Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2011, BO7108, 09/03748

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de informatieplicht van de gebruiker van algemene (branche)voorwaarden, de proceskostenveroordeling en het niet toepassen van artikel 7:405 lid 2 BW.

1. Feiten en procesverloop

1.1 De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 3.1.1-3.1.5 van zijn arrest van 24 maart 2009. Zij houden, kort gezegd, het volgende in. Attingo is een aanbieder van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. Zij heeft plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in haar 'Communication Centre' een aantal onbemande verkooppunten elders op de luchthaven te realiseren. Attingo schakelde daartoe First Data in. First Data heeft bij brief van 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan voor de hard- en software voor de kassa in het 'Communication Centre'. Attingo en First Data hebben deze offerte ondertekend. First Data heeft bij brief van 7 december 2001 een offerte gedaan voor hard- en software voor drie onbemande stations. Ook deze offerte is door partijen ondertekend.

1.2 First Data heeft Attingo in 2002 gedagvaard tot betaling van een aantal facturen tot een bedrag van € 18.145,16, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Attingo heeft een reconventionele vordering tot onder meer schadevergoeding ingesteld (zaaknummer 151149/HA ZA 02-1777). In 2003 heeft First Data Attingo nogmaals gedagvaard. In deze tweede zaak vorderde zij veroordeling van Attingo tot betaling van € 10.734,42, stellende dat Attingo krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden (de Fenit-voorwaarden) gehouden is tot vergoeding van de door First Data in de zaak met zaaknummer 151149/ HA ZA 02-1777 daadwerkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten (zaaknummer 157633/ HA ZA 03-367).

1.3 De rechtbank heeft in de (eerste) zaak met nummer 151149/HA ZA 02-1777 in conventie de vordering toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90. De rechtbank heeft Attingo veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van First Data, maar heeft de overige (buitengerechtelijke) kosten afgewezen, omdat First Data voor die kosten een afzonderlijke procedure aanhangig heeft gemaakt. De vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen. In de (tweede) zaak met zaaknummer 157633/HA ZA 03-367 heeft de rechtbank de vordering van First Data afgewezen.

1.4 In de eerste zaak(1) heeft Attingo principaal appel ingesteld. First Data heeft incidenteel geappelleerd. In de tweede zaak heeft First Data hoger beroep ingesteld.(2)

1.5 Het hof heeft de zaken gezamenlijk behandeld (rov. 4.1 e.v.). Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de (eerste) zaak met zaaknummer 200.000.930/01 het vonnis vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Attingo tot betaling van factuur [001] van 18 juli 2002 alsmede voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101,-, in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht alsmede voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. In het appel in de (tweede) zaak met zaaknummer 106.001.678/01 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

1.6 First Data heeft - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Attingo heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. First Data heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Onderdeel 1 (1.1 tot en met 1.13) bevat een weergave van feiten en procesverloop. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2 bevat de klachten en is onderverdeeld in de subonderdelen 2.1 (i tot en met v), 2.2, 2.3 (i en ii) en 2.4.

2.3 In deze zaak staat vast dat de Fenit-voorwaarden, waarnaar First Data in haar offertes heeft verwezen, tussen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.10). In cassatie is alleen aan de orde of First Data aan haar informatieplicht op grond van artikel 6:233 sub b jo 234 BW heeft voldaan.

2.4.1 Ter uitwerking van artikel 6:233 sub b BW bepaalt artikel 6:234 BW als hoofdregel dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen. De bewijslast omtrent een met een beroep op de vernietigbaarheid betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst rust op de gebruiker(6).

2.4.2 Op de regel van terhandstelling maakt artikel 6:234 uitzonderingen, met name voor het geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Deze (en de andere wettelijke uitzonderingen) doen zich in casu niet voor. Het gaat in deze zaak om een inmiddels klassieke probleemsituatie: hoewel terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs mogelijk was, is verzuimd dat te doen.

2.4.3 Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW met zich dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig soortgelijke overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(7) Hierop doet het middel een beroep.

2.5 De informatieplicht dient ter bewerkstelliging van 'informed consent' (de wederpartij in spe moet weten, althans kunnen weten, waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst aangaat). In het verlengde hiervan moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot stand is gekomen, in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen (dossierfunctie). Ook wordt wel een afstemmingsbelang genoemd (de wederpartij bijvoorbeeld moet weten hoe snel hij bepaalde schade moet melden).(8) In het licht van deze functies is over het nut van met name de terhandstellingsplicht enige discussie ontstaan. Het debat heeft geen eenduidige conclusie opgeleverd, dat wil zeggen dat de informatie- respectievelijk terhandstellingsplicht verschillend wordt gewaardeerd.(9)

2.6 Artikel 6:234 BW is sinds 1992 verschillende malen gewijzigd.

2.7.1 In de eerste plaats is ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel per 30 juni 2004 de bepaling onder c aan lid 1 toegevoegd(10) Daardoor kwam de bepaling te luiden:

2.7.2 Voor elektronische transacties weerspiegelt de bepaling onder c dus het systeem dat artikel 6:234, lid 1 onder a en b, BW al kende voor niet-elektronische transacties: de gebruiker moet het initiatief nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken en, waar dat niet mogelijk is, moet hij het initiatief nemen aan de wederpartij bekend te maken waar de voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

2.8.1 In de tweede plaats is ter omzetting van de Dienstenrichtlijn artikel 6:234 BW per 28 december 2009 aangepast.(11) Aan artikel 6:234 lid 1 (in de toenmalige versie) BW werd een letter "d" toegevoegd:

"hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt."

2.8.2 Volgens artikel 6:230b BW moet de dienstverrichter die diensten verricht als bedoeld in richtlijn 2006/123/EG de afnemer bepaalde gegevens ter beschikking stellen. Sub 6 wordt genoemd: "in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de dienstverrichter hanteert". Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c BW:

2.8.3 De diensten waarop deze bepaling ziet worden in artikel 2 Dienstenrichtlijn ruim omschreven.(12) In deze gevallen hanteert de wet dus een van artikel 6:234 BW afwijkend systeem. Ook onder artikel 6:230c BW wordt echter enig initiatief van de dienstverrichter verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (vgl. de onder 1 en 4 genoemde varianten), maar ook het fysiek (genoemd onder 2) of elektronisch (genoemd onder 3) toegankelijk maken van de voorwaarden. In het laatste geval zal hij daartoe aan de wederpartij het (elektronische) adres moeten meedelen.

2.9.1 In de derde plaats zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer met ingang van 1 juli 2010 onder meer de regels inzake informatieplicht bij algemene voorwaarden gewijzigd.(13) De bepaling luidt sindsdien:

2.9.2 In lid 1 herkent men de oude leden 1, onder a en b, en 2. Lid 2 geeft het voormalige lid 1 sub c weer. De recente bepaling van artikel 1 sub d is (abusievelijk) weer verdwenen (zij het dat deze wijze van informatieverstrekking nog steeds door artikel 6:230c BW wordt toegelaten).

2.9.3 De vernieuwing schuilt in lid 3: ook bij niet elektronische transacties is elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk, mits met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:

2.10.1 De gedachte, dat tegenwoordig algemene voorwaarden makkelijk via internet beschikbaar zijn, zodat zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar het webadres van de gebruiker van de voorwaarden - wat, merk ik op, méér verlangt van de gebruiker dan de enkele mogelijkheid dat de voorwaarden via een zoekmachine zoals Google kunnen worden gevonden - wordt in de parlementaire geschiedenis dus verworpen. In de literatuur wordt wel geopperd dat de enkele verwijzing naar een website wel voldoende zou moeten zijn. Hierover bestaat echter geen overeenstemming.(15)

2.10.2 Ook de lagere rechtspraak oordeelt overwegend dat verwijzing naar een website onvoldoende is. Het gaat dan overigens nog niet om toepassingen van het nieuwe derde lid (geciteerd bij 2.9.1), maar om toepassing van de terhandstellingplicht dan wel, bij elektronisch contracteren, de terbeschikkingstellingsplicht.(16)

2.11.1 Ik laat de vraag of verwijzen naar een website volstaat verder rusten, omdat in het onderhavige geval zelfs dat niet is gebeurd. De stelling van de gebruiker is immers dat zijn professionele wederpartij de voorwaarden via een zoekmachine op internet had kunen vinden. Daartoe wordt een beroep gedaan op de uitzondering die Uw Raad in de bij 2.4.3 bedoelde arresten heeft aanvaard.

2.11.2 Zoals uit de bovenstaande weergave van de stand van zaken blijkt, staan naar huidig Nederlands recht alle seinen op rood als het gaat om de aanvaarding van de centrale stelling van het middel.(17)

2.11.3 Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 BW niet zover dat een wederpartij reeds bekend moet worden geacht met de (inhoud van de) algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op het internet te vinden zijn en de wederpartij ze dus door een zoekopdracht op het internet kon vinden.(18) De informatieplicht met betrekking tot de inhoud van door een gebruiker gehanteerde algemene voorwaarden, rust immers op de gebruiker daarvan en niet op diens wederpartij.

2.11.4 Zou men hierover anders oordelen, dan wordt via de in de rechtspraak aanvaarde bekendheidsuitzondering de wettelijke regeling van (thans) de artikelen 6:230c en 6:234 BW omzeild. Nu zullen deze nieuwe bepalingen zich in de praktijk nog moeten bewijzen (en wellicht geven zij de aanzet tot verdere versoepeling van de informatieplicht), maar in ieder geval voor het verleden is er geen reden tot een zo vergaande oprekking van het wettelijk systeem als het middel bepleit. De s.t. van mrs Van Wijk en Kingma wijst sub 2.14 terecht op de praktische problemen die kunnen ontstaan bij het trachten terugzoeken van de (destijds geldende) versie van de betreffende voorwaarden.

2.11.5 Om dezelfde redenen faalt het beroep op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid.(19)

2.12 Het onderdeel bevat onder ii voorts de klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, door na te laten ex art. 25 Rv de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels ambtshalve toe te passen en te onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

2.13 De klacht faalt, omdat het hof de juiste rechtsregels niet heeft miskend. De stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) dat een in Uw rechtspraak bedoelde uitzondering op de terhandstellingsplicht zich voordoet, rust op de gebruiker van die voorwaarden. Het hof heeft terecht geoordeeld dat hetgeen door First Data in dit verband is aangevoerd onvoldoende is om te concluderen dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW. Zoals uit het slot van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof daarbij niet alleen getoetst of sprake was van terhandstelling, maar ook of overigens aan artikel 6:233 sub b BW is voldaan.

2.14 In subonderdeel iii wordt nog betoogd dat eveneens rechtens onjuist is het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook dient te gebeuren. Ook dit onderdeel strandt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15 In subonderdeel iv wordt, ten slotte, namens First Data geklaagd dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd. In dit verband wordt verwezen naar de onderdelen 33 tot en met 35 van de pleitnota van 8 juli 2008. Deze stellingen houden - samengevat - in dat de voorwaarden van toepassing zijn nu Attingo niet heeft laten weten de voorwaarden niet te (willen) accepteren. Bovendien betreffen de Fenit-voorwaarden - aldus First Data - branchevoorwaarden die ook in overleg met consumentenorganisaties zijn samengesteld en waarvan eenvoudig valt kennis te nemen door ze op internet te googelen.

2.16 Essentiële stellingen zijn stellingen die, indien zij juist zijn, waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(20) Op de door First Data aangeduide stellingen is het hof ofwel ingegaan ofwel zijn deze niet ter zake doende of onvoldoende onderbouwd. Zo heeft het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de voorwaarden - in rov. 4.10 - in cassatie niet bestreden geoordeeld dat deze door Attingo is aanvaard. De omstandigheid dat de Fenit-voorwaarden branchevoorwaarden zijn, die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld, doet niet af aan de op de gebruiker van die voorwaarden rustende - schriftelijke of elektronische - informatieplicht, terwijl het 'eenvoudig kunnen googelen' van de Fenit-voorwaarden onvoldoende is om aan die informatieplicht te voldoen. Ook de stelling van First Data dat Attingo een professioneel bedrijf is, zodat van haar verwacht mocht worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van de voorwaarden, leidt - zonder nadere onderbouwing - niet tot de slotsom dat Attingo geen beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden toekomt.(21) Waar het hof voldoende op de stellingen van First Data heeft gerespondeerd, is de klacht op dit punt vergeefs voorgesteld.

2.17 Ook voor zover het onderdeel nog de klacht bevat dat First Data door het op haar facturen vermelden van zowel de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden als de plaats van deponering, aan haar informatieplicht heeft voldaan en Attingo zich niet (langer) op de vernietigbaarheid daarvan kan beroepen, kan zij niet tot cassatie leiden. Met het enkele vermelden van de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd wordt immers niet voldaan aan de informatieplicht waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voorwaarden ter hand worden gesteld. Slechts wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de gebruiker langs de subsidiaire weg aan zijn informatieplicht voldoen (tot 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 sub b en na 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 BW). Voorwaarde voor deze subsidiaire route is evenwel dat aan de wederpartij voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend wordt gemaakt a) dat de voorwaarden ter inzage liggen en b) dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Door vermelding van de plaats van deponering op de factuur wordt - gezien het voorgaande - om meerdere redenen niet aan de vereiste informatieplicht voldaan.

2.18 Subonderdeel v bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en is derhalve hetzelfde lot beschoren.

2.21 In het incidentele appel was nog slechts het niet door de rechtbank toegewezen deel van de vordering van First Data in conventie aan de orde. Omdat het hof hiervan (nog) minder dan de rechtbank heeft toegewezen, is First Data als de in het ongelijk gestelde partij in het incidentele appel in de kosten veroordeeld. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.

2.23 Onderdeel 2.2 keert zich tegen de rov. 4.18 en 4.20. Het onderdeel bevat - naar de kern genomen - de klacht dat het hof in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principale appel de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Partijen zijn in conventie weliswaar over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar de vordering in reconventie van Attingo is in z'n geheel afgewezen.

2.24 De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv geldt artikel 237 Rv over de kosten ook voor de procedure in appel. De appelrechter moet dus met inachtneming van de dezelfde maatstaf als in eerste aanleg wordt gehanteerd, beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de kosten veroordelen. Wanneer partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, kunnen de kosten worden gecompenseerd.(22) De beslissing omtrent kostencompensatie is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zijn partijen evenwel in conventie over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar is een reconventionele vordering in z'n geheel toe- of afgewezen, dan kunnen de kosten in conventie en in reconventie niet in als een geheel worden gecompenseerd. Alsdan moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie.(23)

2.25 Voor zover het hof bij zijn kostenveroordeling in het pricipaal appel in de zaak met nummer 200.000.930/01 geen onderscheid heeft gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof wél een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet begrijpelijk. De klacht is derhalve terecht voorgesteld.

2.27 Het (sub)onderdeel faalt omdat het hof de regel van artikel 7:405 lid 2 BW niet heeft miskend. Naar het oordeel van het hof is er echter geen grond aanwezig om de door deze factuur in rekening gebrachte kosten in rekening te brengen. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet is gebleken van afspraken tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst, dat First Data niet heeft onderbouwd dat de factuur ziet op een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten en dat uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn.(24) Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel - ook voor zover een motiveringsklacht bevat - niet tot cassatie kan leiden.

2.28 In subonderdeel (ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ontwikkeling van de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Attingo in de conclusie van antwoord onder 29 en 30. Het bedoelde betoog van Attingo komt er - naar de kern genomen - op neer dat volgens Attingo nooit sprake is geweest van een pilot-project.

2.29 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de - in cassatie niet bestreden - passage in de brief van First Data van 11 februari 2002 ('Over deze koppeling [de 'CCV-koppeling', toev. AG] kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren.' ) kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat (dit deel van) het project voor First Data een pilot was, waardoor voor het realiseren van de CCV-koppeling geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De omstandigheid dat Attingo - kennelijk anders dan First Data - het project niet als pilot kwalificeerde, doet daaraan niet af.

2.30 Onderdeel 2.3 bevat onder ii voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd dat First Data bij conclusie van repliek (pag. 27) deed alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep (pleitnota van 8 juli 2008, pag. 11 onder 22).

2.31 Het hof heeft het deel van de vordering dat ziet op de factuur met nummer [001] d.d. 18 juli 2002 (ten bedrage van € 6.009,50) afgewezen omdat - naar de kern genomen - hiervoor geen grondslag bestaat. Waar niet is gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst en uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, heeft First Data haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat aan het bewijsaanbod op dit punt niet wordt toegekomen. Dit - kennelijke - oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.

2.32 Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel betoogt slechts - overigens ten onrechte - dat het slagen van één van de voorgaande klachten - derhalve onderdeel 2.2 dat zich richt tegen rov. 4.20 - meebrengt dat daardoor ook de rov. 4.11, 4.12.11 en 4.18 niet in stand kunnen blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, ter zake van de compensatie van de proceskosten. Uw Raad wordt in overweging gegeven de zaak op dit punt zelf af te doen.

A-G