: Mexx beschikte over een legal department, terwijl Lundiform bij de contractsluiting niet werd bijgestaan door een jurist. Daarnaast heeft Lundiform onder meer betoogd dat sprake was van tijdsdruk, dat partijen vóór de op schrift stelling van de overeenkomst al waren aangevangen met de tenuitvoerlegging en - zo begrijp ik uit bijv. de op één na laatste zin van par. 2.8 van onderdeel 1 en de in de laatste zin opgenomen vindplaatsen - dat partijen nadien op dezelfde voet zijn verder gegaan, dat Lundiform graag zekerheid wilde in de vorm van een contract en dat Mexx een contract voorlegde waarover niet viel te onderhandelen.

3.24 Lundiform pleit hiermee in wezen - zij het dat zij dat als gezegd niet geheel ondubbelzinnig doet - voor uitleg van de overeenkomst aan de hand van de partijbedoelingen, mede in het licht van de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen over en weer jegens elkander hebben gewekt. De door Lundiform in dit verband opgeworpen stellingen nopen - zouden zij vast komen te staan - mijns inziens tot een ander oordeel. Het hof had dan ook niet zonder meer aan deze essentiële stellingen voorbij mogen gaan, temeer nu de stellingen voor een belangrijk deel steun vinden in de verklaring van [betrokkene 3], die Lundiform als prod. 15 bij akte voor het pleidooi in het geding heeft gebracht.

3.25 [Betrokkene 3] heeft, zo begrijp ik uit de processtukken, als procurementmanager of inkoopmanager bij Mexx een (belangrijke) rol gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de zijde van Lundiform is zijn naam herhaaldelijk gevallen in het kader van door haar gedane bewijsaanbiedingen. Uiteindelijk heeft Lundiform pas voor of bij het pleidooi een verklaring van [betrokkene 3] in het geding gebracht. Daarin is onder meer te lezen:

3.26 De verklaring is hiervoor nogal uitvoerig weergegeven, omdat het hof ingeval de verklaring een juiste weergave zou geven van de feiten in wezen meer waarde heeft gehecht aan de letter van de overeenkomst dan aan de daarvan afwijkende bedoeling van partijen. Daarvoor is in mijn optiek alleen ruimte, zo merkte ik hiervoor reeds op, als daarvoor goede redenen bestaan. In het onderhavige geval zie ik die goede redenen niet, althans zie ik die niet terug in de motivering van het in cassatie bestreden arrest. Het hof lijkt in rov. 3.6 e.v. aansluiting te hebben gezocht bij de hiervoor besproken arresten PontMeyer en [A/B]. Als ik dat juist zie is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. In die zaken lagen de kaarten namelijk wezenlijk anders dan in het voorliggende geval. Anders dan in voornoemde arresten staat in het voorliggende geval (minst genomen) niet vast, althans had het hof in elk geval niet zonder meer als vaststaand mogen aannemen dat partijen over "de overeenkomst" hebben onderhandeld. Dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst an sich is in confesso, maar dat betekent nog niet dat partijen hebben gesproken over de bewoordingen van de overeenkomst. En dat is volgens mij waar het in PontMeyer en [A/B] om ging: er was in die zaken uitvoerig gesproken over de in de overeenkomst gekozen bewoordingen en daarom (onder meer) mochten de hoven afgaan op de tekst. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, althans had het hof dat niet (voorshands) mogen aannemen. Het hof had Lundiform op dit punt tenminste in de gelegenheid moeten stellen bewijs te leveren van haar stellingname.

3.27 Lundiform klaagt in cassatie dan ook terecht over de vaststelling van het hof in rov. 3.6 dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst. Van de zijde van Mexx wordt in de s.t. onder 4.5 aangevoerd dat "concepten zijn uitgewisseld en dat uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden over wat uiteindelijk in de overeenkomst is vastgelegd" en wordt ontkend dat sprake was van een modelcontract. Die tussen aanhalingstekens weergegeven stellingname is (in zijn algemeenheid) niet terug te vinden op de vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar de s.t. naar verwijst. De betreffende stellingen van Mexx stroken bovendien niet met de verklaring van [betrokkene 3]. Op de in de s.t. aangehaalde vindplaatsen lees ik dat partijen volgens Mexx hebben onderhandeld over de vraag of Mexx Lundiform een bepaald aantal winkels zou garanderen. Dat betekent evenwel nog niet dat partijen het over de formulering van de bepalingen hebben gehad. Juist daar gaat het mijns inziens om.

3.28 Daarnaast verschilt de onderhavige kwestie van de kwesties PontMeyer en [A/B] op het vlak van de deskundige bijstand. Tussen partijen is niet in geschil dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een (juridisch) deskundige.

3.29 Voor zover het hof met "de overeenkomst" in rov. 3.6 wat betreft het onderhandelen niet doelde op het op schrift gestelde contract maar het oog had op de (ook mondeling) gemaakte afspraken in het algemeen, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij grammaticale uitleg gaat het immers juist om de tekst. Bovendien had het hof deze twee essentiële stellingen van Lundiform niet, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbesproken mogen laten of zelfs - op het punt van de vermeende onderhandelingen - van het tegendeel mogen uitgaan. Het hof had Lundiform tenminste in de gelegenheid moeten stellen nader bewijs te leveren van haar stellingen. Het door Lundiform gedane bewijsaanbod was, anders dan het hof in rov. 3.18 heeft aangenomen, terzake dienend. Waar het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Lundiform onvoldoende gespecificeerd was, geeft het bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan een dergelijk aanbod tot het leveren van bewijs tegen de taalkundige uitleg mogen als ik het goed begrijp immers in beginsel geen bijzondere eisen worden gesteld. Zie hiervoor par. 3.4 van deze conclusie.

3.30 Daarbij komt dat in casu vaststaat dat partijen reeds voor de opschriftstelling van de overeenkomst waren aangevangen met de tenuitvoerlegging van de overeenkomst en dat eveneens niet in geschil is dat die tenuitvoerlegging door Lundiform afweek van art. 3. Op basis van het dossier kan ik mij slecht aan de indruk onttrekken dat art. 3 - zoals het hof deze bepaling in navolging van Mexx uitlegt - in feite onuitvoerbaar was gelet op de door Mexx gewenste leveringsdata en de - bij Mexx bekende - voor Lundiform benodigde tijd om de door Mexx bestelde orders te leveren. Tegen deze achtergrond wordt eveneens terecht geklaagd in onder meer par. 2.9 van onderdeel 1 dat het hof niet zonder meer had mogen voorbijgaan aan Lundiform's betoog met betrekking tot de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

3.32 In het licht van het voorgaande kan het arrest geen stand houden. Voor zover het cassatiemiddel nog andere klachten bevat, behoeven die geen bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G