Parket bij de Hoge Raad, 19-01-2010, BJ3573, 08/00755

Conclusie inzake:

[Verdachte 1]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen" veroordeeld tot zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en 240 uur taakstraf bestaande uit een werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de onder 3 tenlastegelegde overtreding van art. 197a Sr bewezen heeft verklaard voor zover gepleegd jegens [betrokkene 11] en [betrokkene 12], nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het wederrechtelijk verblijf van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] kan worden afgeleid, en het Hof bovendien als bewijsmiddel een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] gebruikt dat is gebaseerd op de Vreemdelingenwet 2000, terwijl die nog niet in werking was getreden.

5. In zijn arrest heeft het Hof een dienaangaand verweer als volgt weergegeven en dienaangaand het volgende beslist:

"Verweren met betrekking tot de wederechtelijkheid

(...)

b. Art. 8 van deze wet in verbinding met art. 62 Vreemdelingenbesluit bepaalt dat een vreemdeling die - kort gezegd - rechtsgeldig in Nederland is gekomen - en die arbeid gaat verrichten verplicht is onverwijld daarvan mededeling te doen aan de Korpschef der gemeente waar zij verblijven (art. 62 VB lid 1) en dat deze verplichting niet geldt indien zij kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst (art. 62 VB lid 2).

Met betrekking tot het verweer onder b.

(...)

[Betrokkene 11] (Letse), [betrokkene 12] (Hongaarse) en [betrokkene 17] (Letse) waren niet visumplichtig. Voor hen geldt dat zij - van rechtswege - wederrechtelijk in Nederland verbleven, toen zij arbeid gingen verrichten, tenzij zij konden aantonen dat zij naar Nederland waren gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst. Dit nu hebben deze personen niet aangetoond op het moment van aantreffen door de politie op 17 januari 2001. Het feit dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat deze personen zich niet onverwijld gemeld hebben bij de Korpschef der gemeente waar zij verbleven toen zij arbeid gingen verrichten, doet niet ter zake, omdat de melding gold als een blijk van het feit dat men langer dan drie maanden in Nederland werkzaam wilde zijn."

7. Dan de bespreking van het middel. In de gevallen van de niet visumplichtige [betrokkene 11] en [betrokkene 12] zijn de volgende bepalingen uit de Vreemdelingenwet 1994 en het Vreemdelingenbesluit toepasselijk.

Art. 8 Vreemdelingenwet 1994:

Art. 46 Vreemdelingenbesluit:

Art. 62 Vreemdelingenbesluit:

De Nota van Toelichting bij het Vreemdelingenbesluit vermeldt daarbij nog (NvT bij besluit van 19 september 1966, Stb. 1966, 387 tot uitvoering van de Vreemdelingenwet, p. 920):

"Opgemerkt zij nog dat ingevolge het ontworpen artikel 62 vreemdelingen die binnen de termijn van het hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane verblijf arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, in het algemeen verplicht zijn daarvan onverwijld mededeling te doen aan het hoofd van de plaatselijke politie (zie de toelichting bij dat artikel). Komen zij deze verplichtingen niet na, dan heeft zulks tot gevolg dat de hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane termijn van verblijf op grond van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, van dat artikel aanstonds eindigt."

8. In bewijsmiddel 2 staat vermeld dat het staande houden is geschied op basis van de Vreemdelingenwet 2000. Tegen de uitoefening van deze bevoegdheid verzet het middel zich niet. In de toelichting op het middel wordt terecht geconstateerd dat de Vreemdelingenwet 2000 op het moment van staande houden nog niet van toepassing was. De steller van het middel leidt uit de vermelding van voormelde bepaling in het door het Hof als bewijsmiddel gebruikte proces-verbaal af dat het Hof gehouden was een aantal rechtsvragen te beoordelen aan de hand van de Vreemdelingenwet 2000. Ik meen dat de vermelding door de verbalisant van de Vreemdelingenwet 2000 als een vergissing kan worden gezien en dat het Hof niet gehouden is aan die wet te toetsen. De eis tot toetsing aan een niet toegepaste, immers niet geldende wet is absurd.

9. [Betrokkene 11] en [betrokkene 12] konden derhalve drie maanden in Nederland verblijven. In geval zij gingen werken waren zij verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef van de gemeente waar zij verblijf hadden, tenzij een van de uitzonderingsbepalingen van art. 62 lid 2 Vreemdelingenbesluit van toepassing was. Aan de orde is daarmee de toepasselijkheid van art. 62 lid 2 onder b Vreemdelingenbesluit: het kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst.

10. Uit de onder 33 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 11] volgt dat zij op 29 september 2000 vanuit Letland naar Nederland is gekomen en dat zij naar Nederland kwam om in de prostitutie te gaan werken. Zij is dezelfde dag gaan werken in [A] en werd bij de zoeking in [A] in de nacht van 17 op 18 januari 2001 (meer dan drie maanden na haar aankomst) daar ook aangehouden.

11. In aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 1 de medeverdachte wist dat de vrouwen uit onder andere Letland niet in Nederland mochten werken, dat blijkens bewijsmiddel 10 verdachte en medeverdachte samenwerkten in de club, en dat in [A] een achter een passpiegel verborgen ruimte zat waar de vrouwen zich in geval van een politiecontrole moesten verbergen ( [betrokkene 11] noemt dit uitdrukkelijk in haar verklaring), kon het Hof er gevoeglijk van uit gaan dat de vrouwen, en ook [betrokkene 11], toen zij arbeid gingen verrichten, zich niet onverwijld hadden gemeld bij de korpschef van de gemeente waar zij verbleven. [Betrokkene 11] verklaart immers niets over een bezoek aan de korpschef, zij verklaart slechts dat zij op de dag van aankomst gelijk is gaan werken.

12. 's Hofs oordeel dat [betrokkene 11] wederrechtelijk in Nederland verbleef geeft in dat licht geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, ondanks de mij niet geheel duidelijke motivering die het Hof aan zijn verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd.(4)

14. De tweede periode kwam ze uitsluitend naar Nederland omdat ze geld nodig had. Uit de bewijsmiddelen ontstaat de indruk dat zij in korte tijd veel geld wilde verdienen en dat het dus niet haar bedoeling was om langere tijd te blijven. Na 6 a 7 weken is ze ook weer vertrokken. Op 6 januari 2001 komt ze weer terug naar Nederland. Nu dit binnen een tijdvak van 6 maanden valt, wordt deze periode voor de vaststelling van drie maanden, opgeteld bij de tweede periode. Daargelaten of dit relevant is gelet op het navolgende.

15. Op 6 januari komt [betrokkene 12] dus weer bij [A], waar ze op 18 januari door de politie is aangetroffen. Uit het feit dat zij wist van de verbergplaats achter de passpiegel, alsmede dat zij op de vraag van de medeverdachte, waarmee verdachte samenwerkte, of zij een verblijfsvergunning had ontkennend antwoordde, wat echter geen beletsel bleek om in [A] te kunnen werken, en dat zij in haar verklaring spreekt over illegale meisjes wanneer zij het over haar collega's heeft, volgt dat zowel verdachte als [betrokkene 12] zelf er van uit ging dat zij illegaal in Nederland was. Voorts blijkt niet dat zij kon aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef.

16. Voor de volledigheid bespreek ik hier ook de situatie rond [betrokkene 17], nu het Hof kennelijk heeft bedoeld het bewezenverklaarde feit ook ten aanzien van [betrokkene 17] bewezen te verklaren. Voor [betrokkene 17] geldt eenzelfde verhaal. Uit haar verklaring (bewijsmiddel 45), inhoudende onder andere dat zij in [A] kon wonen en werken, volgt dat zij voor een langere periode naar Nederland was gekomen. Ook zij kon niet aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef.

17. Op het moment dat de vrouwen gingen werken eindigde derhalve aanstonds de hun toegestane termijn van verblijf. In dat opzicht bevat het proces-verbaal van [verbalisant 1], zoals onder 3 tot het bewijs gebezigd, voor zover inhoudende ten aanzien van in ieder geval [betrokkene 11] en [betrokkene 12](5) dat dezen in de vrije termijn verbleven en dat deze termijn door het verrichten van werkzaamheden van rechtswege is beëindigd, niets wat niet voortvloeit uit de Vreemdelingenwet 1994.

18. Het middel faalt derhalve.

19. Ambtshalve merk ik op dat naar alle waarschijnlijkheid de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal hebben gedaan. De redelijke termijn zal in cassatie derhalve overschreden worden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

20. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG