Parket bij de Hoge Raad, 21-09-2010, BM9141, 09/00171

Nr. 09/00171

Mr. Vellinga

Zitting: 15 juni 2010

4. Ter terechtzitting van het Hof van 29 april 2008 is in de strafzaak tegen de verdachte gehoord de getuige [getuige].(1) Blijkens het proces-verbaal van de zitting hield dit verhoor het volgende in:

"De getuige [getuige], geboren op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], zelfstandige, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.

Het is juist dat ik in deze zaak ook als verdachte ben aangemerkt. Ik ben in mijn zaak door het hof vrijgesproken. Ik begrijp dat ik mij derhalve niet langer als medeverdachte kan verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan mij gestelde vragen.

Het is juist dat ik op een gegeven ogenblik een hypotheek heb aangevraagd. Ik had een relatie en we woonden samen in een huurhuis. Ik kwam zelf uit een woonwagenkamp, maar daar waren geen beschikbare standplaatsen meer. De relatie was aan het mislopen en daarom trachtte ik een woning te gaan huren. Dat zou echter 2 à 3 jaar duren. Ik kwam in gesprek met verdachte en hij had een oplossing voor mij. Ik kon een huis kopen, maar dan moest ik wel gaan werken. Hij zei dat ik bij hem kon komen werken en eventueel een autobedrijf kon opzetten. Dat zou dan op mijn naam gebeuren, zodat ik maar weinig belasting hoefde te betalen. Ik ben toen voor drie maanden bij hem in loondienst gekomen. Ik heb twee maanden gewerkt en de derde maand ben ik ermee opgehouden. Ik hield het niet goed vol. Ik wilde eigenlijk weer de vrije handel in en er was sprake van een meningsverschil. Ik heb gezegd dat ik ermee ging stoppen. De hypotheekaanvraag was toen al goedgekeurd.

U vraagt mij of verdachte met mij mee ging toen ik een hypotheek ging aanvragen. Dat durf ik niet te zeggen, volgens mij niet. U vraagt mij of ik [betrokkene 1] kan herinneren. Daar ben ik volgens mij wel geweest met verdachte. Dat was in Tilburg.

Ik heb twee maanden gewerkt. Dat was bij verdachte thuis. Ik heb vroeger zelf verschillende woonwagens gebouwd. Ik heb timmerwerkzaamheden verricht in en rond het huis van verdachte. In de bovenruimte van het huis heb ik kasten gebouwd. Ik heb ook meegeholpen aan de plaatsing van de keuken.

U houdt mij voor dat ik noch verdachte hebben verklaard dat ik bij verdachte thuis werkzaamheden heb verricht. Ik heb er inderdaad niet eerder over verklaard, maar ik heb wel degelijk bij verdachte thuis die werkzaamheden verricht. U houdt mij ook voor mijn verklaring, opgenomen op dossierpagina 263, dat ik heb gewerkt voor het bedrijf [A] b.v., maar dat ik de naam van de eigenaar mij niet kon herinneren. Dat was in het begin van het verhoor. Ik heb loon ontvangen. Dat is op mijn rekening gestort. Ik heb het teruggestort omdat ik vroegtijdig ben gestopt. U houdt mij voor een schrijven van het UWV, opgenomen op dossierpagina's 258 en 259, en een kopie van een rekeningafschrift waaruit blijkt dat er loon is teruggestort. Ik heb het laatst gekregen loon teruggestort. Ik heb niet al het loon, maar alleen het loon van de laatste maand teruggestort.

U houdt mij voor dat ik volgens het UWV op 1 augustus 2003 in dienst ben getreden en ook weer uit dienst ben getreden, dat er bij de Belastingdienst geen loongegevens aanwezig zijn en dat door degene die de loonadministratie is verklaard dat ik niet in dienst ben geweest. Ik weet hier niets van. Ik heb van het UWV brieven gekregen die in hielden dat ik in loondienst was. Ik wist verder nergens van en dacht dat alles goed was. Ik had nooit eerder in loondienst gewerkt.

Ik was in eerste instantie niet voornemens een huis te kopen. Ik wilde een huis gaan huren. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik met verdachte heb gesproken over het kopen van een huis, dat ik daarom een inkomen nodig zou hebben en dat ik daarom in dienst zou kunnen komen bij het bedrijf van verdachte, [A] BV. Ik weet niet wat voor bedrijf het is. Ik zou de autohandel weer ingegaan, want ik heb zelf acht jaar lang een autobedrijf gehad. Ik weet niet wanneer ik verdachte gesproken. Ik denk rond augustus 2003, maar ik weet het niet precies. Ik weet wel dat verdachte tegen mij zei dat de autohandel op mijn naam zou komen te staan, aangezien dit scheelde in de te betalen belasting.

Ik zou de in- en verkoop van auto's gaan doen, maar ik heb in de tijd dat ik werkte bij [A] BV. geen auto's ingekocht of verkocht. Ik heb binnen het bedrijf van verdachte niets gedaan met auto's. Het plan is niet nader ingevuld, aangezien ik stopte met werken.

Ik heb wel verbouwd in het huis van verdachte. We hadden afgesproken dat we de autohandel op een later moment zouden opstarten. U vraagt mij of het verbouwen van de woning van verdachte plaatsvond in het kader van de werkgeversverklaring. Ik was bij verdachte in loondienst. Hij droeg me dit werk op en ik heb het uitgevoerd. Van de autohandel is het simpelweg niet gekomen.

Ik heb alleen bij verdachte thuis werkzaamheden uitgevoerd. Ik heb onder andere gewerkt met hout en tegels. Ik heb thuis allerlei gereedschappen. Ik heb namelijk verschillende woonwagens gebouwd. Ik had zelf dus talrijke gereedschappen om mee te werken en ik heb dan ook voornamelijk daarmee gewerkt bij verdachte thuis. Het hout heb ik niet geleverd. Dat lag er al. Verdachte heeft daarvoor gezorgd. Ik heb ook tegels gelegd. Die lagen er ook al. Nadat verdachte mij zei dat bepaalde klussen moesten worden gedaan, heb ik hem gezegd dat ik thuis materialen had liggen. Hij zei dat ik die wel kon meenemen. Ik heb grotendeels mijn eigen spullen gebruikt, aangezien ik dat handig vind. Mensen in dienst van bouwbedrijven werken ook met eigen spullen. Het was voor mij de eerste keer dat ik in loondienst werkte. Ik stelde zelf voor de spullen mee te nemen.

Ik neem aan dat de werkzaamheden plaatsvonden in het kader van de werkgeversverklaring. Ik werkte namelijk voor verdachte. Ik werkte in opdracht van verdachte. De autohandel zou later worden opgestart. Op het terrein van verdachte kunnen zeker dertig auto's en een grote garage staan. Misschien was verdachte al bezig met het opstarten van de autohandel. Ik vond het belangrijker dat ik mijn werk had en dat ik mijn eigen huis zou hebben. De autohandel kwam dan later wel. In het kader van de autohandel heb ik niets gedaan. Ik heb er wel een keer over gesproken.

De vergoeding voor de werkzaamheden is op mijn rekening gestort. Ik denk dat ik een van die betalingen heb teruggestort. Misschien heb ik het geld twee keer teruggestort, maar bij mijn weten is dat een keer geweest.

U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat er twee keer geld is teruggestort en dat ik per saldo niets heb verdiend met het werk, tenzij ik nog geld terug te vorderen heb wegens een onterechte terugbetaling. Op het laatst was er onenigheid tussen mij en verdachte. Verdachte vond mij niet geschikt voor het timmerwerk dat ik bij hem thuis uitvoerde. Nadat ik was aangenomen, heb ik met verdachte overlegd. Ik kon werken in vaste dienst en op basis daarvan een huis kopen. Later zouden we dan op mijn naam een autobedrijf starten. De reden om dat op mijn naam te doen was de mogelijkheid dat er een makkelijke regeling kon worden getroffen met de Belastingdienst.

Verdachte zei tegen mij dat als ik in loondienst zou komen, ik een huis kon kopen. U houdt mij voor dat u van mij begrijpt dat er dus een werkverband is ingericht ten dienste van de hypotheek voor een huis en dat ik in dienst ben gekomen in verband met het op te starten autobedrijf, maar dat ik andere werkzaamheden heb verricht. Dat is niet juist. Ik kwam in vaste dienst werken als uitvoerder in het bouwbedrijf van verdachte en later zouden we dan een autobedrijf opstarten.

Ik hoefde geen contacten te leggen in de autohandel. Ik ben een koopman. Als ik in kleding of onroerend goed ga handelen, dan hoef ik niets voor te bereiden. Ik ken heel veel tussenhandelaren die auto's kopen bij garages. Als ik ze vertel wat ik nodig ik heb, dan kan ik dat gewoon zo kopen.

Ik ben niet op andere bouwplaatsen geweest. Ik heb ook niet gevraagd of er bij [A] B.V. andere bouwprojecten waren. Verdachte zei mij dat er het eerste halfjaar genoeg werk was in en rond zijn woning. Het kwam er inderdaad op neer dat verdachte na twee maanden tegen mij zei dat ik niet goed genoeg was. Het werk was toen nog niet klaar. U houdt mij voor dat hoewel het klussen geen succes was, er altijd nog het voornemen was een autobedrijf op te starten. Ik heb zojuist met verdachte daarover overlegd. Ik wil het bedrijf nu alsnog opstarten. Bij mijn weten heb ik een maal mijn salaris teruggestort. Naar mijn idee heb ik netjes gewerkt. Ik weet niet precies meer wat er is voorgevallen. Als je gaat werken, dan worden er fouten gemaakt. Dan is het niet specifiek een foutje waarom het mis gaat. Dat zijn toch meerdere dingen.

De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek.

Na hervatting verklaart de raadsman als volgt.

5. Na behandeling van het wrakingsverzoek ter openbare terechtzitting van 26 mei 2008 oordeelt de wrakingskamer van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch over het wrakingsverzoek in zijn beslissing van 30 mei 2008 als volgt:

"3.1 Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

3.2 De enkele omstandigheid dat de strafkamer van het hof aanleiding heeft gezien om op grond van de ter terechtzitting van 29 april 2008 door de getuige [getuige] onder ede afgelegde verklaring nader onderzoek te bevelen en tegen die getuige een proces-verbaal verdenking meineed te doen op maken, levert op zichzelf geen zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld.

Het behoort immers tot de taak van de rechter om eerst na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak met het oog op de alsdan te nemen beslissingen als bedoeld in artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering - waaronder de beslissing over de vraag of bewezen is dat verzoeker het hem ten laste gelegde feit heeft begaan - het beschikbare bewijsmateriaal, mede uit het oogpunt van betrouwbaarheid, te waarderen. De beslissing om tegen de getuige [getuige] proces-verbaal verdenking meineed te doen opmaken duidt er niet op dat de strafkamer van het hof zich met betrekking tot voornoemde vraag op dat moment reeds een oordeel had gevormd en rechtvaardigt op zichzelf niet de vrees dat de strafkamer voormelde taak na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak niet in onpartijdigheid zou vervullen.

3.3 Hieraan doet niet af dat de beslissing om ten aanzien van de door de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring nader onderzoek te bevelen en tegen hem een proces-verbaal verdenking meineed te doen opmaken is gegeven nadat deze getuige door de voorzitter en leden van de strafkamer zeer kritisch en indringend was ondervraagd, noch dat hem daarbij in de visie van verzoeker conclusies zijn voorgehouden. Het staat de strafrechter immers in beginsel vrij om een getuige in het kader van de waarheidsvinding vragen te stellen op een wijze die de waarheidsvinding dient, zolang de getuige maar niet wordt ondervraagd op een wijze waaruit geconcludeerd moet worden dat zijn verklaring niet in vrijheid is afgelegd. Naar het oordeel van de wrakingskamer is niet aannemelijk geworden dat hiervan sprake is geweest. Dat de voorzitter en leden van de strafkamer de getuige [getuige] ter terechtzitting van 29 april 2008 tevens retorische vragen

zouden hebben gesteld - waarmee kennelijk vragen worden bedoeld waarin het antwoord reeds besloten ligt - heeft de wrakingskamer uit het van die zitting opgemaakte procesverbaal niet kunnen afleiden.

8. Het EHRM heeft het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid samengevat als "absence of prejudice or bias" en daarbij onderscheid gemaakt tussen de persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele onpartijdigheid.(5) In zijn uitspraak van 15 december 2005 (appl. no. 73797/01, Kyprianou tegen Cyprus) beschrijft het EHRM hoe hij de onpartijdigheid van een rechter toetst, zowel diens persoonlijke onpartijdigheid als diens onpartijdigheid in objectieve zin, als volgt(6):

"118. The Court reiterates at the outset that it is of fundamental importance in a democratic society that the courts inspire confidence in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (see the Padovani v. Italy judgment of 26 February 1993, Series A no. 257-B, p. 20, § 27). To that end Article 6 requires a tribunal falling within its scope to be impartial. Impartiality normally denotes absence of prejudice or bias and its existence or otherwise can be tested in various ways. The Court has thus distinguished between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal conviction or interest of a given judge in a particular case, and an objective approach, that is determining whether he or she offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect (see Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, § 30 and Grieves v. the United Kingdom [GC], no. 57067/00, § 69, ECHR 2003-XII). As to the second test, when applied to a body sitting as a bench, it means determining whether, quite apart from the personal conduct of any of the members of that body, there are ascertainable facts which may raise doubts as to its impartiality. In this respect even appearances may be of some importance (see Castillo Algar v. Spain, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3116, § 45 and Morel v. France, no. 34130/96, § 42, ECHR 2000-VI). When it is being decided whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular body lacks impartiality, the standpoint of those claiming that it is not impartial is important but not decisive. What is decisive is whether the fear can be held to be objectively justified (see Ferrantelli and Santangelo v. Italy, judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, pp. 951-52, § 58, and Wettstein v. Switzerland, no. 33958/96, § 44, CEDH 2000-XII).

10. De benadering van de vraag naar de onpartijdigheid van de rechter door het EHRM vinden we in de rechtspraak van de Hoge Raad terug. De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR steeds voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(8) Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven. Wel, aldus de Hoge Raad(9), kan worden gewezen op hetgeen werd overwogen in EHRM 15 december 2005, nr. 73797/01 (Kyprianou tegen Cyprus), par. 121:

"121. An analysis of the Court's case-law discloses two possible situations in which the question of a lack of judicial impartiality arises. The first is functional in nature: where the judge's personal conduct is not at all impugned, but where, for instance, the exercise of different functions within the judicial process by the same person (see Piersack, cited above), or hierarchical or other links with another actor in the proceedings (see court martial cases, for example, Grieves, cited above, and Miller and Others v. the United Kingdom, nos. 45825/99, 45826/99 and 45827/99, 26 October 2004), objectively justify misgivings as to the impartiality of the tribunal, which thus fails to meet the Convention standard under the objective test (see paragraph 118 above). The second is of a personal character and derives from the conduct of the judges in a given case. In terms of the objective test, such conduct may be sufficient to ground legitimate and objectively justified apprehensions as in Buscemi, cited above, but it may also be of such a nature as to raise an issue under the subjective test (see, for example, Lavents, cited above) and even disclose personal bias. In this context, therefore, whether a case falls to be dealt with under one test or the other, or both, will depend on the particular facts of the contested conduct."

11. Er zijn maar enkele uitspraken waarin het EHRM oordeelt dat rechter in persoon niet onpartijdig was.(10) In de hiervoor aangehaalde zaak Kyprianou v. Cyprus nam het EHRM - volgens Trechsel voor het eerst(11) - partijdigheid aan, gelegen in de persoon van de rechter. In deze zaak lieten de rechters er geen enkele twijfel over bestaan dat zij zich beledigd voelden door 'contempt of court', nog wel door een advocaat, en veroordeelden hem onmiddellijk tot een gevangenisstraf van vijf dagen. Bovendien gaven zij in een vroeg stadium van de procedure te kennen de verdachte als schuldig te beschouwen. Het EHRM overwoog:

"131. Although the Court does not doubt that the judges were concerned with the protection of the administration of justice and the integrity of the judiciary and that for this purpose they felt it appropriate to initiate the instanter summary procedure, it finds, in view of the above considerations, that they did not succeed in detaching themselves sufficiently from the situation.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de loop van het verhoor wordt de getuige [getuige] kennelijk abusievelijk meermalen als 'verdachte' aangeduid. Deze vergissing wordt in het proces-verbaal van 24 juni 2008 door het Hof onderkend, met de mededeling dat een en ander verbeterd dient te worden gelezen.

2 Volgens de akte van cassatie is cassatie ingesteld "tegen het arrest d.d. 28 oktober 2008, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 20-003278-07 door dit hof gewezen in de zaak tegen [verdachte] voornoemd."

3 HR 14 juni 2005, LJN AT7031. Zie ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10 op art. 515 (bijgewerkt tot 17 december 2007).

4 In cassatie kan wanneer een verzoek tot wraking is afgewezen, op dezelfde gronden die aan een beroep op wraking ten grondslag liggen worden geklaagd over schending van het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM, bestaande in berechting door een partijdige rechter. Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187. In dezelfde zin ten aanzien van de berechting in hoger beroep HR 31 oktober 2000, LJN AA7956.

5 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4 op art. 512-519 (suppl. 155, juni 2006).

6 Zie daarover ook P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Convention on human rights, Intersentia 2006, vierde druk, p. 616 e.v. en Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 61 e.v.

7 EHRM 23 juni 1981, Series A 43 (Le Compte, Van Leuven en De Meyere tegen België).

8 Zie onder meer HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676, rov. 6.4., HR 16 november 1999, NJ 2000, 335, rov. 3.5. en HR 9 januari 2001, LJN AA9369, NJ 2001, 141.

9 HR 25 maart 2008, LJN BC3785, NJ 2008, 211. Zie over deze zaak A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 79.1.3

10 Johan Vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM, Deel II (Volume I), p. 516 en 517 noemen de zaak Boeckmans v. Belgium[0] (Decision van 29 oktober 1963, appl. no. 1727/72), in welke zaak de rechter had gedreigd met strafverzwaring als de beklaagde zijn "walgelijke verdedigingstactiek" zou volhouden. De Commissie achtte de klacht over schending van art. 6 EVRM niet "manifestly ill-founded".

11 Trechsel, a.w., p. 66. Zie echter EHRM 28 november 2002, appl. no. 58442/00, Lavents c. Lettonie, par. 119 - 121 waar uitlatingen van de rechter in de pers over de schuldigheid van de verdachte worden opgesomd die leidden tot schending van art. 6 EVRM omdat deze uitlatingen ernstig deden twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter; daarover ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6a op art. 512 (suppl. 158, december 2006) en M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice, diss. Leiden 2004, p. 333. Nadien nog EHRM 5 februari 2009, Appl. no. 22330/05, Olujic v. Croatia, waarin op grond van uitlatingen van rechters in interviews werd aangenomen dat zij niet onpartijdig waren.

12 Zo ook M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter, diss. Tilburg, Gouda Quint, Arnhem 1997, p. 56, die dit toeschrijft aan de marginale toetsing van de subjectieve onpartijdigheid door het EHRM.

13 In Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6a op art. 512 (suppl. 158, december 2006); ter illustratie wordt daar verwezen naar EHRM 19 december 2001, appl. no. 43373/98, C.G. v. the United Kingdom, NJB 2002, 7.

14 A.w., p. 305.

15 Zie voor een opsomming van gevallen waarin door de Hoge Raad al dan niet tot zwaarwegende omstandigheden in de door de Hoge Raad bedoelde zin aanwezig achtte A.J.A. van Dorst, Handboek strafzaken, 79.1.3.

16 Enkele uitspraken die (gelet op het bepaalde in - thans - art. 271 lid 2 Sv) niet door de beugel kunnen zijn te vinden in J. Remmelink, Het verhoor in strafzaken, RM Themis 1996, p. 307-358 (i.h.b. p. 327 en 328). Remmelink wijst er op (p. 328) dat de rechter leugens van de verdachte toch wel aan de kaak moet stellen. Zie voor enige uitspraken in wrakingsprocedures Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6c op art. 512 (suppl. 158, december 2006).

17 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 141.

18 HR 2 juni 2009, LJN BH9920.

19 Vgl. HR 18 april 1995, NJ 1996, 73. Veldt, a.w. p. 149 zet aan de hand van een aantal beslissingen van de Commissie uiteen dat voor de verdachte onwelgevallige beslissingen van de rechter onvoldoende zijn om partijdigheid van de rechter aan te nemen.