Parket bij de Hoge Raad, 27-04-2012, BV1301, 10/03888

CONCLUSIE inzake:

tegen

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03890, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de hoofdzaak is en de andere zaak de vrijwaringszaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een zekere geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan zijn.

1. Feiten en procesverloop

1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen [verweerster] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.683,05. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.3 [Verweerster] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [verweerster] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [verweerster] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4 Nadat eerst tussen partijen in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar op beide zaken betrekking hebbend vonnis uit. Zij oordeelt dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en de hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [verweerster] van al hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak is veroordeeld.

1.7 Zowel De Beeldbrigade als [verweerster] komen van het arrest van het hof in cassatie, De Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [verweerster] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. [Verweerster] in de hoofdzaak en Bell in de vrijwaringszaak concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep.((6)) In de hoofdzaak geeft alleen [verweerster] schriftelijk een toelichting. Daarbij wijzigt zij haar houding ten aanzien van de verjaring. In de vrijwaringszaak wordt er van beide zijden schriftelijk een toelichting gegeven. Er wordt in de hoofdzaak nog gerepliceerd en gedupliceerd, terwijl in de vrijwaringszaak [verweerster] nog repliceert.

2. De wijziging door [verweerster] van haar opstelling ten aanzien van de verjaring in haar schriftelijke toelichting

2.1 Het cassatieberoep in de hoofdzaak kent een wat ongebruikelijk verloop. De Beeldbrigade bestrijdt in het kader van onderdeel I het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat te dezen de op de koopovereenkomst betrekking hebbende titel 7.1 BW en bijgevolg artikel 7:23 BW van toepassing zijn. Software is, zo betoogt zij, geen zaak maar een voortbrengsel van de menselijke geest en verder is er bij het beschikbaar maken van software geen sprake van overdracht van eigendom maar van verlening van een gebruiksrecht. Bij conclusie van antwoord concludeert [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep van De Beeldbrigade, dus ook van de klachten in onderdeel I van het door De Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel. Vervolgens wordt er alleen door [verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. In die toelichting wordt naar aanleiding van onderdeel I op blz. 2 onder 1.1 opgemerkt: "Ook naar de mening van [verweerster] mist de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop toepassing in het geval dat software wordt geleverd" en op blz. 5 onder 1.14 en 1.15: "Op grond van al het bovenstaande concludeert [verweerster] dat artikel 7.1 op de levering van software in het algemeen - en ook op de onderhavige casus - toepassing mist. De klacht treft naar het oordeel van [verweerster] derhalve doel." Aan het slot wordt onder meer als volgt geconcludeerd: "Op grond van het gestelde bij de bespreking van het eerste onderdeel concludeert [verweerster] primair tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad juist zal oordelen." In haar conclusie van repliek gaat De Beeldbrigade op het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt niet in.

2.2 Het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt is niet op te vatten als een referte aan het oordeel van de Hoge Raad. Er wordt duidelijk instemming betuigd met de klacht van De Beeldbrigade in onderdeel I. Dat valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan dat [verweerster] in de hoofdzaak, dus ten opzichte van De Beeldbrigade, haar beroep op verjaring niet langer wenst te handhaven. Hierop is niet het besluit van De Beeldbrigade en [verweerster] gevolgd om de cassatieprocedure in de hoofdzaak te beëindigen. De Beeldbrigade heeft haar cassatieberoep en daarmee de vordering tot vernietiging van het arrest van het hof onverkort gehandhaafd. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat er een arrest van het hof voorligt, waarin niet alleen het beroep van [verweerster] in appel op verjaring is aanvaard maar ook het vonnis van de rechtbank met daarin de veroordeling van [verweerster] is vernietigd. Kennelijk om tot opheffing van de gebondenheid aan het arrest van het hof op beide punten te komen trekt De Breedbrigade haar cassatieberoep niet in en wordt ook door [verweerster] alsnog tot vernietiging van het arrest geconcludeerd. De opstelling van [verweerster] in haar schriftelijke toelichting heeft, alles bij elkaar genomen, nog het meeste weg van het alsnog instellen van een incidenteel cassatieberoep. Dat is, gelet op artikel 410 lid 1 Rv, onmiskenbaar te laat gebeurd.

2.3 Betekent het voorgaande dat aan de wijziging in opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring maar voorbij moet worden gegaan? Aan die aanpak kleeft een op zichzelf niet aansprekend gevolg. De Hoge Raad moet dan naar aanleiding van onderdeel I van het door De Beeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel gaan beoordelen of het hof terecht in casu titel 7.1 BW van toepassing heeft geoordeeld en in aansluiting daarop het beroep van [verweerster] op de verjaring als voorzien in artikel 7:23 lid 2 BW heeft gehonoreerd, terwijl beide partijen nu niet meer van die verjaring willen weten. Voorts heeft nu het vonnis van de rechtbank kennelijk de instemming van beide partijen. Beide partijen bepleiten immers, blijkens hun beider verzoek daartoe, de vernietiging van het arrest van het hof en die vernietiging doet dat vonnis herleven. De vernietiging zou ook stroken met artikel 3:322 BW, waarin is bepaald niet alleen dat de rechter verjaring niet ambtshalve mag toepassen maar ook dat van verjaring afstand kan worden gedaan, nadat de verjaring is voltooid. Gezien dit alles, zou vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad met de wens van beide partijen stroken. Maar op welke grond moet er vernietigd worden? Kan die grond zijn dat [verweerster] niet langer een beroep op verjaring wil doen? Artikel 419 lid 1 RV staat daaraan in de weg. Daarin is bepaald dat de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek tot de - (tijdig voorgedragen) - middelen bepaalt waarop het beroep steunt. Als grond voor cassatie is alleen aangevoerd dat het hof ten onrechte de kooptitel 7.1 BW van toepassing heeft geacht en niet - daar bestond ook geen aanleiding toe - dat bij gebreke van een beroep daarop geen verjaring had kunnen worden aangenomen. Kan de aangevoerde grond worden aangehouden zonder nader onderzoek van de Hoge Raad naar de juistheid van die grond, nu beide partijen de grond verdedigen? Dit laatste strookt niet met de aan de Hoge Raad toebedeelde taak en op de Hoge Raad ook rustende plicht om zelfstandig de gegrondheid van de klacht te beoordelen. Zolang vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad wordt gevorderd, behoort niet tot de mogelijkheden het vernietigen zonder dat de Hoge Raad zich zelfstandig een oordeel omtrent de klachten in onderdeel I van het door Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel heeft gevormd. Kortom, nu De Beeldbrigade het verzoek tot vernietiging van het arrest van het hof heeft gehandhaafd, brengt de wettelijke regeling van de cassatieprocedure mee dat aan de gewijzigde opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring voorbij moet worden gegaan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het door De Breeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I ziet op de oordelen van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, dat op de overeenkomst tussen De Beeldbrigade en [verweerster] inzake de aanschaf van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 BW van toepassing zijn. De onderdelen II t/m IV betreffen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

onderdeel I

3.2 In onderdeel I wordt de hoofdvraag in deze procedure aan de orde gesteld, te weten of op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is en daarmee ook artikel 7:23 BW. Voordat op onderdeel I zelf wordt ingegaan, volgen eerst enige inleidende beschouwingen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen de aanschaf van standaard-computersoftware((7))((8)) voor duurzaam gebruik tegen eenmalige betaling van een bepaald geldbedrag. Dat is ook de zich in het onderhavige geval voordoende situatie.((9))

inleidende beschouwingen

3.3 Het belang van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW is in het bijzonder hierin gelegen dat in die titel bepalingen voorkomen, die een uitwerking en/of afwijking van algemene bepalingen uit boek 6 en boek 3 BW inhouden. Bovendien, vooral voor zover zij zijn geschreven met het oog op de koper/consument, strekken zij ertoe de rechtspositie van deze koper te versterken, welke versterking van de rechtspositie niet slechts voortvloeit uit de inhoud van die bepalingen maar mede uit het dwingende karakter van die bepalingen.

3.4 Artikel 7:23 lid 2 BW voorziet in een afwijkende regeling van de extinctieve verjaring van rechtsvorderingen en verweren die stoelen op feiten, die inhouden dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die rechtsvorderingen en verweren verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving als bedoeld in lid 1 van artikel 7:23 BW. Deze verjaringsregeling wijkt af van die in titel 11 van boek 3 BW - met name van die in artikelen 3:310 (verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding) en artikel 3:311 (verjaring van rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst) - en van die in artikel 3:52 BW (verjaring van de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens onder meer dwaling en bedrog). In de artikelen 3:310 en 3:311 is voorzien in een verjaringstermijn van vijf respectievelijk 20 jaren, in artikel 3:52 in een verjaringstermijn van 3 jaren. Bij de kortere termijnen is het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn de dag volgende op die waarop de grond voor de vordering bekend is geworden.

3.5 Aan het in 1981 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp houdende vaststelling en invoering van titel 1, Koop en Ruil, van boek 7 hebben twee voorontwerpen ten grondslag gelegen, waaronder een voorontwerp uit 1972. Dit voorontwerp was in sterke mate gebaseerd op de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (Stb. 1971, 780), waarmee uitvoering werd gegeven aan het verdrag van 1 juli 1964, inhoudende de "Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels" (LUVI).((10)) Aanhakend bij artikel 49 van deze laatste wet is in artikel 7.1.3.5, lid 2 van het voorontwerp een verjaringsregeling opgenomen gelijk aan die in lid 2 van artikel 7:23 BW, met dien verstande dat in artikel 7.1.3.5 lid 2 nog wordt uitgegaan van een verjaringstermijn van één jaar. Die termijn is in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp gewijzigd in twee jaren op voorstel van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA).((11)) Achter de opzet van de verjaringsregeling, inclusief de duur van de verjaringstermijn, steekt de overweging van het bevorderen van voortvarend optreden.((12))

3.7 Is nu op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, wel of niet de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten?

3.8 In de literatuur lopen de meningen over deze vraag uiteen.((14))

3.8.1 Een van de verdedigde visies is de volgende. Computersoftware is op zichzelf een onstoffelijk object en kan daarom geen voorwerp van het eigendomsrecht zijn maar als voortbrengsel van de geest wel van het auteursrecht. Het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware, indien dat niet gepaard gaat met overdracht van het auteursrecht op de betrokken software, is te zien is als verhuur/huur van het auteursrecht op de betrokken software (artikelen 7A-1585(oud) en 7:201 lid 2 BW: huur van een vermogensrecht). Voor zover het beschikbaar stellen van de software geschiedt door middel van een drager, is er met betrekking tot de drager zelf wel sprake van een koopovereenkomst. De drager zelf is immers een stoffelijk object, kan voorwerp van het eigendomsrecht zijn en kan dus in eigendom worden overgedragen. De overeenkomst tot het beschikbaar stellen van de computersoftware door middel van een drager vormt dan een gemengde overeenkomst: deels een huur/verhuurovereenkomst en deels een koopovereenkomst. Gaat het ter beschikking stellen wel gepaard met een overdracht van het auteursrecht op de betrokken software dan is er wel sprake van een overeenkomst van koop/verkoop.((15))

3.8.2 Een andere visie is dat de overeenkomst tot het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware vanwege de eigen aard van software, te weten een onstoffelijk object, is te beschouwen als een onbenoemde overeenkomst waarop bepalingen van benoemde overeenkomsten (mede) van toepassing zijn, voor zover de inhoud en opzet van de onbenoemde overeenkomst in voldoende mate aansluiten bij die van een benoemde overeenkomst. Bij de licentieovereenkomst, waarbij standaardcomputersoftware duurzaam tegen een eenmalige prijs ter beschikking wordt gesteld, is de gelijkenis met koop zodanig groot dat (analoge) toepassing van de bepalingen van de benoemde overeenkomst van koop en verkoop op zijn plaats is te achten.((16))

3.8.3 Ook wordt de visie aangehangen, wederom vanuit de vooropstelling dat computersoftware geen stoffelijk object is, dat het verwerven van het recht om computersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam te gebruiken een koop van een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW is, althans in die mate daarop gelijkt dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is te achten. Dan vinden de bepalingen van de kooptitel 7.1 ook toepassing, voor zover dat te verenigen is met de aard van het verworven recht. Of over de software de beschikking wordt verkregen via een drager dan wel een download, is niet van belang.((17))

3.8.4 Tot de toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 wordt ook geconcludeerd op de grond dat computersoftware als een 'zaak' (in de zin van artikel 7.1 BW) is te beschouwen. Sommigen volgen die weg alleen voor het geval dat de aanschaf van computersoftware betrekking heeft op op een gegevensdrager vastgelegde computersoftware((18)), anderen achten artikel 7.1 BW en daarmee de kooptitel 7.1 BW ook van toepassing, indien het gaat om computersoftware die door middel van een download ter beschikking wordt gesteld.((19))

3.9 Voor wat de wet betreft valt in verband met de hier aan de orde zijnde vraag op het volgende te wijzen.

3.9.1 In de aan de overeenkomst op afstand gewijde afdeling 9A van de kooptitel 7.1 BW wordt in lid 1 van artikel 7:46d de koper het recht gegeven om de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat lid 1 geen toepassing vindt op de koop op afstand van onder meer audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien de koper hun verzegeling heeft verbroken. Hieruit blijkt van de opvatting van de wetgever dat computersoftware voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Van die opvatting heeft de minister, die bij de totstandkoming van de regeling van de koop op afstand betrokken was, ook blijk gegeven. De regels van titel 1 kunnen van toepassing zijn op de voet van artikel 7:47 BW bij elektronische levering van software en op de voet van artikel 7:1 BW bij aanschaf van op een CD-ROM of diskette opgenomen software.((20))

3.9.2 Vanwege de verwantschap tussen software en elektriciteit voor wat de vraag van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW betreft, verdient hier verder nog vermelding dat in artikel 7:5 lid 1 BW de omschrijving van de 'consumentenkoop' onder meer inhoudt dat dit een koop is met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen. Een daarop gelijkende omschrijving treft men aan in het aan productenaansprakelijkheid gewijde artikel 6:187 lid 1 BW, waarin is bepaald, verkort weergegeven, dat onder 'product' wordt verstaan een roerende zaak alsmede elektriciteit. Zie in dit verband ook het op de 'zwarte lijst' van onredelijk bezwarende bedingen betrekking hebbende artikel 6:236 BW, waar sub j wordt gesproken van 'een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, waaronder elektriciteit daaronder begrepen'.

3.10 Uit de hoek van de Europese Unie verdient het volgende de aandacht.

3.10.1 In de Softwarerichtlijn van 23 april 2009 - Richtlijn 2009/24/EG; zie hierboven voetnoot 8 - is ter zake van de uitputting van het uit het auteursrecht voortvloeiende recht van in het verkeer brengen van computerprogrammatuur in lid 2 van artikel 4, voor zover hier van belang, bepaald: "The first sale in the community of a copy of a program (...) shall exhaust the distribution right within the Community (...)." Hier wordt uitgegaan van de mogelijkheid van 'verkoop' van computersoftware.((21))

3.10.2 Eind 2009 is de uit zes delen (volumes) bestaande Full Edition van de Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR) verschenen.((22)) Deze editie bevat zowel de bepalingen als een commentaar bij die bepalingen. Boek IV van het DCFR is gewijd aan Specific contracts and rights and obligations arising from them. Deel A van dat Boek bevat bepalingen met betrekking tot de overeenkomst Sale. Blijkens lid 2 van artikel IV.A - 1:101 vinden zij, voor zover nodig aangepast, mede toepassing op onder meer: (d) contracts conferring, in exchange for a price, rights in information or data, including software and databases. Op blz. 1209 van de Full Edition wordt hierop de volgende toelichting gegeven: "Of course, these rules - [van Deel A] - may sometimes be applied to an outright sale of software or proprietary information, namely when the intellectual property rights are sold. Generally, however, although it is common to speak of "selling" or "buying" software, in fact the "buyer" is often merely given a licence to use software. In such a case, there is no transfer of ownership, and hence these rules are not directly applicable. Nonetheless some of the underlying principles of the rules may be relevant to such transactions. For example, the rules on conformity may provide a usefull guideline as to what obligations the "seller" of software should be subject to."((23)) ((24))

3.10.3 Op 11 oktober 2011 heeft de EU-Commissie een voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht het licht doen zien.((25)) Dat is gebeurd in de vorm van een voorstel tot een Verordening van het Europees Parlement. Het van een toelichting voorziene voorstel bestaat uit drie onderdelen: een verordening, een bijlage I (bepalingen inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht) en een bijlage II (een voor consumenten bestemde standaardmededeling over het gemeenschappelijk Europees kooprecht). Met de voorgestelde regeling wordt blijkens artikel 1, lid 1, van de Verordening beoogd te voorzien in bepa-lingen inzake overeenkomstenrecht, die kunnen worden toegepast op grensoverschrijdende transacties inzake de verkoop van goederen, levering van digitale inhoud en verbonden diensten, wanneer de partijen bij een overeenkomst met die toepassing instemmen. Het gaat dus om 'optioneel kooprecht'.((26)) In artikel 2 van de Verordening wordt het begrip 'digitale inhoud' omschreven als: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd. Volgens artikel 5 van de Verordening kan het gemeenschappelijke kooprecht worden toegepast op (a) koopovereenkomsten, (b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - al dan niet op een materiële gegevensdrager - die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben, ongeacht of tegenover die levering de betaling van een prijs staat en (c) overeenkomsten betreffende verbonden diensten, ongeacht of voor die verbonden dienst een afzonderlijke prijs is overeengekomen.((27)) In de considerans van de Verordening wordt onder 17 onder meer opgemerkt: "Om het toenemende belang van de digitale economie weer te geven, moet de werkingssfeer van het gemeenschappelijke kooprecht zich ook uitstrekken tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. (...) Derhalve moet het gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd."

3.11 Wat de rechtspraak in Nederland betreft, er zijn geen uitspraken van de Hoge Raad en van de feitenrechter gevonden waarin, zoals wel in het in de onderhavige zaak bestreden arrest van het hof Amsterdam geschiedt, afzonderlijk een antwoord wordt gegeven op de vraag of en, zo ja, op welke voet de bepalingen van de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn op een overeenkomst waarmee tegen betaling van een bepaalde prijs de beschikking wordt verkregen over computersoftware met het oogmerk deze duurzaam te gebruiken. Er zijn wel enige uitspraken van de feitenrechter in zaken waarin een geschil over ondeugdelijke software speelt. Er vindt toetsing aan het conformiteitsvereiste plaats, maar aan die toetsing gaat niet een expliciete vaststelling vooraf dat en waarom de bepalingen van kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn.((28))

3.12 Waartoe leidt het voorgaande?

3.12.1 De eerste gevolgtrekking die gerechtvaardigd lijkt, is dat toch op vrij ruime schaal wordt aanvaard dat op overeenkomsten, waarbij software tegen een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik, de voor de overeenkomst van koop/verkoop geldende bepalingen van toepassing (kunnen) zijn, meer in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op en verband houden met vraagstukken inzake non-conformiteit.

3.12.2 In de tweede plaats kan worden geconcludeerd, dat er geen eenstemmigheid bestaat over de grondslag voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen op overeenkomsten, waarbij software tegen betaling van bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik. Het ontbreken van die eenstemmigheid is mede terug te voeren op een verschil in juridische kwalificatie van software: is software - in juridisch opzicht - wel of niet te beschouwen als of op gelijk te stellen met een zaak? Voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt nog een onderscheid gemaakt tussen een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin en een zaak in het verband van het kooprecht. Indien software niet als een zaak wordt opgevat of daarmee niet gelijk wordt gesteld, wordt voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen aansluiting gezocht - rechtstreeks of naar analogie - bij de koop van een vermogensrecht. Indien software wel wordt opgevat als een zaak of althans als een daarmee gelijk te stellen object, wordt de toepasselijkheid van de koopbepalingen aangenomen op de voet van een koop van een zaak.

3.12.3 Ten derde, van de twee genoemde wegen om tot toepasselijkheid van de koopbepalingen te komen spreekt de weg waarbij software niet als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object wordt opgevat en aansluiting wordt gezocht bij koop van een vermogensrecht, minder aan dan die waarbij aangehaakt wordt bij koop van een zaak. Bij de eerstgenoemde weg is er, althans zolang het beschikbaar stellen van software niet gepaard gaat met een overdracht van het auteursrecht met betrekking tot die software - de gebruikelijke situatie -, geen sprake van een overeenkomst gericht op overdracht van een vermogensrecht. De overeenkomst strekt tot het scheppen van een recht van gebruik van bepaalde sofware bij degene die de software gaat gebruiken. Bovendien met het ter beschikking stellen van software verandert er ook iets aan de zijde van de gebruiker: na de ter beschikkingstelling van de software is bij de gebruiker 'iets' wat er voordien niet was. Bij het beschikbaar stellen van de software met behulp van een drager betreft dat 'iets' niet louter de drager maar ook de daarop aangebrachte data in de vorm van elektromagnetische velden, die 'tastbaar' zijn in die zin dat zij kunnen worden omgezet in of geïnterpreteerd als instructies. Bij een download bestaat het ter beschikking gestelde 'iets' - dus dat wat er voordien niet was - alleen uit het gecreëerd zijn van 'tastbare' of te 'interpreteren' elektromagnetische velden op een al bij de gebruiker aanwezige drager, bijvoorbeeld de harde schijf van diens computer. Dat 'iets' dat wordt verkregen, is niet alleen 'tastbaar', maar heeft bovendien economische waarde en is voor overdracht vatbaar. Al deze omstandigheden leveren een voldoende grondslag op om computersoftware als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object op te vatten, niet slechts wanneer er sprake is van een beschikbaar stellen ervan door middel van een drager maar ook door middel van een download. In het geval dat de overeenkomst met de gebruiker van computersoftware mede ertoe strekt om het auteursrecht over te dragen, kan die overeenkomst worden gezien als een koopovereenkomst met twee objecten, te weten het auteursrecht (vermogensrecht) en de computersoftware wel of niet met een drager (zaak).

3.12.4 In de vierde plaats dient zich de vraag aan van de reikwijdte van het aanmerken van ter beschikking gestelde computersoftware als zaak: vat men die computersoftware op als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin, althans als een daarmee te vergelijken object, of vat men die computersoftware als zaak of een daarmee te vergelijken object op alleen bij zekere rechtsterreinen nl. bij die terreinen waar rechtsregels van kracht zijn waarvan de gelding ten aanzien van computersoftware ook opportuun wordt geacht. Deze laatste aanpak is de aanpak welke bij elektriciteit wordt aangehouden. Elektriciteit wordt niet als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee te vergelijken object opgevat, maar alleen daar als zaak of als een daarmee te vergelijken object aangemerkt waar dat voor het doen gelden van een bepaalde wettelijke regeling ook met betrekking tot elektriciteit wenselijk wordt geoordeeld. Zie hetgeen hierboven in 3.9.2 is opgemerkt. Deze aanpak treft men ook aan bij het DCFR en het voorstel voor een Verordening voor gemeenschappelijk Europees kooprecht met betrekking tot aan een gebruiker ter beschikking gestelde software; zie wat hierboven in 3.10.2 en 3.10.3 met betrekking tot beide naar voren is gebracht. Deze aanpak lijkt ook voor software de voorkeur te verdienen. Het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee gelijk te stellen object leidt tot de gelding van wettelijke regelingen met betrekking tot vele vraagstukken, die wat aard en inhoud onderling sterk verschillen. Of de gelding van al die regelingen met betrekking tot ter beschikking gestelde software opportuun is, valt moeilijk te overzien. Zo heeft het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin gevolgen voor de beantwoording van vragen over de zeggenschap over die computersoftware bij een faillissement van de auteursgerechtigde. De beantwoording van die vragen vergen een afstemming met de in het kader van het auteursrecht voor computersoftware ontwikkelde rechtsregels op voor een belangrijk deel een EU-rechtelijke grondslag. Het lijkt de voorkeur te verdienen dat de wetgever zich met de beantwoording van die vragen inlaat.((29))

bespreking van onderdeel I zelf

3.14 Onderdeel I bevat twee klachten tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof oordeelt dat titel 7.1 van het BW van toepassing is op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem, inclusief de computersoftware, en dat bijgevolg ook de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringsregeling met een verjaringstermijn van twee jaren voor toepassing in aanmerking komt. Daarbij neemt het hof het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring nog niet in aanmerking. Op dat beroep gaat het hof apart in in de rov. 4.8 t/m 4.11.

3.15 De twee klachten falen reeds om de volgende reden. Genoemd oordeel van het hof dat titel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 lid 2 BW op de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] toepassing zijn, is op zichzelf juist te achten. Het gaat in casu om de aanschaf van computersoftware met bijbehorende dragers tegen betaling van een bepaalde prijs met het oog op duurzaam gebruik. Zoals volgt uit de hiervoor in 3.13 ter afronding van de inleidende beschouwingen vermelde slotsom, geldt voor een dergelijke aanschaf rechtens dat daarop de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn. Het oordeel van het hof is juist te achten, ook al komt het hof tot dat oordeel door de grond voor de toepassing van de kooptitel 7.1 te zoeken in artikel 7:47 BW en is die grond om de hierboven in 3.12.2 en 3.12.3 vermelde redenen te dezen niet te verkiezen. Immers, de grond die te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7:1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

3.16 De twee klachten missen overigens ook doel, omdat zij feitelijke grondslag ontberen.

3.16.1 De eerste klacht luidt dat het hof miskent dat de wettelijke regeling betreffende koop in titel 1 van boek 7 BW, dus ook artikel 7:23 BW, toepassing mist, nu het door De Beeldbrigade aangeschafte ImageSan-systeem uit software bestaat, hetgeen niet onder het begrip zaak in artikel 7:23 BW valt. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof voor het te dezen van toepassing achten van de kooptitel 7.1 BW aanhaakt bij artikel 7:47 BW, de koop van een vermogensrecht betreffende, en niet bij artikel 7:1 BW dat ziet op de koop van een zaak.

3.16.2 De tweede klacht houdt in dat het hof buiten het partijdebat is getreden, nu de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop ook volgens de eigen stellingen van [verweerster] in het onderhavige geval toepassing mist. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat [verweerster] in de hoofdzaak - en om die zaak gaat het hier - in appel een beroep op artikel 7:23 BW heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering van De Beeldbrigade jegens [verweerster] is verjaard en dat beroep niet reeds in appel onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.((30))

onderdelen II, III en IV

3.17 De onderdelen II, III en IV hebben gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

3.18 Met onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 4.9 het oordeel van het hof dat het indienen door De Beeldbrigade op 10 februari 2005 van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met daarin de mededeling: "De Beeldbrigade is voornemens [verweerster] te dagvaarden in een procedure voor de Rechtbank te Amsterdam ter verkrijging van een schadevergoeding", niet een stuiting - in de vorm van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW - vormt, omdat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat het verzoekschrift door [verweerster] binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 is ontvangen. Dit oordeel wordt bestreden als zijnde onjuist althans onbegrijpelijk.

3.18.1 Voor zover betoogd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof de in het verzoekschrift vervatte, hiervoor geciteerde mededeling niet als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW heeft opgevat, gaat dat betoog niet op. Het hof gaat in de voorlaatste zin van rov. 4.9 van de veronderstelling uit dat de mededeling in het verzoekschrift een 'voldoende duidelijke waarschuwing aan [verweerster]' is, waarmee het hof het oog heeft op een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.

3.18.2 Voor zover betoogd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 - (dus op of nà 29 maart 2005 doch vóór of op 29 maart 2007) - heeft ontvangen, gaat dat betoog niet op. Weliswaar volgt uit hetgeen De Beeldbrigade in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 6 onder overlegging van de processen-verbaal heeft gesteld - te weten dat op haar op 10 februari 2005 bij de rechtbank Haarlem ingediend verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en dat van de zijde van [verweerster] in het kader van een contra-enquête twee getuigen zijn gehoord - en zij in de memorie van antwoord onder 50 nog nader heeft aangevoerd - te weten dat de contra-enquête op 15 augustus 2015 heeft plaatsgevonden((31)) -, dat [verweerster], gezien haar deelname aan de verhoren, van het verzoekschrift tot het houden van de verhoren vóór het plaatsvinden van de verhoren kennis heeft gekregen, maar over het precieze tijdstip van die kennisneming heeft De Beeldbrigade zich niet uitgelaten. Er is niet aangevoerd dat dit op of nà 29 maart 2005 is gebeurd. Tussen 10 februari 2005 en 29 maart 2005 ligt een zodanig lange tijdspanne dat het mogelijk is te achten dat [verweerster] al vóór 29 maart 2005 van een afschrift van het verzoekschrift kennis had genomen. In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 heeft ontvangen.

3.18.3 Kortom onderdeel II treft geen doel.

3.19 Ter staving van haar subsidiaire standpunt dat door haar de verjaring is gestuit, heeft De Beeldbrigade bij pleidooi in appel aangevoerd: "Op 1 december 2005 is [verweerster] voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden, onder vermelding van de laatste schadebegroting. Deze brief is niet in de procedure ingebracht omdat zij confraterneel is." In rov. 4.11 gaat het hof aan het beroep van De Beeldbrigade voorbij, omdat dat beroep voor het eerst bij pleidooi in appel is gedaan, [verweerster] met uitbreiding van het partijdebat niet heeft ingestemd en vanwege de twee-conclusie-regel het nieuwe feit buiten beschouwing moet blijven. Het hof voegt daaraan nog toe dat [verweerster] de gestelde ingebrekestelling op 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. Onderdeel III keert zich tegen dit alles.

3.19.3 Ook wordt nog opgemerkt dat het hof in het feit dat [verweerster] bij gebrek aan wetenschap de ingebrekestelling op 1 december 2005 heeft betwist, geen aanleiding heeft kunnen vinden om aan die gestelde ingebrekestelling voorbij te gaan. Die betwisting had het hof hooguit aanleiding kunnen geven om De Beeldbrigade met het bewijs van dat door haar gestelde feit te belasten. Ook deze klacht wordt terecht voorgedragen. Een feit waarop een partij ter onderbouwing van een verweer beroept, kan de rechter niet reeds buiten beschouwing laten op de grond dat het feit wordt betwist. In de regeling van het bewijs in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ligt besloten dat dan eerst het bewijs van dat gestelde maar betwiste feit onder ogen moeten worden gezien.

3.19.4 Gezien het voorgaande, geldt voor onderdeel III dat dit onderdeel doel treft.

3.20 Wat onderdeel IV betreft, de daarin vervatte klacht dat het hof ten onrechte De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van de ingebrekestelling van [verweerster] bij brief van 1 december 2005, sluit aan bij de hiervoor in 3.19.3 besproken klacht, zodat onderdeel IV in de gegrondheid van die klacht deelt.

4. Conclusie

De gegrondheid van de onderdelen III en IV brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevordering van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.