Parket bij de Hoge Raad, 15-03-2011, BP1284, 10/00703

Nr. 10/00703

Mr. Machielse

Zitting 11 januari 2011

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van beide feiten. Dat bewijs zou niet aan de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden ontleend.

In de eerste plaats wijst de steller van het middel erop dat het hof voor de bewezenverklaring heeft gesteund op bewijsmiddelen zonder aan te geven welke feiten en omstandigheden voor de bewezenverklaring relevant zouden zijn. In de tweede plaats zou het bewijs ontoereikend zijn voor een veroordeling.

- Op 9 januari 2004 ontving de FIOD Almelo een bericht van Belgische Federale Overheidsdienst Financiën dat op 22 december 2003 in Antwerpen een container was aangekomen die op 23 december 2003 is gecontroleerd. Tijdens die controle bleek dat de inhoud bestond uit kartons met daarin opgerolde buis. Na de eerste slag zaten dezelfde kartons die sigaretten van het merk Marlboro bevatten. Volgens de documenten betreft de consignee [A] in Heerde (AH-01).

- Na observatie door de FIOD bleek dat de container op 14 januari 2004 naar Heerde werd getransporteerd. Uit tapgesprekken bleek dat het de bedoeling was om nog dezelfde avond de vrachtwagen te lossen. Kort voordat tot ingrijpen werd overgegaan werd nog door het observatieteam geconstateerd dat er dozen vanuit de container van de vrachtwagen werden overgeladen in een Opel Movano (overzichtsproces-verbaal, pagina 17).

- Op 14 januari 2004 stelde een FIOD-ambtenaar vast dat bij de loods aan de [a-straat] in Heerde een rode Opel Movano stond waarin zich 15 dozen bevonden. De dozen waren dichtgeplakt met plakband met uitzondering van twee dozen. Eén van die twee dozen bevond zich vlak bij de achterdeur van de Movano en was door een collega van de FIOD-ambtenaar geopend. In die doos waren sloffen Marlboro zichtbaar. De tweede doos was zichtbaar open geweest en niet meer met plakband dichtgeplakt. Deze doos bevond zich het meest links voorin in de bus. Nadat doos 2 was weggehaald onder de andere dozen, gingen de beide flappen die de doos sluiten vanzelf openstaan en kon in de doos worden gekeken. Daarbij was een gedeelte van een slof Marlboro zichtbaar. Op het moment dat de FIOD op het terrein bij de loods verscheen was men bezig dozen uit een vrachtwagen te halen en dozen o.a. in de Opel Movano te laden. De dozen die nog in de vrachtwagen stonden, waren dichtgeplakt (AH-05).

- In totaal werden 2.125.800 stuks sigaretten van het merk Marlboro en 2.089.000 stuks van het merk Benson & Hedges aangetroffen (overzichtsproces-verbaal, pagina 18).

- Op 15 januari 2004 heeft een opsporingsambtenaar contact gehad met een Belgische collega. Deze collega bevestigde dat er tijdens de controle dozen waren open gemaakt, maar dat deze dozen weer gesloten waren met gelijkwaardige tape (AH-18).

Verbalisanten hebben geconstateerd tijdens het in beslag nemen van de sigaretten en het verplaatsen van diverse dozen dat aan de hand van het bewegingspatroon van de inhoud van de dozen, alsmede het door de inhoud van de dozen gemaakte geluid, duidelijk is welke dozen sigaretten bevatten en welke dozen buizen. De dozen met buizen hebben bij het oppakken een instabiel bewegingspatroon en maken een rammelend geluid, terwijl de dozen met de sigaretten stabiel aanvoelen, waarbij de inhoud geen geluid maakt (overzichtsproces-verbaal, pagina 18).

- Bij de loods bevonden zich tijdens de inval van de FIOD de volgende personen: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], de chauffeur van de vrachtwagen en verdachte.

- [betrokkene 4] heeft tijdens de verhoren door FIOD gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [betrokkene 4] verklaard dat hij op 14 januari 2004 aan het lossen was en dat hij voor het lossen benaderd was door de verdachte.

- [betrokkene 5] heeft tijdens zijn verhoor bij de FIOD verklaard dat hij 500 euro zou krijgen om een vrachtwagen te lossen.

- [betrokkene 1] (eigenaar van het bedrijf [A]) heeft op 15 januari 2004 een verklaring afgelegd bij de FIOD. Hij heeft verklaard dat hij verdachte al lang kent en dat begin 2003 verdachte hem in contact wilde brengen met een buizenfabrikant in China. [betrokkene 1] had echter geen belangstelling onder meer omdat de buizen geen KIWA keur hadden. Medio 2003 vroeg verdachte of [betrokkene 1] belangstelling had voor gratis buizen. Dat had [betrokkene 1] wel. De buizen en invoerrechten zijn toen betaald door de verdachte. Ten tijde van het verhoor stonden de dozen met buizen voor het merendeel nog op de zolder van zijn bedrijf. De buizen zijn vanwege het ontbreken van het KIWA keur moeilijk verkoopbaar. In de week voor kerst 2003 nam verdachte opnieuw contact op met [betrokkene 1]. Verdachte vertelde dat hij weer buizen wilde kopen. [Betrokkene 1] had hier geen belang bij, maar verdachte bleef aandringen. [Betrokkene 1] zei vervolgens dat het voor hem niet hoefde, waarna verdachte zei dat hij genoeg wist. Rond 5 januari 2004 werd [betrokkene 1] opnieuw door de verdachte gebeld. Verdachte zei dat hij een container met buizen had besteld en dat deze buizen in Antwerpen zouden worden afgeleverd. Dezelfde dag of een dag later kreeg [betrokkene 1] een envelop in de brievenbus met alle documenten. De documenten stonden op naam van het bedrijf van [betrokkene 1]. De buizen waren al betaald. Vervolgens kreeg hij bericht dat de container kon worden afgehaald. Dit heeft [betrokkene 1] doorgegeven aan verdachte. Verdachte wilde zelfde mensen regelen voor het lossen. De avond van 14 januari 2004 heeft [betrokkene 1] 's avonds tegen verdachte gezegd dat hij zich bedonderd voelde, omdat op de documenten stond dat de buizen al op 23 of 28 november 2003 uit China verzonden waren, terwijl verdachte aan [betrokkene 1] in de week voor kerst had gevraagd of hij buizen wilde.

- [betrokkene 1] heeft op 19 januari 2004 bij de FIOD verklaard dat verdachte hem op 5 januari 2004 heeft gebeld met de mededeling dat hij de buizen had en dat hij de papieren zou toesturen.

- [betrokkene 1] heeft op 30 januari 2004 verklaard dat verdachte de beschikking had over zijn bedrijfsgegevens en dat hij dus in staat is om die gegevens aan leveranciers door te geven.

- Verdachte heeft in zijn verhoor bij de FIOD op 15 januari 2004 verklaard: 'geef mij de schuld maar. Ik heb de jongens geregeld om de vrachtwagen te lossen. Zij hebben er niets mee te maken. Geef mij de schuld maar van de sigaretten.'

Verdachte wilde niet vertellen waar de dozen zouden worden opgeslagen.

- [betrokkene 3] heeft op 15 januari 2004 bij de FIOD verklaard dat hij tijdens de lossing gezien heeft dat verdachte een aantal keren met dozen naar een bestelbus is gelopen en ze daar heeft ingeladen. Verder heeft hij niemand gezien die met dozen naar de bestelbus is gelopen. Daarnaast was het hem opgevallen dat verdachte met de heftruck (die door [betrokkene 3] werd bestuurd) mee liep om er voor te zorgen dat de dozen niet zouden vallen.

- Op 19 november 2008 heeft [betrokkene 6] bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij wist dat hij er op 14 januari 2004 sigaretten in Heerde zouden komen en dat hij dit wist, omdat hij het had aangestuurd. Ook heeft hij verklaard dat verdachte de buizen in China had besteld.

- Voorafgaand aan de levering op 14 januari 2004 is er telefonisch contact tussen [betrokkene 6] en verdachte, waaruit kan worden afgeleid dat gesproken wordt over de komst van [betrokkene 4] en de auto die [betrokkene 4] mee neemt.

- Uit een via de telefoon opgenomen gesprek van 13 januari 2003 blijkt dat verdachte en [betrokkene 6] spreken over sigaretten; ze besluiten Marlboro en Caballero te pakken. [Betrokkene 6] vraagt 'wij hebben ze het liefst gebandeleerd hè? En zegt dat er in een mesbox 50 sloffen zitten en dat een mesbox 170 dollar kost. [Betrokkene 6] maakt dan een berekening 170 maal 2.20371.

- Verdachte heeft tijdens de zitting van het hof op 19 maart 2009 verklaard dat de door hem in april 2003 ingevoerde partij buizen (die in januari 2004 nog lag opgeslagen) hem toebehoorde.

[Betrokkene 6] wist dat de lading die op 14 januari 2004 in Heerde werd gelost voor een deel uit sigaretten bestond, zo blijkt uit zijn verklaring bij de raadsheer-commissaris. Een jaar daarvoor had [betrokkene 6] met de verdachte gesproken over grote hoeveelheden sigaretten. Verdachte heeft er aan bijgedragen dat de lading die mede uit sigaretten bestond in januari 2004 werd ingeklaard. Hij heeft geholpen met het lossen van de container. Hij heeft lossers en vervoer geregeld en heeft op 14 januari 2004 contact gehad met [betrokkene 6] over één van de lossers.

Het hof acht het onwaarschijnlijk dat als:

- [betrokkene 6] reeds eerder met de verdachte plannen heeft gemaakt om 'iets' te doen met sigaretten;

- [betrokkene 6] de invoer van illegale sigaretten aanstuurt;

- verdachte een wezenlijke rol speelt bij de realisering van die invoer en de organisatie van het lossen van de container; en

- verdachte in verband met het lossen van de lading contact heeft met [betrokkene 6]

verdachte niet zou hebben geweten dat zich in de container dozen met sigaretten bevonden.

Uit AH-05 en AH-18 leidt het hof af dat de dozen gesloten waren op het moment dat de dozen op 14 januari 2004 in Heerde arriveerden. In de Opel Movano bleek echter één doos aanwezig die geopend was, naast de doos die door de FIOD was geopend. De niet door de FIOD geopende doos stond links vooraan onder een andere doos, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat deze doos als eerste in de auto is geplaatst. Gelet op het feit dat juist die doos is geopend, gaat het hof er van uit dat dit gebeurd is om de inhoud te controleren. Uit de afgelegde verklaringen blijkt dat alle aanwezigen -op de verdachte na- slechts bij de loods waren om te helpen met lossen. Niet blijkt dat die andere aanwezigen iets te zeggen hadden over de bestemming van de dozen, dan wel betrokken waren bij de bestelling van de dozen. Het is niet gebleken dat die anderen dozen hebben geopend en/of enig belang hadden bij de inhoud. Het is verder niet gebleken dat anderen dan verdachte de dozen in de Opel Movano hebben gezet. Het hof gaat er daarom van uit dat verdachte degene is geweest die de -voorin staande en geopende- doos in handen heeft gehad en heeft geopend.

Het hof gaat er verder van uit dat de verdachte net als de opsporingsambtenaar heeft gemerkt in welke dozen buizen zaten en in welke dozen niet. Gelet op het feit dat de verdachte een doos met sigaretten heeft geopend en niet een doos met buizen, gaat het hof er van uit dat de verdachte (met name) geïnteresseerd was in de sigaretten en niet in de buizen.

Dat het de verdachte ging om de sigaretten en niet om de buizen - en de verdachte reeds voor 12 januari 2004 wist dat de lading tevens uit sigaretten zou bestaan - leidt het hof voorts af uit hetgeen (ook bij de verdachte) bekend was over de buizen.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat verdachte tegen hem had gezegd dat hij (de verdachte) buizen had besteld. [Betrokkene 6] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat verdachte de buizen in China had geregeld. Verdachte heeft de buizen aangeboden aan [betrokkene 1] waaruit volgt dat de verdachte (enige) zeggenschap had over de buizen. Uit de verklaring van [betrokkene 6] volgt dat de verdachte een rol heeft gespeeld bij de bestelling van de buizen in China.

Verdachte bood de buizen aan [betrokkene 1] aan nadat de buizen vanuit China, waren verscheept. Verdachte moet hebben geweten dat op het moment dat de buizen besteld en verscheept werden er nog geen koper voor was. Hij had bovendien de beschikking over een eerder ingevoerde partij buizen (eveneens afkomstig uit China), die door het ontbreken van een keurmerk slecht verkoopbaar was.

Het bestellen en verschepen van buizen waar nog geen koper voor is en waar aanwijzingen ontbreken dat die buizen goed verkoopbaar zijn, draagt bij aan de overtuiging van het hof dat de verdachte wist dat de buizen slechts dienden als deklading.

U vraagt mij wat ik kan zeggen over de behandeling van container (...) waarvoor wij de douaneaangifte d.d. 12 januari 2004 kantoor Antwerpen Douane hebben opgesteld.

Op 8 januari 2004 hebben wij een dossier gestart onder het nummer [002]. Die dag hebben wij van onze opdrachtgever de firma [A] BV uit Heerde in Nederland per post een aantal documenten ontvangen omtrent bovengenoemde container.

3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte zich op het standpunt gesteld dat hij er in is geluisd en dat hij niet wist dat de ladingen onder meer bestonden uit sigaretten. Blijkens de pleitnota heeft ook de advocaat in hoger beroep vrijspraak bepleit.

Er is dus geen sprake van een bekennende verdachte op wie de tweede volzin van het derde lid van artikel 359 Sv van toepassing is. Het hof heeft dus ook niet kunnen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen in de aanvulling. Dat betekent dat de overwegingen omtrent het bewijs in het arrest beschouwd dienen te worden als een opgave van de redengevende feiten en omstandigheden.

3.6. Wat daarvan ook zij, mij is niet duidelijk kunnen worden waarom het hof de bewijsconstructie heeft verdeeld over verkort arrest en aanvulling. Als het hof heeft bedoeld de Promismethode toe te passen dan is dit niet optimaal gelukt. Er zijn in het verkorte arrest gegevens vermeld zonder precies aan te geven aan welke wettige bewijsmiddelen die gegevens zijn ontleend. Zo heeft het hof aangegeven wie zich bij de loods bevonden tijdens de inval van de FIOD. Maar waaruit dit gegeven blijkt is niet duidelijk. Hetzelfde geldt voor de inhoud van een telefoongesprek dat is gevoerd tussen [betrokkene 6] en verdachte voor de levering van 46 januari 2004. Aan welk bewijsmiddel de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek van 13 januari 2003 is te ontlenen blijkt daar evenmin.(2) Waarom het feit dat [betrokkene 4] tijdens zijn verhoren door de FIOD gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht in een bewijsoverweging is opgenomen is mij evenmin helder. Kortom, de bewijsoverwegingen voldoen niet aan de Promiscriteria.

Het middel slaagt, althans voorzover het geacht mag worden daarover te klagen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 15 mei 2007, NJ 2007, 387 m.nt. Buruma.

2 Vermoedelijk is dit gegeven ontleend aan het bewijsmiddel dat is aangeduid in de aanvulling onder 14.