Parket bij de Hoge Raad, 26-04-2011, BO4015, 09/01099

Nr. 09/01099

Mr. Vegter

Zitting 9 november 2010

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hiertoe is (onder meer) aangevoerd, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) - zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250)

neergelegde en gepubliceerde "gedoogbeleid" ten aanzien van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten. Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

2.2.1 Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(...)

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) blijkt dat hij - het hof begrijpt: op 9 oktober 2006 - zag dat de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] in de achtertuin van de woning van verdachte bezig waren met het knippen van hennepplanten en dat hij, [verbalisant 1], toen hij in de achtertuin van die woning stond, zag dat er vijf hennepplanten stonden, waarvan er één reeds was geknipt. Het hof merkt op dat op de foto's in het dossier (pagina 19, foto's 1 en 2 en de linkerfoto van de middelste rij) kennelijk de geknipte hennepplant en de vier niet geknipte hennepplanten te zien zijn.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 16) blijkt dat hij op 9 oktober 2006 een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 400 gram, die afkomstig waren uit een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning van de verdachte, en een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 1780 gram, die - zo begrijpt het hof - eveneens van het adres van de verdachte afkomstig waren, in beslag heeft genomen. Uit foto 6 op pagina 19 van het dossier leidt het hof af dat de henneptoppen met een gewicht van 400 gram, die op de slaapkamer werden aangetroffen, daar te drogen waren gelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie heeft verklaard (dossierpagina 22), kort gezegd, dat hij en [medeverdachte 1] voornoemd op 9 oktober 2006 in de achtertuin van de woning van de verdachte bezig waren met het knippen van de hennepplanten, dat zij - toen de politie de woning van verdachte betrad - net de eerste plant hadden geknipt en dat [medeverdachte 1] de toppen van de eerste plant naar binnen had gebracht om deze te laten drogen.

Voorts acht het hof aannemelijk dat met de henneptoppen met een gewicht van 1780 gram de henneptoppen bedoeld zijn die zich bevonden in de vuilniszak die aan het knipapparaat is bevestigd, alsmede het knipafval dat zich bevond in de opvangzak aan de onderzijde van dat knipapparaat, een en ander zoals is te zien op pagina 19, foto 4, van het dossier. Ook hierbij zoekt het hof aansluiting bij de door de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie afgelegde verklaring, voor zover deze inhoudt dat hij en [medeverdachte 1] de hennepplant knipten en de afgeknipte takjes in de knipmachine deden, waarna de knipmachine de toppen knipte en deze verzamelde in de plastic vuilniszaak, terwijl het restmateriaal aan de onderzijde uit de machine in de opvangzak viel. Op pagina 19, foto 5, is kennelijk de inhoud van de hiervoor bedoelde vuilniszak zichtbaar.

Op grond van het vorenstaande en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel moet naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten (toppen en restmateriaal) met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de door de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] geknipte hennepplant, waarvan de stronk nog in de grond stond.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden hennepproducten - dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat reeds in de uit 2000 daterende Aanwijzing wordt gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: waarmee hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt bedoeld wordt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

"2. Cannabisteelt

(...) Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Deze indicatoren zijn genoemd in bijlage 1 bij deze aanwijzing.

Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'.

De verboden handelingen met middelen vermeld op lijst II, onderdeel b (hennepprodukten), worden in artikel 3, eerste lid (en 3b: openbaarmaking) van de Opiumwet omschreven. Het gaat hierbij om twee groepen strafbare feiten:

- Binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen (2.1.)

- Vervaardigen en aanwezig hebben en, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren. (2.2.)

2.2.1. Teelt van cannabis

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(...)

Ook bij telen is de hoeveelheidplantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- de schaalgrootte van de teelt:

. de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;

. het soort perceel waarop geteeld wordt.

- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);

- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?

Indien wordt voldaan aan meer dan twee punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, gaat de richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, uit van een hogere beboeting.

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.

Belichting daglicht kunstlicht op tijdklokken

Voeding gieter centraal geregeld bevloeiingssysteem

Ruimte balkon, tuin afgescheiden ruimte in huis

kas of grote, verdeelde en afgeschermde ruimte

Afscherming geen geïsoleerd m.b.t. daglicht en temperatuur

Ventilatie geen afzuiging naar buiten

Verwarming geen wel

Thermostaat gestuurd

Bodem aarde, potgrond steenwol, hydrocultuur

Ziektebestrijding geen wel

Signaleringsvellen,biologisch

Verwerking klein in eigen beheer uitbesteed aan manicultuur-bedrijf

Plantmateriaal onbekend zaad geselecteerd zaad

stekken van eigen planten of extern gekocht

CO2-suppletie geen wel gestuurde installatie"

"Beschrijving

Deze richtlijn ziet op overtreding van art. 3 in verband met de art. 11 van de Opiumwet.

De verboden hebben betrekking op het aanwezig hebben, het verhandelen, het telen, de productie en het grensoverschrijdende transport van softdrugs. Onder softdrugs wordt in deze richtlijn verstaan: middelen van lijst II van de Opiumwet.

Bij de beoordeling van de basisdelicten dient, naast het soort handeling, het gewicht van de softdrugs als beoordelingsfactor te worden beschouwd.

Basisdelicten

- Aanwezig hebben, niet beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs

- Beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs

Beschrijving

Dit basisdelict heeft betrekking op het aanwezig hebben van softdrugs en op de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt er van of handel er in.

Basisfactoren

Gewicht aan softdrugs overige softdrugsdelicten

- Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 1/2 x 0,082 punten per gram

- Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 1/2 x 0,023 punten per gram

- Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 1/2 x 0,009 punten per gram

- Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 1/2 x 0,003 punten per gram

Aantal hennepplanten overige softdrugsdelicten

- Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 1/2 x 0,41 punten per plant

- Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 1/2 x 0,115 punten per plant

- Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 1/2 x 0,045 punten per plant

- Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 1/2 x 0,015 punten per plant

Bijzonderheden

Gaat het bij dit delict om een hoeveelheid van maximaal 5 gram (zgn. gebruikershoeveelheid) of maximaal 5 planten dan ligt een (politie-)sepot in de rede.

Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram.(4)

Het aanwezig hebben tot 30 gram middelen van onderdeel B (hennep) lijst II betreft een overtreding.

Beschrijving

Dit basisdelict heeft betrekking op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, verkopen en/of afleveren van softdrugs.

Basisfactoren

Gewicht aan softdrugs bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt

- Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 0,082 punten per gram

- Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 0,023 punten per gram

- Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 0,009 punten per gram

- Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 0,003 punten per gram

Aantal hennepplanten bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt

- Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 0,41 punten per plant

- Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 0,115 punten per plant

- Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 0,045 punten per plant

- Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 0,015 punten per plant

Bijzonderheden

Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram."

3.6. Het Nederlands drugsbeleid gaf en geeft nog steeds aanleiding tot veel discussie. Dat komt in deze zaak pregnant naar voren nu zelfs verschillende kamers van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (zie 3.16) tot een verschillende uitleg van de inhoud van het drugsbeleid van het Openbaar Ministerie komen voor zover het betreft de aanwezigheid van de van de planten afgescheiden hennep. Het uitgangspunt van het drugsbeleid is het onderscheid dat in de Opiumwet wordt gemaakt tussen verdovende middelen met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid (harddrugs) en drugs met een geringer risico (softdrugs). Dat onderscheid is gemaakt met het oog op de gebruiksrisico's van de onderscheiden drugs en om een duidelijke scheiding aan te brengen tussen beide markten. De achterliggende gedachte hiervan is dat de cannabisgebruiker uit het veel hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt moet worden gehouden.(5) Praktisch komt dit beleid er op neer dat in het verband van het coffeeshopbeleid en de gebruikersruimten(6) sprake is van het gedogen van strafbare feiten. De grondslag van dit zogenoemde gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang, namelijk de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat hier om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen, ongeacht de aanwezige capaciteit. In de Aanwijzing wordt voorts op andere genoemde punten een lage opsporingsprioriteit toegekend aan strafbare feiten, zoals aan het aanwezig hebben van een gebruikershoeveelheid drugs. De toekenning van een lage opsporingsprioriteit is in het algemeen gelegen in de relatieve ernst van de strafbare feiten afgezet tegen capacitaire overwegingen.(7)

Het is dus niet zo dat sommige overtredingen van de Opiumwet niet strafbaar zijn. Dat zijn ze wel. Maar bepaalde feiten worden gedoogd en andere hebben een lage opsporingsprioriteit.

3.8. Het Hof heeft in de onderhavige zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld:

- in de tuin van de verdachte zijn in de volle grond vier hennepplanten alsmede de stronk van een vijfde hennepplant aangetroffen;

- de verdachte en haar medeverdachte hebben aanstonds afstand gedaan van de planten;

- in de woning van de verdachte werd een partij henneptoppen met een gewicht van 400 gram aangetroffen. Voorts werd in een vuilniszak die aan een knipapparaat was bevestigd een partij henneptoppen met een gewicht van 1780 gram aangetroffen.(12) Naar het oordeel van het Hof moet als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de geknipte plant waarvan de stronk nog in de grond stond.

3.11. Het Hof heeft de Aanwijzing en de Richtlijn aldus geïnterpreteerd dat voor het onderscheid tussen beroeps- of bedrijfsmatige teelt en geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt uitsluitend de hoeveelheid planten van belang is en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst.(13) Die uitleg lijkt mij niet onjuist, en evenmin onbegrijpelijk. Dat geldt niet helemaal voor de uitleg die de steller van het middel geeft. Dat een niet beroeps- of bedrijfsmatige teler ineens omslaat naar een beroeps- en bedrijfsmatige teler als de vijf planten meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik, vloeit niet voort uit de Aanwijzing en Richtlijn. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, stellen de Aanwijzing en de Richtlijn geen nadere eisen aan de vijf planten die gedoogd worden.

Daarbij is de uitleg van de steller van het middel (taalkundig) onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent slechts - zoals er dus letterlijk staat - dat die gevallen gelijk worden behandeld. Dat wil mijns inziens niet meer en niet minder zeggen dan dat kennelijk volgens het College van procureurs-generaal in beide gevallen sprake is van een gering feit dat kan worden afgedaan met een politiesepot. Het betekent niet dat beide situaties gelijk zijn. Het betekent ook niet dat de vijf planten niet meer dan een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, in de Aanwijzing gesteld op maximaal vijf gram, mogen opleveren. Dat staat er eenvoudigweg niet. Ik heb mij nog afgevraagd of het wel mogelijk is dat gedoeld wordt op vijf planten die samen een gewicht hebben van niet meer dan vijf gram. Indien vijf planten samen slechts een gewicht van vijf gram mogen hebben dan is het kennelijk niet toegestaan om planten van meer dan een gram te telen. Dat betekent dat slechts het voorhanden hebben van vijf (kleine) stekjes niet wordt vervolgd. Die uitleg kan ik niet in de Aanwijzing en Richtlijn lezen. Een dergelijke uitleg lijkt ook strijdig met de overige inhoud van de Aanwijzing. De Aanwijzing houdt immers in het hoofdstuk Opsporing en vervolging, paragraaf 2.2.1, in dat weliswaar ook bij telen de hoeveelheid plantmateriaal van belang is bij de afwegingen rond opsporing en vervolging, maar dat het in de rede ligt bij het telen van planten een toegespitste regeling te hanteren, omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram zal overtreffen. Dat kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat die gewichtsgrens van vijf gram niet onverkort geldt bij levend plantenmateriaal. Dat zal dan ook de reden zijn geweest dat bij levend plantmateriaal de grens is gesteld bij vijf planten. Er is dus in het licht hiervan reeds van uitgegaan dat het gewicht van één plant meer dan vijf gram kan zijn.

3.15. Als ik de cassatieprocedure even buiten beschouwing laat, zijn er twee manieren om de opbrengst van de vijf planten te benaderen. Omdat Aanwijzing en Richtlijn geen specifieke regeling bevatten voor de opbrengst van vijf planten kan worden geredeneerd dat voor de opbrengst van de planten geldt wat voor de planten zelf geldt. Daartegenover staat dat juist uit het ontbreken van en specifieke regeling wordt afgeleid dat er geen grondslag is voor het niet vervolgen van het aanwezig hebben van de opbrengst van de planten.

De eerste manier is die van het Hof. Een burger die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, mag er in redelijkheid ook op vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van deze planten afgescheiden hennepproduct. Hoewel het niet met zoveel woorden in de Aanwijzing noch de Richtlijn staat, lijkt het niet aannemelijk dat het College van procureurs-generaal heeft bedoeld dat slechts tegen het telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf planten niet strafrechtelijk zal worden opgetreden en dat dat niet geldt voor de oogst van die planten indien die oogst de vijf gram te boven gaat. Indien er van uit wordt gegaan dat mensen hennepplanten over het algemeen niet voor de sier in hun tuin (of woning) hebben staan, valt niet in te zien waarom er anders beleid op dit punt is. Daarbij lijkt de grens van vijf gram in dergelijke gevallen niet hanteerbaar. Zoals ook in de Aanwijzing wordt opgemerkt, zal levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram overtreffen. Daarom is de grens wat betreft de teelt gesteld bij vijf planten. Het vergelijken van vijf gram levend plantenmateriaal met vijf gram hennep afkomstig uit een coffeeshop is overigens het vergelijken van appels met peren. De vijf gram hennep uit de coffeeshop bestaat, naar men mag aannemen, uit gedroogde toppen en is geschikt om gerookt te worden. Wat de (onbewerkte) vijf gram levend plantenmateriaal is dat zeer de vraag. Moeilijk in te zien valt waarom er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de niet geoogste hennepplant en de geoogste hennepplant. Is het wel redelijk dat een burger die in de juiste veronderstelling verkeert dat hij vijf hennepplanten mag houden zich aan het risico van strafvervolging blootstelt indien hij de hennep oogst? Een vraag van geheel andere orde is of het wenselijk is een bovengrens te stellen aan de omvang en het gewicht van gedoogde hennepplanten en daarmee dus ook aan de opbrengst van de hennepplant. Nu een dergelijke grens tot op heden ontbreekt, is de lijn van het Hof niet zonder meer onbegrijpelijk.

3.16. De tweede benadering leidt tot een tegenovergesteld resultaat. Het telen en/of aanwezig hebben van hennep is een overtreding van de Opiumwet, dus een strafbaar feit. De Aanwijzing en Richtlijn maken daar wat bepaalde feiten betreft een uitzondering op. Het ligt in de rede om die uitzonderingen niet ruim uit te leggen. De Aanwijzing en Richtlijn kunnen mitsdien zo uitgelegd worden dat daarin niet is voorgeschreven dat het opzettelijk aanwezig hebben van ruim twee kilogram gedroogde delen van hennepplanten, verkregen door het zelf kweken of telen van die planten, in beginsel moet worden afgedaan met een politiesepot als afstand van de aangetroffen hennep wordt gedaan.(16)

Een dergelijke redenering wordt gevolgd in een arrest van het Hof Den Bosch van 5 juli 2010, LJN BN1460 (in een andere samenstelling dan bij de hier bestreden uitspraak).(17) Het betreft daar overigens een geval waarin zes planten waren aangetroffen en de noodzaak van een oordeel van het Hof over de implicaties van de getalsmatige grens van vijf planten was er dus niet. Desondanks voelde het Hof kennelijk behoefte zich over dit punt uit te laten. Ik citeer: "Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN BG7141) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van vijf hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten."

Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat de beslissing waarvan het Hof afstand neemt (LJN BG7141) het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest is.

In de beslissing van 5 juli 2010 legt het Hof de grens bij de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. Die grens is in het licht van Aanwijzing en Richtlijn niet erg helder. Kennelijk wordt gedoeld op de normale gebruikershoeveelheid van vijf gram. Stel dat van een plant met het niet erg opzienbarende gewicht van 250 gram 45 gram henneptoppen worden geoogst. Stel voorts dat het droge gewicht van die toppen 20 gram is. Volgens de benadering van het Hof op 5 juli 2010 overstijgt dat (ruimschoots) de grens van 5 gram. Dat betekent mijns inziens dat ook het oogsten van een niet grote hennepplant buiten het bereik van strafvervolging valt. En daarbij concentreer ik mij dan op de gedroogde henneptoppen. Immers alle delen van de plant bevatten hennep en de consequentie van de redenering van het Hof zou dus moeten zijn dat het slechts geoorloofd is om vijf planten met een gewicht van een gram aanwezig te hebben Ook hieruit lijkt mij te volgen dat een relatie tussen de vijf planten ter zake waarvan in beginsel geen strafvervolging zal worden ingesteld en de gebruikershoeveelheid van vijf gram niet erg voor de hand ligt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486.

2 PV: Tot 16 maart 2003 bevatte lijst II inderdaad een onderdeel b, inhoudende: "Hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Gebruikelijke vaste mengsels van hennephars en plantaardige elementen van hennep (zoals hashish, esrar, chiras en djamba), waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd." Sinds 17 maart 2003 is de verdeling in onderdeel a en b echter vervallen. Dit is kennelijk nog niet in de Aanwijzing verwerkt. Gelet op de verdere inhoud is het echter duidelijk dat nog steeds wordt gedoeld op hennepproducten.

3 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486.

4 PV: ik merk slechts op dat bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant, vgl. onder meer de publicatie Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht uit april 2005 van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie (BOOM) (http://www.om.nl/actueel/publicaties/bureau/@148635/wederrechtelijk/) en de LOVS-afspraken met betrekking tot de berekening van de opbrengst van hennepteelt (http://rechtspraak.bistro.ro.minjus/NR/rdonlyres/A6F3625D-DED4-44BD-8BE4-944DA5715978/0/OrientatiepuntenenafsprakenLOVS.pdf.

5 Kamerstukken II, 1974-1975, 13 407, nr. 3.

6 Volgens de Aanwijzing zijn dit lokaal ontplooide initiatieven waar, om overlast op straat tegen te gaan, verslaafden gelegenheid wordt geboden hun gebruikershoeveelheid drugs te nemen. Ter plaatse zijn vaak hulpverleners aanwezig. Uitgangspunt is dat het verstrekken en verhandelen - ook van gebruikershoeveelheden drugs - niet is toegestaan en dat daartegen wordt opgetreden.

7 Vgl. de Aanwijzing.

8 Vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991/118 m.nt. MS; HR 19 juni 1990, NJ 1991/119 m.nt. MS en ThWvV; HR 29 maart 1994, NJ 1994/577 m.nt. Sch.

9 Zie bijv. ook http://www.om.nl/vast_menu_blok/contact/vraag_en_antwoord/drugs/.

10 Vgl. bijv. HR 24 juni 2003, LJN AF8678.

11 HR 18 mei 2010, LJN BK6942, NJ 2010/439 m.nt. Schalken.

12 Ik kan deze vaststellingen in zoverre niet volgen dat het Hof hier de 400 gram en 1780 gram aanduidt als henneptoppen, terwijl het Hof wanneer het de totale hoeveelheid materiaal (2180 gram) noemt, spreekt van toppen en restmateriaal. Nu de 1780 gram in een vuilniszak bij het knipapparaat is gevonden en de 400 gram in huis lag ter droging, ligt het nogal voor de hand te veronderstellen dat die hoeveelheid van 1780 gram de restanten van de plant betreft. Voor twee kilo toppen lijkt een 'hennepboom' nodig en de foto's in het dossier wijzen niet in die richting. Voor de beoordeling van het middel is de onduidelijkheid niet erg relevant.

13 Of de plaats waar de planten staan en de manier waarop ze geplant zijn, voeg ik daar aan toe. De opbrengst van planten buiten, in de volle grond, kan een andere zijn dan van planten binnen, in een klein bloempotje in de vensterbank.

14 In noot 12 heb ik al uiteengezet dat het voor zover ik begrijp om 400 gram toppen ging. Afhankelijk van de vochtigheidsgraad zal het gewicht van de gedroogde toppen (aanzienlijk) minder zijn.

15 Het aanwezig hebben van minder dan dertig gram hennep is ingevolge art. 11, tweede lid, Opiumwet in verbinding met het zesde en het eerste lid van dat artikel en art. 13, eerste lid, van de Opiumwet een overtreding die gestraft wordt met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.

16 Vgl. ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr. Wortel voor HR 20 mei 2003, zaaknr. 02216/02 (niet gepubliceerd), HR: 81 RO. Op deze zaak waren de oude Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet (Stcrt. 1996, 187) van toepassing. Die Richtlijn wijkt echter op de hier relevante punten niet af van de Aanwijzing en de Richtlijn.

17 En overigens al eerder bijvoorbeeld door de rechtbank Maastricht in een vonnis van 4 juli 2006, LJN AY0310. Het ging in die zaak om het aanwezig hebben van 416 gram hennep. Die hennep was afkomstig van vijf planten in de tuin van verdachte. De officier van justitie wordt ontvankelijk geacht. De redenering is grofweg dat men vijf planten mag hebben, maar dat de vraag hoeveel losse hennep, geoogst per plant, men mag bezitten daarmee niet wordt beantwoord.