Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2010, BM6077, 09/02024

Conclusie inzake:

In deze zaak gaat het voornamelijk om de vraag of een erfgenaam die deelgenoot is in een onverdeelde nalatenschap waartoe certificaten van aandelen behoren, bevoegd is zelfstandig een enquêteverzoek te doen. Daarnaast gaat het om de vraag of een beschikking tot toewijzing van een enquêteverzoek uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

1. Feiten(1)

1.1 Op 2 januari 2007 is [betrokkene 1] overleden. [Betrokkene 1] had vier kinderen, [betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Na zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [betrokkene 1] werden de vier kinderen elk voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap, waarvan onder meer de certificaten van aandelen in [eiseres] deel uitmaken. Bij testament is [betrokkene 2] benoemd tot executeur testamentair, welke benoeming door hem is aanvaard.

1.2 Op 8 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. bij de Kantonrechter te Hilversum een verzoekschrift ingediend tot ontslag van [betrokkene 2] als executeur testamentair. Ten tijde van de terechtzitting van de Ondernemingskamer had de Kantonrechter nog geen uitspraak gedaan(2).

1.3 Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het verzoekschrift in deze zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [eiseres]-groep als volgt. Alle aandelen in [eiseres] worden gehouden door het Administratiekantoor [A]. De door het Administratiekantoor [A] uitgegeven certificaten van aandelen maken deel uit van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1] [betrokkene 2] is executeur testamentair van de nalatenschap en middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [A], ook is hij middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [eiseres]. [Eiseres] houdt 49% van de aandelen in [B]. De overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig bestuurder van [B]. [Betrokkene 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding.

2. Procesverloop

2.2 [Eiseres] heeft verweer gevoerd en de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - [verweerder] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen.

2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van, aan de Ondernemingskamer overgelegde, pleitnotities en onder overlegging van - (deels op voorhand) aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de wederpartij gezonden - nadere producties. Bij die gelegenheid hebben [verweerder] c.s. hun verzoek aangevuld dat zij de Ondernemingskamer hebben verzocht de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.4 In haar beschikking van 17 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de bevoegdheid van [verweerder] c.s. overwogen:

"3.2 [Eiseres] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een enquête te verzoeken. [Eiseres] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [eiseres] gaan verzoekers eraan voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap - [betrokkene 2] - bij uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt.

3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek."

2.5 Volgens de Ondernemingskamer is het enquêteverzoek voor toewijzing vatbaar, omdat er - in ieder geval per november 2006 - voor het bestuur van [eiseres] sprake was van een tegenstrijdig belang. De Ondernemingskamer betwijfelt of [betrokkene 2] - als bestuurder van [eiseres] en [A] - de te onderscheiden belangen op de juiste wijze gescheiden heeft gehouden en of hij voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] en verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad(3).

2.6 [Eiseres] heeft - tijdig(4) - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben ten aanzien van de eerste drie klachten aangevoerd dat [eiseres] geen belang heeft en ten aanzien van de overige klachten verweer gevoerd. [Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen het beroep op het ontbreken van belang.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 5 (de onderdelen 1 tot en met 4 bevatten een inleiding, feiten, procesverloop en het oordeel van de Ondernemingskamer) keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.3. Volgens het onderdeel miskent de Ondernemingskamer dat [verweerder] c.s. niet bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Het onderdeel wordt uitgewerkt onder 5.1 tot en met 5.3.

"De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouders op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de nv. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden (....)"(5)

3.4 De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 6 juni 2003, LJN AF9440, JOR 2003, 161 dat een economisch rechthebbende op certificaten gelijk gesteld moet worden met een certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW. De Hoge Raad overwoog in die zaak:

"(...) Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Anders dan het onderdeel betoogt is daartoe niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. (...)"

3.5 [Betrokkene 1] was houder van certificaten van aandelen. Door het overlijden van [betrokkene 1] zijn deze certificaten van aandelen in zijn nalatenschap terecht gekomen. Met het overlijden van [betrokkene 1] volgen - volgens art. 4:182 BW - zijn erfgenamen hem van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. Er ontstaat dan dus een gemeenschap. Vaststaat dat [betrokkene 2] door [betrokkene 1] tot executeur is benoemd en deze benoeming heeft aanvaard. Nu [betrokkene 2] niet anders heeft beschikt, heeft hij tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen. Ook brengt dit volgens art. 4:145 lid 2 BW met zich mee dat hij gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger van de erfgenamen optreedt, zowel in als buiten rechte. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is privatief. De erfgenamen zijn mitsdien gedurende het beheer van de executeur in beginsel onbevoegd(6). Het artikel is in het leven geroepen om te voorkomen dat erfgenamen de executeur kunnen omzeilen, diens positie ondermijnen en zijn taak bemoeilijken(7).

3.6 Hoe dit alles ook zij, ik meen dat uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat het een beginsel van enquêterecht is dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal de enquêtebevoegdheid toekomt. Dit blijkt uit het door de wetgever op dezelfde voet toekennen van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders als aan aandeelhouders. De Hoge Raad heeft in het hierboven geciteerde Scheipar-arrest het beginsel van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan kapitaalverschaffers van de vennootschap toegepast op de economisch rechthebbenden op certificaten van aandelen. Die benadering is m.i. juist. Zij doet recht aan het beginsel dat aan verschaffers van risicodragend kapitaal van een vennootschap het enquêterecht toekomt. Deelgenoten in een nalatenschap waartoe certificaten behoren, kunnen m.i. worden beschouwd als economisch rechthebbenden op die certificaten. Zij verschaffen kapitaal aan de vennootschap. Zij dienen in staat te zijn om via een enquête hun economisch belang bij de certificaten in de onverdeelde boedel te behartigen. Om die reden beschikken zij over het recht om een enquêterecht te verzoeken, als hun economisch belang overstemt met de getalsmatige criteria die in art. 2:346 onder b BW te vinden zijn. Omdat het economisch belang bij de certificaten bij ieder van de deelgenoten in de nalatenschap zelf ligt, oefenen zij met het indienen van een enquêteverzoek geen bevoegdheid uit die aan de executeur-testamentair toekomt. Ook doorkruist de uitoefening van de enquêtebevoegdheid geen beheersbevoegdheid van de executeur-testamentair, omdat het verzochte onderzoek een vennootschap betreft waarover de executeur-testamentair geen beheer voert.

3.8 Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, dan miskent de Ondernemingskamer - aldus onderdeel 5.2 - dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door alle deelgenoten tezamen. Als de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk aangezien vaststaat dat het enquêteverzoek slechts door twee van de vier deelgenoten gedaan is. Ook dit onderdeel faalt. Nu de twee deelgenoten samen 50% van het economisch belang van de certificaten van aandelen hebben voldoen zijn aan de getalsmatige criteria in de zin van art. 2:346 onder b BW(8). De twee deelgenoten zijn dan ook samen bevoegd het enquêteverzoek te doen.

3.9 Onderdeel 5.3 betoogt dat de Ondernemingskamer miskent dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan doen indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden (Scheipar-beschikking). Indien de Ondernemingskamer dit niet miskent, dan miskent de Ondernemingskamer dat deze bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen. De Ondernemingskamer miskent dan dat de certificaten die in de onverdeelde nalatenschap vallen geen certificaten zijn die geheel en al voor rekening en risico van [verweerder] c.s. worden gehouden. Indien de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In de literatuur bestaat veel verzet tegen deze eis van zeggenschap(9). Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt is de enquêteprocedure juist bedoeld om de kapitaalverschaffer de mogelijkheid te bieden om openheid van zaken te krijgen, ook al heeft deze geen zeggenschap. Nu certificaathouders in de regel geen zeggenschap in de N.V. hebben, zou dit een belemmering zijn om een enquêteprocedure te starten. Dat is m.i. in strijd met de bedoeling van de wetgever. De strekking van het enquêterecht staat dan ook een algemeen zeggenschapsvereiste voor het zijn van economisch certificaathouder in de weg. Het onderdeel faalt mitsdien.

3.10 Ik wijs nog op het volgende: In de uitspraak van HR 19 mei 1999, LJN AD3052, NJ 1999, 670 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de faillissementscurator van de moeder bevoegd is met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquêteverzoek te doen. De Hoge Raad overwoog:

"Voor Beheer vormen de aandelen in de Nederlandse dochters bestanddeel van haar vermogen. De omstandigheid dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête op zich zelf geen vermogensrecht is, sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op het een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in de failliete boedel is begrepen, krachtens art. 68 Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is."

In de zaak HR 29 april 2005, LJN AT0144, NJ 2005, 433 heeft de Hoge Raad daar nog aan toegevoegd dat de curator exclusief bevoegd is en de aandeelhouders van de failliete moedervennootschap geen enquête bij de dochter kunnen vragen. In het verzoekschrift tot cassatie wordt een beroep gedaan op deze arresten om te verdedigen dat de executeur-testamentair in het onderhavige geval exclusief bevoegd dient te zijn. M.i. gaat deze parallel niet op. De exclusieve bevoegdheid van de curator van de moedervennootschap is gerechtvaardigd, omdat het belang dat de curator dient te behartigen een ander belang is dan het belang van de aandeelhouders van de moedervennootschap. De curator dient immers het belang van de schuldeisers van de moedervennootschap te behartigen en niet dat van de aandeelhouders. In de faillissementssituatie van de moeder is er een structurele belangentegenstelling. Die is bij een onverdeelde boedel niet aanwezig.

3.12 Art. 288 Rv. bepaalt dat een eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De rechter heeft deze bevoegdheid in alle voorkomende gevallen, tenzij uit de wet anders voortvloeit(10). Art. 2:358 lid 1 BW regelt dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorzieningen genoemd in art. 356 onder a-e BW kan bevelen. Dit artikel is afgeleid van art. 54c K. In de wetsgeschiedenis van dat artikel staat:

"Het kan voorkomen, dat ingrijpen in de gang van zaken zo dringend nodig is, dat uitstel tot de beslissing op een beroep in cassatie niet verantwoord is. Daarom wordt voorgesteld dat de ondernemingskamer voorlopig tenuitvoerlegging kan bevelen van de voorzieningen die zich daartoe lenen. Daartoe behoort niet de ontbinding der vennootschap, omdat een slechts tijdelijke geldigheid van een zodanige voorziening niet wel denkbaar is."

De vraag is dan of een beschikking in de zin van art. 2:350 BW uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

3.13 Volgens het onderdeel blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 1994(11) dat de Hoge Raad heeft beslist dat de Ondernemingskamer enkel de voorzieningen in art. 2:356 a-e BW uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. De Hoge Raad besliste daar:

"Voor het enquêterecht, geregeld in de art. 2:344 e.v. BW, wordt trouwens de schorsende werking van het cassatieberoep nog bevestigd door de bepaling van art. 2:358 BW, welke bepaling immers met betrekking tot een beperkt aantal specifiek omschreven rechterlijke voorzieningen eveneens een uitvoerbaarverklaring bij voorraad toestaat, als uitzondering op de normaal geldende schorsende werking."

3.14 Van Soest(12) is van mening dat een beschikking van de Ondernemingskamer tot het doen houden van een enquête in de zin van art. 2:350 BW niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

Verburg(13) is dezelfde mening toegedaan. Ook Verburg verwijst naar art. 2:358 BW:

3.15 Van Schilfgaarde is van mening dat het niet in overeenstemming is met het praktische, ordenende karakter van de regeling indien de beschikking waarbij een enquête wordt gelast niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard(14). Door in cassatie te gaan kan het onderzoek van de enquêteur dan immers verhinderd worden. Van Rossum is het met Van Schilfgaarde eens(15). Ik deel deze mening. Een enquêteprocedure is gericht op spoed. Het past dan ook niet in het systeem van de procedure indien een verweerder een onderzoek kan blokkeren door in cassatie te gaan(16). Het onderdeel faalt mitsdien.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

A-G