Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2011, BU3351, 10/04098

Nr. 10/04098

Mr. Machielse

Zitting 1 november 2011

3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

"1. meer subsidiair:

[Medeverdachte] op 01 september 2007 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd op het lichaam van [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 01 september 2007 te Zoetermeer opzettelijk inlichtingen heeft verschaft, door toen en daar aan [medeverdachte] [betrokkene 1] aan te wijzen en daarbij de woorden toe te voegen:"dat zijn ze", althans woorden van soortgelijke strekking;

2. meer subsidiair:

[Medeverdachte] op 01 september 2007 te Zoetermeer ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op het lichaam van [betrokkene 2], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 01 september 2007 te Zoetermeer opzettelijk inlichtingen heeft verschaft, door toen en daar aan die [medeverdachte] [betrokkene 2] aan te wijzen en daarbij de woorden toe te voegen:"dat zijn ze", althans woorden van soortgelijke strekking;"

3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Proces-verbaal van verhoor verdachte,

Naam : [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

Geslacht: man

Geboortedatum : [geboortedatum]-1988

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

nummer LJN PL1551/2007/15649 - 56, d.d. 4 september 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], p. 197 t/m 202 van het dossier, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Ik was er wel bij op 1 september 2007 t e Zoetermeer. [Betrokkene 3] i s een vriend van mij. Ik hoorde van [betrokkene 3] dat zijn zus [betrokkene 4] was gaan samenwonen met [betrokkene 5]. De ouders van [betrokkene 5] zijn de eigenaar van café [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Zoetermeer. [Betrokkene 3] was niet blij met de relatie tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5].

Ik ging vervolgens voelen met mijn hand. Op een gegeven moment voelde ik een gat in mijn buik.

Ik ben één keer geopereerd. De kogel zit nog steeds in mijn lichaam en die zal er ook niet meer uitgehaald worden.

In zijn gang naar de jongeman haalde de forse man met zijn rechterhand een wapen uit zijn broekriem.

Ik zag vervolgens dat bij bet wapen met zijn andere hand doorlaadde. De jongen sprak de forse man aan. Hij zei tegen de forse man: "Ik weet wie je moet hebben". Het doorladen van het wapen en het aanspreken door de jongeman ging tegelijkertijd. Ik heb het doorladen gezien. Op dat moment stonden zij beiden ongeveer tegen over elkaar, op een afstand van enkele meters bij mij vandaan. Vervolgens liepen ze samen het café in.

3. Ter plaatse in het café gekomen zagen wij onder meer dat:

- er keukenhanddoeken op de vloer lagen;

- er naast deze handdoeken een huls lag;

- bij de tweede tafel, een tweede huls lag;

- in het midden, naast een tafel een derde huls op de vloer lag;

- er geen beschadigingen in de muren, het plafond en de ruiten als gevolg van het schieten zichtbaar waren.

Wij hebben:

- drie hulzen veiliggesteld.

4 .

SVO nr. Omschrijving Plaats aantreffen

400 Huls met bodemstempel "S & B 6.35 Br" Op vloer café

401 Huls met bodemstempel "S & B 6.35 Br" Op vloer café

402 Huls met bodemstempel "S & B 6.35 Br" Op vloer café

13. Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 5 oktober 2007, opgemaakt door de vaste gerechtelijk deskundige B. Jacobs, aangevraagd door de Technische Recherche van de Regiopolitie Haaglanden, betreffende een wapen- en munitieonderzoek naar aanleiding van een schietincident in Zoetermeer op 1 september 2007, waarbij als onderzoeksmateriaal van die Technische Recherche was ontvangen de stukken van overtuiging, genummerd:

600, een pistool, merk Star, aangetroffen op de verdachte [medeverdachte];

400, een huls;

401; een huls;

402, een huls, welke 3 hulzen zijn aangetroffen op de vloer van café [A] in Zoetermeer.

Het rapport houdt onder meer - zakelijk weergegeven - in:

Pistool [600]

Dit pistool, merk Star, model Starlite is bestemd voor het semi-automatisch verschieten van patronen van het kaliber 6,35 mm Browning. Ten behoeve van het onderzoek zijn met het pistool met de bijbehorende patroonhouder proefschoten gelost. Hierbij is gebruik gemaakt van pistoolpatronen, kaliber 6,35 mm Browning uit het munitiebestand van het Nederlands Forensisch Instituut. Tijdens het proefschieten traden geen storingen op.

Hulzen [400, 401 en 402]

De drie hulzen [400, 401 en 402] zijn voorzien van het bodemstempel "S&B 6,35Br". "Gezien de opschriften en de afmetingen zijn deze drie hulzen afkomstig van pistoolpatronen van het kaliber 6,35 mm Browning merk Sellier&Bellot (S&B).

In de hulzen bevinden zich de gebruikelijke, tijdens het afvuren door een vuurwapen ontstane sporen zoals een slagpinindruk, stootbodem-, patroontrekkerhaak-, hulsuitwerper-, kamerrand- en kamerwandsporen.

Vergelijkend hulsonderzoek

In de proefhulzen afkomstig uit het pistool [600] bevinden zich sporen - deels in de vorm van kraslijnen - die onder andere veroorzaakt, zijn door karakteristieke oneffenheden in de slagpin, de stootbodem, de patroontrekkerhaak, de hulsuitwerper, de kamerrand en de kamerwand van het pistool.

Een vergelijkend onderzoek tussen enerzijds de genoemde sporen in de hulzen [400, 401 en 402] en anderzijds die in de proefhulzen afkomstig uit het pistool [600] wees uit, dat deze sporen grotendeels overeenkomen en aansluiten.

Conclusie

- Het pistool [6 00], inclusief patroonhouder, is bestemd en geschikt voor het semi-automatisch verschieten van pistoolpatronen van het kaliber 6,35 mm Browning.

- De drie hulzen [400, 401 en 402] zijn afkomstig van patronen van het kaliber 6,35 mm Browning, die met een aan zekerheid grenzende, waarschijnlijkheid zijn verschoten met het pistool [6 00] ."

3.4 Ter terechtzitting van het hof op 29 oktober 2009 heeft de raadsman van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. De pleitnota bevat een uitvoerig betoog, dat - kort gezegd - ertoe strekt dat er onvoldoende bewijs is om aan te nemen dat verdachte wist of moest verwachten dat zijn vader een vuurwapen zou meenemen naar het café en zou gebruiken, zodat verdachtes opzet, ook in voorwaardelijke vorm, niet was gericht op het gebruik van het wapen en hij derhalve moet worden vrijgesproken. De volgende passages uit de pleitnota lijken mij bij de beoordeling van het middel van belang:(2)

"[B] heeft niet geweten dat er een vuurwapen in het spel was, totdat de schoten in café [A] vielen. En zonder die wetenschap kan van opzet op het gebruik ervan geen sprake zijn, ook niet in voorwaardelijke vorm. (...)

Het schietincident in café de [A] is een ernstig vergrijp, en de gevolgen voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn ingrijpend. Die gevolgen zijn echter door cliënt niet alleen niet verwacht, maar ook niet gewild. En dat zou ook niet aannemelijk zijn gelet op de voorgeschiedenis.

Cliënt figureert in het incident [...] immers als het minst geraakte slachtoffer; [betrokkene 3] is ernstiger mishandeld. [Betrokkene 3] was echter al naar huis. Tegen die achtergrond is het onwaarschijnlijk dat cliënt om ingrijpen met vuurwapens zou hebben verzocht, of zelfs maar om het meebrengen ervan. Met andere woorden: hetgeen cliënt is overkomen in de [A] is geen aanleiding om te veronderstellen dat hij om assistentie met vuurwapens zou hebben verzocht.

fase 1: de ruzie [...]

Cliënt was die avond op stap met zijn vriend [betrokkene 3]. Op enig moment die avond is men op initiatief van [betrokkene 3] naar de [A] gegaan omdat hij met [betrokkene 5] wilde praten. (...)

In de [A] is het tot slaande ruzie gekomen tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 3]. Er was op dat moment een feest aan de gang, en enkele feestgangers hebben zich met deze ruzie bemoeid. De wijze waarop dat gebeurde was agressief en feitelijk strafbaar. [Betrokkene 3] is hardhandig aangepakt en heeft zelfs het bewustzijn verloren. Cliënt heeft zich uitsluitend met dit gevecht bemoeid om zijn vriend te ontzetten (...).

Cliënt heeft bij die poging tot ingrijpen klappen opgelopen. (...)

Het plegen van dat telefoontje is, in veronderstellende zin, aanleiding geweest voor een voor cliënt belastende interpretatie van de feiten.

Voorop moet worden gesteld dat de precieze inhoud van het door cliënt gevoerde gesprek niet bekend is, en dat bijvoorbeeld ook niet is onderzocht wie is gebeld en hoe lang dat gesprek heeft geduurd. (...) Het moet dan ook worden benadrukt: het bewijsmateriaal laat niet de (overtuigende) conclusie toe dat cliënt in dat telefoongesprek zou hebben verzocht om ingrijpen met een vuurwapen.

Fase 2: het intermezzo, inclusief reconstructie

Een ander voor de beoordeling van de zaak belangrijk punt betreft de plaats waar cliënt zich bevond toen de bestuurder van de witte auto aankwam. Cliënt verklaarde daarover dat bij "op de Stoep naast café [A] in een nisje" stond, samen met zijn oom, en dat zijn vader na aankomst met de auto 'voor hen langsliep'.

Dat is een belangrijke verklaring van cliënt.

Benadrukt dient te worden dat cliënt deze verklaring heeft afgelegd kort na zijn aanhouding, voordat de inhoud van het dossier en de inhoud van afgelegde getuigenverklaringen hem bekend kon zijn, en voor hij juridisch advies had ontvangen.

De enige locatie in de omgeving van de [A], die logischerwijze in aanmerking komt om met de term 'nisje' te worden betiteld, betreft de inham op de hoek [a-straat]/[b-straat]. Door middel van onder meer foto's. waarnaar thans in dit kader uitdrukkelijk wordt verwezen, heeft de verdediging aannemelijk gemaakt dat cliënt op die locatie doelde. (...)

Er zijn twee personen die een verklaring afleggen die met deze verklaring van cliënt in strijd is te achten: zijn oom [betrokkene 7] en [getuige 1]. [betrokkene 7] ontkent immers dat hij samen met cliënt op die plaats stond toen de auto arriveerde, en [getuige 1] beweert dat zij in dat nisje stond, en cliënt midden op straat.

De door hen afgelegde verklaringen zijn echter verre van overtuigend, en worden tegengesproken door (veel) ander bewijs. De vraag is dan ook hoe betrouwbaar zij zijn. (...)

Voorop moet worden gesteld dat [getuige 1] de enige bron is waaruit potentieel belastende informatie valt te putten voor het opzet van cliënt. Dat noopt al tot grote terughoudendheid. En er is niet alleen geen bevestiging van de inhoud van haar verklaring, maar het dossier biedt ook geen bevestiging dat deze getuige daadwerkelijk heeft gestaan waar zij zegt te hebben gestaan. Bovendien is ander bewijsmateriaal terzake deze momentopname in strijd met haar verklaring, wat doet twijfelen aan de juistheid.

Haar meest belastende verklaring (bij de RC) is later door haar (bij de reconstructie) zodanig afgezwakt, dat daaruit al zeker geen bewijs voor opzet meer kan blijken. Dat doet afbreuk aan die eerdere verklaring, die zij bij nader inzien kennelijk niet voor haar rekening kon nemen. De tussen de twee verklaringen bestaan zoveel tegenstrijdigheden dat de kwalificatie "consistent" absoluut ten onrechte aan haar verklaringen is gekoppeld. En tenslotte laat zelfs de belastend ogende verklaring van deze getuige ruimte over voor twijfel, nu deze getuige niet uit eigen wetenschap en waarneming kan verklaren wat cliënt zou hebben waargenomen van de door haar beschreven handelingen.

Bovendien strookt de verklaring van [getuige 1] niet met hetgeen de andere getuigen hebben verklaard over de wijze waarop de mannen kwamen aanlopen en naar binnen gingen bij de [A]. De rechtbank heeft overwogen (p. 7) dat de looprichting van beide verdachten, zoals verklaard door [getuige 1], ondersteund zou worden door de RC-verklaring van [betrokkene 8]. Dat is regelrecht onjuist, want [betrokkene 8] heeft bij de RC (én bij de reconstructie)

uitdrukkelijk verklaard dat hij "echt" niet heeft gezien uit welke richting de jonge man die hij plots zag bij de deur was komen aanrennen. Dat is derhalve een oordeel dat feitelijke grondslag mist.

[getuige 1] plaatst in haar lezing een jonge man - men meent: cliënt - midden op de [a-straat], onder een lantaarnpaal, schuin voor en in het vrije zicht van het raam van café De [A], zoals bleek tijdens de reconstructie. Dat is reeds op zichzelf onaannemelijk, te meer nu [getuige 1] beweerde dat die man 5 a 6 minuten bijna bewegingloos op diezelfde plek zou hebben gestaan. Haar verklaring op dit punt - die rechtstreeks in relatie staat met de meest belastende aspecten van haar verklaring - is derhalve

(i) onbevestigd gebleven,

(ii) in strijd met wat de andere getuigen verklaren,

(iii) strookt niet met hetgeen diezelfde getuigen verklaren over het directe vervolg, en

(iv) is onaannemelijk in het licht van de voorgeschiedenis en dus in strijd met wat de logica gebiedt;

Daarbij is vooral van belang dat de door [getuige 1] geschetste positionering van cliënt, de ontmoeting tussen de twee mannen en het mondeling contact tussen hen, door de overige getuigen zou moeten zijn gezien. Opvallend is voorts dat [getuige 1] in haar verklaring ook al die andere getuigen, van wie wij weten dat zij daar inderdaad stonden, helemaal niet noemt.

In elk geval trekt de verdediging de conclusie dat reeds op basis van het voorgaande de verklaring van [getuige 1] niet als dragende, overtuigende basis kan dienen om aan te nemen dat cliënt de bestuurder van de auto met zichtbaar en doorgeladen wapen in de hand de te ondernemen actie zouden hebben besproken.

Een ander bewijsmiddel dat zelfs maar een aanwijzing bevat dat cliënt tevoren op de hoogte zou zijn geweest van de aanwezigheid van een vuurwapen, is niet voorhanden. Derhalve valt niet te bewijzen dat cliënt die wetenschap zou hebben gehad. Van medeplegen kan dan geen sprake zijn.

De conclusies die overigens uit de gehouden reconstructie zijn te trekken maken één en ander niet anders. De rechtbank heeft op de zitting van 31 oktober jl. bij monde van de voorzitter er op gewezen dat op de DVD van de reconstructie een wapen werd gezien, en dat men 'een duidelijke klik hoorde toen het wapen werd doorgeladen'.

De verdediging wijst, met alle respect, op de totstandkoming van die waarneming.

Op de beelden die in het bezit van de verdediging zijn gesteld is niet of nauwelijks waarneembaar dát de betreffende acteur iets in handen heeft, laat slaan dat dit positief kan worden geïdentificeerd als een vuurwapen. Men dient zich te beseffen dat deze beelden thans - en toen -worden bekeken met de voorwetenschap dat die acteur een pistool in handen zal hebben. Hij handelt immers op instructie en aanwijzing van de getuige die dat beweert te hebben gezien. (...) Men mag de invloed die van die voorwetenschap uitgaat op het daaropvolgende bezichtigen van de beelden niet onderschatten.

Wat tegenstrijdigheden betreft kan in elk geval op de volgende, meest in het oog springende passages worden gewezen.

Zo verklaarde zij bij de politie (dossierp. 105) dat de chauffeur van de auto een geel T-shirt aan had en lang haar had. Bij de RC verklaarde zij eerst (punt 19) dat die persoon klein, bol en gezet was, en dat zij verder niets meer wist. Na het voorhouden van het hij de politie opgegeven signalement, verklaarde zij echter dat die persoon weer helemaal hij haar boven kwam (punt 41). Dat signalement past echter alleen hij [betrokkene 7], en bij niemand anders. En bij de reconstructie was de chauffeur plotseling kaal, in haar "herinnering".

En over de aanrijdende auto verklaarde zij bij de RC eerst dat zij de auto had zien komen aanrijden. Later hij de RC corrigeerde zij dat, en verklaarde ze dat de auto er al stond (punt 33, 34) toen ze vanuit de [A] naar de hoek van de straat liep. Ze verklaarde zelfs dat de auto haar toen opviel, omdat ze hem hoorde stildraaien (punt 35). En onderweg naar de hoek van die straat had ze (eerst) niemand op straat gezien, maar later corrigeerde ze dat plotsklaps en zei dat 'de jongeman' er toen al stond (punt 12 t.o.v. punt 29). Bij de reconstructie verklaarde ze echter dat ze onderweg naar de nis niemand zag omdat ze in gesprek was met haar zoon, dat de jongeman haar pas opviel toen ze in de nis stond, dat ze de jongen daar 5 a 6 minuten lang heeft zien staan, en dat ze toen de auto zag en hoorde aankomen. Dat is op geen enkele wijze met elkaar te rijmen, en "consistent" kan men het dan ook niet noemen.

Voorts verklaarde ze nog over een brievenbus, die echter veel verderop in de straat staat in de [a-straat], aan de andere kant van het kruispunt met de Zegwaartseweg. En ook over het pakken van het wapen verklaart ze verschillend: bij de RC doet ze het voor en pakt het uit de rechterkant van de broek, en bij de reconstructie is het linkerkant geworden. En bij de RC verklaarde ze de mannen niet naar binnen te hebben zien gaan, maar hij de reconstructie plots weer wel.

Het meest cruciale verschil zit hem evenwel in de plaats waar de chauffeur het wapen zou hebben gepakt en doorgeladen. Bij de RC verklaart ze daaromtrent dat dit gebeurde nadat de jongeman naar de chauffeur toegelopen was, en terwijl ze naast elkaar stonden (punt 48, 49). Eerst had ze overigens nog verklaard dat ze niet wist wat de wachtende jongeman had gedaan, omdat ze daar niet op had gelet, en dat ze geen beeld had van wat hij deed, maar dat terzijde (punt 21). Bij de reconstructie echter wordt het wapen, op instructie van deze getuige, door de chauffeur gepakt én doorgeladen direct na het uitstappen, terwijl hij nog om de hoek in de Zegwaartseweg en dus buiten het zicht van de jongeman liep. Daarna moet hij nog 9 stappen zetten en de hoek omlopen voor hij bij de wachtende jongeman was. Die uitvoering klopte, zo verklaarde de getuige [getuige 1] desgevraagd uitdrukkelijk. En dat is niet alleen in flagrante strijd met haar eerdere verklaring over dat moment, maar het impliceert bovendien dat die jongeman dan dat wapen en het doorladen ervan niet kan hebben gezien. De aanname van de rechtbank dat het wapen zou zijn doorgeladen in aanwezigheid van cliënt, welke aanname cruciaal is voor de veroordeling, berust dus op drijfzand: de verklaring is immers feitelijk ingetrokken door de enige getuige die de bron van die aanname kan zijn.

Voorts blijft bepaald onduidelijk hoe vaak en hoe lang de getuige zou zijn weggedoken, bijvoorbeeld, en wanneer en waarom. Ook op dat punt verklaart zij tegenstrijdig, terwijl tevens moeilijk valt in te zien hoe zij al haarwaarnemingen kan hebben gedaan als zij zo vaak is weggedoken.

Waarom de op zichzelf onschuldige gebeurtenissen voor haar reden waren om weg te duiken, is onopgehelderd gebleven. De getuige zegt echter zo vaak te zijn weggedoken dat men zich dient af te vragen of ze überhaupt iets heeft kunnen waarnemen. Ook ten aanzien van dit aspect zijn er derhalve twijfels aan de betrouwbaarheid van haar verklaring.

En hadden de wachtende jongeman (5 à 6 minuten) en de bestuurder van die aanrijdende auto (met de koplampen op de nis gericht) [getuige 1] niet moeten zien als zij stond waar zij zegt te hebben gestaan?

Voeg daarbij dat zij tijdens dit alles nog de zorg zou hebben gehad voor haar zoontje, en niet heeft gereageerd op de gestelde waarneming dat er iemand met een doorgeladen pistool het café betrad waar haar man was, en geen van de andere buiten staande getuigen noemt die zij gezien zou moeten hebben (en die haar hadden moeten zien), en de verklaring van [getuige 1] verliest nog verder aan betrouwbaarheid.

En ook afgezet tegen de overige verklaringen omtrent het moment en de wijze waarop de twee of drie mannen kwamen aanlopen voor zij bij de [A] naar binnen gingen, kan men niet anders dan concluderen dat de verklaring van [getuige 1] als enige sterk afwijkt van de overige. Vooral in het licht van de verklaring van [betrokkene 8], [betrokkene 11], [betrokkene 10] en [betrokkene 9].

Niemand van hen heeft het over een persoon die (5 à 6 minuten lang!) midden op straat stond, de bestuurder van de auto opving en met hem sprak, en die vervolgens mee naar binnen liep. [betrokkene 8] zag eerst de bestuurder alleen aankomen terwijl de jongeman even later plots achter die man opdoemde, hetgeen strookt met de verklaring van [betrokkene 10]. [betrokkene 9] zag twee mannen aan komen lopen vanaf de hoek waarop het nisje gelegen is (ze ziet hen zelfs die bocht om komen!), hetgeen zou kunnen stroken met de verklaring van [betrokkene 11], die twee mannen van links zag komen aanlopen.

Deze verklaringen sluiten op elkaar aan, en passen binnen de reeds op zichzelf aannemelijke lezing van client, terwijl de verklaring van [getuige 1] de enige is die substantieel afwijkt. Ook dat leidt tot de conclusie dat die verklaring niet geschikt is om tot bewijs te dienen.

fase 3: het schietincident

Uiteindelijk heeft onder meer cliënt het café betreden.

Daar speelt zich dan vervolgens - voor de schoten vallen - nog een scene af die de verdediging evenzeer betrekt bij het standpunt, dat aannemelijk is dat client niet heeft geweten van een te gebruiken vuurwapen. Er zijn immers verschillende getuigen, ook getuigen behorend tot andere kampen dan van de verdachten of de slachtoffers, die verklaren dat cliënt na het betreden van het café een stoel of kruk in de handen heeft genomen waarmee hij kennelijk zijn eerdere belagers te lijf wilde. (...)

Een dergelijke actie van cliënt - het pakken van een stoel c.q. kruk om een gevecht aan te gaan - laat zich niet verklaren vanuit de veronderstelling dat hij zou hebben verwacht (of zelfs geweten) dat de betreffende personen zouden worden neergeschoten. In dat geval zou men immers verwachten dat cliënt afwacht tot dat vuurwapen wordt gepakt en/of gebruikt. Dat is dus niet het geval geweest. Bovendien zou men verwachten dat cliënt niet naar voren zou lopen om uit een eventuele vuurlinie weg te blijven.

Een dergelijke actie van cliënt Iaat zich wel begrijpen als hij gedacht heeft dat het op een vuistgevecht zou uitdraaien, zoals hij verklaarde bij zijn verhoor voor de inverzekeringstelling. Derhalve dient men te concluderen dat ook die omstandigheid in de richting wijst dat cliënt niet bedacht was op de aanwezigheid van een vuurwapen dal eventueel gebruikt zou gaan worden. Noch als een voorgenomen daad, noch in een opwelling.

Indien wij overigens het dossier beschouwen op het punt van het schietincident, dan laat zich daaromtrent het navolgende vaststellen.

Enkele getuigen verklaren omtrent een schermutseling c.q. vechtpartij kort voorafgaand aan het schieten. Ik refereerde al aan het pakken van een kruk of stoel door cliënt, maar ook overigens zou er sprake zijn van mensen in bokshouding, het met gebalde vuisten tegenover elkaar staan, en er zou duw- en trekwerk hebben plaatsgevonden.

En dat vindt ook bevestiging in de verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik zag dat de jonge jongen en de man met de dikke buik naar binnen gingen bij de [A]. Ik zag dat de man met het mafje gelijk achter hun aanging. (...) Ik zag dat veel mensen probeerden hen tegen te houden waardoor er een knokpartijtje ontstond."

Daarna (of daarbij) zijn de schoten gevallen waarbij [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gewond zijn geraakt. Dat zou duiden op handelen in een opwelling. Er is dan in elk geval geen sprake van binnenkomen en direct schieten, maar van een voorafgaande schermutseling en pas daarna van het gebruik van een vuurwapen.

Een aantal getuigen verklaarde te hebben gezien dat de schutter het vuurwapen uit zijn broeksband haalde binnen in het café. [Betrokkene 8] en [betrokkene 9] verklaren daar uitdrukkelijk over, terwijl opvalt dat niemand het tegendeel beweert (dat men met het wapen in de hand binnen is gekomen). Ook [betrokkene 2], die deze mogelijkheid in zijn verklaring toch openlaat, heeft aangegeven dat hij het vuurwapen niet heeft gezien toen ze binnenkwamen en dat hij "nooit (had) verwacht dat (...) er een vuurwapen getrokken zou worden."

Nu er geen of onvoldoende overtuigende bewijsmiddelen voorhanden zijn om aan te nemen dat cliënt wist of moest verwachten dat een vuurwapen zou woorden meegenomen en gebruikt, kan dat daaropvolgende gebruik van dat vuurwapen niet tot het opzet van cliënt worden gerekend.

En dat dient te leiden tot een vrijspraak van het onder 1 en 2 primair en subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde.

3.6 Het door de verdediging gevoerde verweer dat, gezien de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [getuige 1] tegenover de politie en de RC en bij de reconstructie, niet kan worden bewezen dat verdachte wist of bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat zijn vader een vuurwapen zou meenemen, noch dat verdachte zodanig tijdig te weten is gekomen dat zijn vader gewapend was, dat hem (voorwaardelijk) opzet op het wapengebruik kan worden verweten, is in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft betoogd dat "de verdachte niet heeft geweten dat er een vuurwapen in het spel was", totdat de schoten in café [A] vielen en dat zonder die wetenschap bij de verdachte geen sprake kan zijn van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, op het gebruik van een vuurwapen in dat café, een en ander zoals verwoord in de pleitnotities van de raadsman van verdachte.

Het hof verwerpt dit betoog nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, in weerwil van hetgeen de verdediging dienaangaande heeft betoogd, niet aannemelijk is geworden, dat verdachte buiten het café, het vuurwapen bij zijn vader niet heeft waargenomen, alvorens zij beiden dat café binnengingen. De daartoe redengevende feiten en omstandigheden zijn vervat in de ter zake gebezigde bewijsmiddelen, hetgeen resulteert in hetgeen hierna wordt bewezen verklaard.

De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat de verklaringen van de getuige [getuige 1] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd een en ander zoals verwoord in de pleitnotities.

3.7 De steller van het middel betoogt dat het hof aldus onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging omtrent het bewijs van het opzet. Meer in het bijzonder bevat de toelichting op het middel de volgende klachten.

Het hof heeft voor zijn oordeel, dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte buiten het café het wapen niet heeft gezien, louter verwezen naar de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het had moeten uitleggen welke voor dit oordeel redengevende feiten en omstandigheden, naast de verklaring van de getuige [getuige 1], in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Het hof heeft gebruik gemaakt van twee getuigenverklaringen, waarvan de raadsman heeft betoogd dat die steun geven aan de lezing van verdachte. Het betreft bewijsmiddel 6, voor zover inhoudende dat [betrokkene 2] zag dat de oudere man "vervolgens" een pistool in zijn handen had en dit op hem richtte,(4) en bewijsmiddel 7, voor zover inhoudende dat [betrokkene 1] zag dat verdachte [betrokkene 2] met een kruk wilde slaan. Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom het hof deze bewijsmiddelen niettemin redengevend heeft geacht.

Betreffende de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van rechtens relevante onderdelen van de gebezigde verklaring van de getuige [getuige 1] had het hof nader moeten aangegeven op welke onderdelen het doelt, nu de overige bewijsmiddelen die verklaring niet ondersteunen.

Ten slotte had het hof nader moeten toelichten waarom het niet is meegegaan in de stelling van de raadsman dat de getuige [getuige 1] niet uit eigen waarneming kan verklaren dat verdachte het wapen en het doorladen van het wapen zou hebben waargenomen.

3.8 Ik stel voorop dat de door art. 359 lid 2 Sv voorgeschreven motiveringsplicht de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal niet raakt en dat het voorschrift evenmin zover gaat, dat de rechter bij het niet aanvaarden van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet ingaan.(5) Ook van belang is het uitgangspunt dat ten aanzien van een oordeel over de betrouwbaarheid van gebezigd bewijsmateriaal niet de eis geldt dat het moet zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen.(6)

Dat het hof nog preciezer had moeten aangeven welke redengevende feiten en omstandigheden het naast de verklaring van de getuige [getuige 1] in aanmerking heeft genomen kan ik niet onderschrijven, gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen, waaruit valt op te maken dat de vader van verdachte inderdaad een pistool bij zich had en daarmee heeft geschoten. Dat zijn de evidente feiten en omstandigheden die het hof klaarblijkelijk in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

In casu is het hof, na kennis te hebben genomen van het standpunt van de verdediging, ertoe over gegaan de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen. Het hof heeft de betrouwbaarheid van de aldaar afgelegde getuigenverklaring met inachtneming van de verlangde behoedzaamheid beoordeeld en die vanuit dit oogpunt op rechtens relevante onderdelen bruikbaar geacht. Dat is, ook in het licht van hetgeen de raadsman heeft betoogd, voldoende om de verklaring voor het bewijs te kunnen bezigen.

De verklaring van [getuige 1] over wat zich op straat tussen verdachte en zijn vader heeft afgespeeld is niet onverenigbaar met de eveneens voor het bewijs gebruikte en op zich redengevende getuigenverklaringen in de bewijsmiddelen 6 en 7, over hoe vader en zoon hebben gehandeld toen zij samen het café binnenkwamen: verdachte heeft zich achter zijn vader opgesteld, een kruk gepakt en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als zijn eerdere belagers aangewezen, waarop zijn vader schoten heeft gelost. De door de verdediging voorgestelde lezing, dat verdachte zich onbewust in de vuurlinie heeft begeven om [betrokkene 2] met de kruk te lijf te gaan, wordt dus weerlegd in de gebezigde bewijsmiddelen.

De kritiek op de zinsnede in de overwegingen van het hof dat de getuige [getuige 1] op de rechtens relevante onderdelen consistent heeft verklaard, die er op neerkomt dat het hof nader had moeten aangeven wat het bedoelde met deze 'rechtens relevante onderdelen' kan ik niet delen. Zonneklaar is dat het hof hiermee het oog heeft op de onderdelen van haar verklaring die het hof voor het bewijs heeft gebezigd.

Uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat verdachte moet hebben bemerkt dat zijn vader een vuurwapen in de hand had en dat doorlaadde, alvorens zij samen het café betraden en verdachte aan zijn vader de slachtoffers heeft aangewezen.(7) Tot een nadere motivering van het opzet van verdachte was het hof, ook in het licht van art. 359 lid 2 Sv, niet gehouden.(8)

Het middel faalt.

4.3 In het bestreden arrest heeft het hof als volgt op dit verzoek beslist:

"Het verzoek tot het horen van het zoontje van [getuige 1] wordt wederom afgewezen. Naar het oordeel van het hof is, op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, daarbij gelet op de betrouwbaar te achten verklaring van de getuige [getuige 1], ook thans geen noodzaak gebleken tot het horen van deze getuige."

4.5 Het verzoek om het zoontje van [getuige 1] te horen betreft een verzoek in de zin van art. 331 lid 1 in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft dus de juiste criterium toegepast.(9)

Aan het verzoek is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de getuige [getuige 1] onbetrouwbare verklaringen heeft afgelegd. Het verzoek strekte ertoe de betrouwbaarheid van haar verklaringen te toetsen door haar zoontje, dat ten tijde van het schietincident zes jaar oud was, te ondervragen over hetgeen hij zich herinnert van de betreffende avond. Gelet op die grondslag van het verzoek en gezien het feit dat [getuige 1] ter terechtzitting van 15 februari 2010 is gehoord, de verdediging haar daar heeft kunnen ondervragen en het hof zich een uitdrukkelijk oordeel heeft gevormd over de betrouwbaarheid van de verklaring die zij aldaar heeft afgelegd, is de afwijzing van het verzoek in het arrest niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] volgt dat zij, toen zij met haar zoontje buiten het café stond, hem uit voorzorg achter zich heeft gezet en hem zijn capuchon heeft opgedaan om te voorkomen dat hij erge dingen zou zien, alsook de jonge leeftijd van de jongen.

Derhalve is ook dit middel tevergeefs voorgesteld.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte], nr. 10/01068, waarin ik vandaag ook concludeer.

2 Omwille van de leesbaarheid citeer ik uit de pleitnota met weglating van de voetnoten.

3 AM: Het gaat hier om binnen in het café [A].

4 De schriftuur verwijst naar bewijsmiddel 4, maar ik ga ervan uit dat dit op een vergissing berust.

5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma.

6 HR 23 oktober 2007, NJ 2008, 70 m.nt. Borgers.

7 Het middel klaagt er niet over dat het hof met de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte het vuurwapen niet heeft waargenomen er blijk van heeft gegeven een wel erg zwak criterium te hebben gebruikt. Omdat de verklaring van de getuige [getuige 1] echter duidelijk genoeg is laat ik deze kwestie in deze conclusie rusten.

8 Vgl. HR 23 maart 2010, NJ 2010, 315 m.nt. Buruma, met dien verstande dat in die zaak het hof bij de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt betreffende de betrouwbaarheid van een getuige mede overwoog dat de verklaringen van die getuige 'ook genoegzaam ondersteuning (vinden) in andere gebezigde bewijsmiddelen'.

9 HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis; HR 22 december 2009, NJ 2010, 192 m.nt. Reijntjes