Parket bij de Hoge Raad, 19-06-2009, BI8771, C07/179HR

rolnummer: 07/00179

mr. Wuisman

Rolzitting: 20 februari 2009

Mr. P.G.J. Wertenbroek qq,

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. H.J.W. Alt,

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

3. [Verweerster 3],

verweersters in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht.

(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna te samen: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie tot curator (hierna: de Curator).

1.4 De Curator is van de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in appel gekomen en heeft de toewijzing van de schadevordering bestreden. Het hof heeft eerst op 29 juni 2004 en 12 april 2005 een tussenarrest uitgesproken en vervolgens op 14 november 2006 een eindarrest. In het tweede tussenarrest zijn deskundigen benoemd om voorlichting te geven over de kwaliteit van het verrichte werk en over de kosten van herstel. Naar aanleiding van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten vermeerdert [verweerster] zijn schadevordering. Het hof wijst de vermeerderde schadevordering toe. Aan de toewijzing van de schadevordering liggen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, de volgende beslissingen van het hof ten grondslag:

- ten aanzien van de constructie van het dak is [A] B.V. op vier punten tekort geschoten, waaronder het nalaten hulpconstructies aan te brengen om het doorbuigen van de gordingen te voorkomen, en dat tekortschieten is [A] B.V. ook toe te rekenen;

- het nalaten hulpconstructies aan te brengen heeft geleid tot het doorbuigen van de gordingen en van het dak als geheel en verder tot het op diverse plaatsen uit elkaar getrokken raken van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buiten drukken van het buitenmetselwerk aan de bovenzijde van buitenmuren;

- ook ten aanzien van de uitvoering van het tegelwerk is [A] B.V. toerekenbaar tekortgeschoten; het feit dat [verweerster] de aanneemsom geheel heeft voldaan en dat hij niet tijdig op de onvolkomenheden heeft gewezen brengt het hof niet tot een ander oordeel;

- [verweerster] heeft recht op het geheel opnieuw opbouwen van het dak en het herstellen van het metselwerk en ook op het geheel opnieuw aanbrengen van het tegelwerk;

- de daaraan verbonden kosten zijn te stellen op de door de deskundigen geraamde kosten;

- er bestaat geen aanleiding om op de schadevergoeding een voordeeltoerekening in de vorm van een aftrek 'nieuw voor oud' toe te passen of om de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:109 BW te matigen;

- tegen de eisvermeerdering van [verweerster] in appel is door de Curator geen bezwaar gemaakt, welke omstandigheid het hof er toe brengt om in het feit dat [A] B.V. op 18 april 2001 in staat van faillissement is verklaard, geen aanleiding te zien om de eisvermeerdering buiten aanmerking te laten.

2.2 In onderdeel 2.1 wordt opgekomen tegen de beslissingen van het hof dat [A] B.V. voor wat de bouw van het dak betreft op vier, in rov. 4.4.2 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 genoemde punten toerekenbaar tekort is geschoten. De tekortkomingen worden in rov. 4.4.2 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 als volgt omschreven:

a. nagelaten is om hulpconstructies aan te brengen om doorbuigen van gordingen((1)) in de richting van de goten te voorkomen;

b. nagelaten is om bevestigingsankers aan te brengen bij verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen;

c. er zijn gordingen aangebracht van een kleinere maat dan door de constructeur voorgeschreven;

d. in de hoekkepers zijn op onverantwoorde wijze lassen aangebracht.

Dat [A] B.V. op deze punten tekort is geschoten baseert het hof in belangrijke mate op rapporten van drie deskundigen aan de zijde van [verweerster], welke rapporten bij memorie van antwoord als producties 1 t/m 4 in het geding zijn gebracht, en op een deskundigenbericht van een door het hof benoemde deskundige.

2.5 Dit betoog kan de Curator niet baten.

In het recht vindt geen steun de bewering dat de aannemer pas gehouden is te wijzen op fouten in een ontwerp van de zijde van de opdrachtgever, indien het volgen van het ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het aannemen van een waarschuwingsplicht van de aannemer zijn voldoende het aanwezig zijn van een fout of onjuistheid in het ontwerp én het hebben van wetenschap van die fout of onjuistheid in de zin van het kennen of behoren te kennen van de fout of onjuistheid. Zie in dit verband artikel 7:754 BW, waarin is bepaald, voor zover hier van belang, dat de aannemer verplicht is om bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen of uitvoeringsvoorschriften. Deze regel sluit aan bij jurisprudentie van de Hoge Raad voorafgaande aan de invoering per 1 september 2003 van artikel 7:754 BW.((3)) Noch de wet noch de eerdere jurisprudentie houdt de beperking in dat de aannemer pas gehouden is te wijzen op fouten in een ontwerp van de zijde van de opdrachtgever, indien het volgen van het ontwerp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.((4))

2.6 Hetgeen in subonderdeel 2.1.1 onder (iii), tweede en derde alinea, naar voren wordt gebracht, mondt uit in de klacht, dat (het hof miskend heeft dat) niet zodanige feiten en omstandigheden zijn aangevoerd dat kan worden aangenomen dat er ten tijde van de bouw in 1991 sprake was van een zodanig gebrek in het ontwerp dat [A] B.V. dit kende of had behoren te kennen.

Deze klacht strandt hierop dat het hof in rov. 4.4.6 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 op grond van uitlatingen van twee deskundigen aan de zijde van [verweerster] en het niet bestreden zijn van die uitlatingen door de deskundige van de zijde van de Curator heeft aangenomen en heeft kunnen aannemen, dat [A] B.V. het ontbreken van hulp-constructies in de tekeningen van de constructeur als een tekortkoming had behoren te onderkennen.

2.8 In subonderdeel 2.1.1 onder (iii), vierde en vijfde alinea, en onder (iv) komt nog de enigszins anders geaarde klacht voor, dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, uitgaat van een causaal verband tussen enerzijds het doorzakken van de gordingen en het dak en anderzijds het wegvallen van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buitengedrukt zijn van het bovenste buitenmetselwerk van de muren.

Deze klacht faalt reeds hierom dat de Curator genoemd causaal verband niet heeft betwist. De klacht betreft een nieuw punt dat vanwege het feitelijke karakter ervan niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Bovendien heeft het hof voor het aannemen van genoemd causaal verband voldoende steun kunnen vinden in de rapporten van de deskundigen.((5))

2.11 De klacht in subonderdeel 2.1.2 komt hierop neer dat de Curator met een beroep op de deskundige aan zijn zijde wel heeft betwist dat de verbinding tussen hoekkeper en gordingen een toerekenbare tekortkoming vormt, zodat het hof ten onrechte [verweerster] niet op dit punt bewijs heeft opgedragen dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

De klacht gaat niet op. Het hof acht de verbinding tussen hoekkeper en gordingen een tekortkoming omdat een verbinding zonder bevestigingsankers in strijd is met het bouwbesluit. Dat gegeven is door de Curator niet bestreden en ook niet door diens deskundige. Het feit van strijd met het bouwbesluit laat reeds toe te concluderen dat er sprake is van een tekortkoming.

2.14 Onder (i) en (ii) en in feite ook onder (iii) van subonderdeel 2.2.1 wordt rov. 4.4.17 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 bestreden, in welke overweging het hof het beroep van de Curator op voordeeltoerekening verwerpt. Daartoe neemt het hof in aanmerking:

a. van een voordeel in de zin van artikel 6:100 BW, dat [verweerster] zou hebben gehad, is niets gebleken;

b. indien tot volledige vervanging van het dak, het beschadigde metselwerk en het tegelwerk wordt overgegaan, zal [verweerster] weliswaar de beschikking krijgen over een nieuwe dakconstructie en nieuw tegelwerk, terwijl het bestaande dak, metsel- en tegelwerk inmiddels twaalf jaar oud zijn, maar toch bestaat er geen aanleiding voor een aftrek wegens nieuw voor oud, want niet alleen heeft [verweerster] in de afgelopen jaren ook ongemak gehad van de tekortkomingen van [A] B.V. maar ook zal een deel van de materialen van het dak worden hergebruikt.

2.23 In rov. 4.5.4 van het tussenarrest d.d. 29 juni 2004 en ook in de twee andere arresten staat het hof niet stil bij de vraag of [verweerster] door niet tijdig te reclameren over de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk zijn recht op schadevergoeding heeft verwerkt. De vraag is hoe dat komt. Heeft het hof over het hoofd gezien dat door de Curator een beroep is gedaan op het niet binnen bekwame tijd reclameren en dat dit leidt tot verval van het recht op schadevergoeding, of heeft het hof in de stellingen van de Curator niet een beroep op een en ander gelezen en ook niet hoeven te lezen? Dit laatste is, zo schijnt het toe, het geval. Hetgeen in de memorie van grieven onder IV over het tegelwerk wordt opgemerkt, begint met: "Ter discussie is geweest de vraag of de tegels naar behoren waren gelegd en of sprake was van een tweede keus", en eindigt met: " De curator ontkent, dat [A] ter zake het tegelwerk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [verweerster]". Niet wordt aangevoerd, ook niet subsidiair, dat [verweerster] zijn recht om een beroep te doen op ondeugdelijke uitvoering van het werk heeft verwerkt. Artikel 6:89 BW wordt niet genoemd. In dit alles heeft het hof aanleiding kunnen vinden om datgene wat onder IV over het pas veel later opbrengen door [verweerster] van de ondeugdelijke uitvoering van het tegelwerk wordt aangevoerd, op te vatten als strekkende tot staving van de stelling dat het tegelwerk als deugdelijk uitgevoerd dient te worden beschouwd. Wat betreft de stellingen in de pleitnota in appel van de Curator (blz. 8 en 9), zij worden naar voren gebracht onder het hoofdje 'Beperking van schade'. Ook hier wordt niet aan artikel 6:89 BW gerefereerd en wordt niet opgemerkt dat [verweerster] zijn rechten ter zake van eventuele uitvoering van het tegelwerk heeft verwerkt door niet tijdig terzake te reclameren.

Kortom, het hof heeft in de stellingen van de Curator, die in subonderdeel 2.3.1 worden geciteerd, niet een (impliciet) beroep op artikel 6:89 BW hoeven te onderkennen. Verder zou het ambtshalve toepassing geven aan dat artikel niet in overeenstemming zijn geweest met HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80. In dat arrest wordt het ambtshalve toepassen van artikel 6:89 BW, d.w.z. het toepassen van dat artikel zonder dat de belanghebbende procespartij een daarop betrekking hebbend betoog heeft gevoerd, niet toelaatbaar geoordeeld. Ten slotte verdient nog opmerking, dat vanwege artikel 182 Overgangswet NBW artikel 6:89 BW in casu niet van toepassing is.

2.28 Het in appel geldende grievenstelsel((15)) brengt mee dat het hof, afgezien van vraagpunten van openbare orde, slechts bevoegd is dat gedeelte van de rechtsstrijd tussen partijen te beoordelen dat voor hem ontsloten is met grieven, die door partijen in appel over en weer met inachtneming van de daarvoor geldende regels zijn voorgedragen.

Hij die zelfstandig, d.w.z. onafhankelijk van een appel van de wederpartij, in appel komt, dient zijn grieven in de memorie van grieven naar voren te brengen. De Curator, die als eerste in hoger beroep is gegaan, heeft dienovereenkomstig gehandeld. De door hem voorgedragen grieven strekken ertoe te bestrijden dat er ter zake van de dakconstructie en het tegelwerk aansprakelijkheid bestaat, althans dat er aansprakelijkheid bestaat voor een zo hoog schadebedrag als door de rechtbank toegewezen. Hiermee bepaalt hij zijnerzijds de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Voor wat de hoogte van het eventueel toe te kennen schadebedrag betreft, komen die grenzen hierop neer dat het hof alleen te beoordelen heeft of het schadebedrag lager ligt dan het door de rechtbank vastgestelde en toegekende bedrag.

De geïntimeerde kan, indien hij niet binnen de appeltermijn een zelfstandig appel heeft ingesteld, zijnerzijds ook na het verstrijken van de appeltermijn nog een incidenteel appel instellen. Hij dient dat te doen bij gelegenheid van de memorie van antwoord. In dat stuk dient hij tevens de grieven op te nemen, die hij tegen de tussen hem en appellant in eerste aanleg gedane uitspraak of uitspraken wenst aan te voeren. [Verweerster] heeft geen zelfstandig appel ingesteld en bij gelegenheid van diens memorie van antwoord ook geen incidenteel appel. Hij concludeert zelfs met zoveel woorden tot "veroordeling van appellant (de Curator) tot betaling aan geïntimeerde ([verweerster]) van het equivalent in euro van de somma ad fl. 352.996,87". Dat is het door de rechtbank toegekende schadebedrag.

De zojuist vermelde proceshouding van de Curator en [verweerster] in appel brengt mee dat de buitenste grens van de rechtsstrijd in appel tussen partijen door de door de Curator voorgedragen grieven wordt bepaald. Bij die stand van zaken kan het hof niet beoordelen of aan [verweerster] een schadevergoeding toekomt voor een hoger bedrag dan door de rechtbank bepaald en toegekend.

2.31 In rov. 4.2.4 van het hiervoor genoemde arrest van 20 juni 2008 oordeelt de Hoge Raad dat de twee-conclusie-regel uit artikel 347 lid 1 Rv ook de ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv aan oorspronkelijk eiser ook in appel toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

De Hoge Raad geeft hier met betrekking tot de eisvermeerdering, die tevens als het aanvoeren van een grief is te beschouwen, toepassing aan de voor het tijdstip van aanvoeren van grieven ontwikkelde 'in beginsel strakke regel'. Maar zoals de woorden 'in beginsel' aangeven, is er ruimte voor afwijking van de regel. Een uitzondering is aanvaard voor het geval waarin de wederpartij ondubbelzinnig met het instellen van de nieuwe grief heeft ingestemd.((17)) Van instemming kan al sprake zijn, wanneer de wederpartij op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen.((18)) Een uitzondering kan ook op zijn plaats zijn, indien het naar voren brengen van de grief op het tijdstip, dat de 'in beginsel strakke regel' voorschrijft, in redelijkheid niet mogelijk was. Voorbeelden hiervan zijn het na bedoeld tijdstip beschikbaar komen van een processtuk((19)) of het zich voordoen van een wijziging in het recht((20)). Ontwikkelingen na dat tijdstip kunnen dus het maken van een uitzondering rechtvaardigen. Men zou in dit verband ook kunnen denken aan het verkrijgen van nieuwe inzichten in de feiten als gevolg van bijvoorbeeld het horen van getuigen of het laten uitbrengen van een deskundigenbericht. Het naar aanleiding hiervan bieden van ruimte voor aanpassing van de tot dan toe gevolgde koers in de appel-procedure kan wellicht soms een verlenging van de lopende procedure meebrengen en daarmee niet sporen met het achter de 'in beginsel strakke regel' liggend oogmerk om een snellere afwikkeling van de appelprocedure te bevorderen. Maar door het bieden van ruimte tot aanpassing kan worden voorkomen dat er geen recht wordt gedaan op inmiddels gebleken feiten en/of dat partijen een volgende procedure moeten voeren op basis van de inmiddels gebleken feiten.((21))

2.33 De Hoge Raad heeft aanvankelijk "in het belang van de goede rechtspleging" onverkort vastgehouden aan de voor het instellen van een beroep geldende termijn, ook in de gevallen waarin het niet aanhouden van de termijn te wijten was aan een tekortschieten van het rechterlijke apparaat. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad echter bij HR 28 november 2003, NJ 2005, 465, m.nt. DA zijn koers iets versoepeld door nog een korte verlenging van de beroepstermijn toe te staan. Maar die versoepeling aanvaardt de Hoge Raad niet dan na eerst nog gewezen te hebben op het grote belang van het aanhouden van in de wet voorgeschreven beroepstermijnen. De rechtzekerheid ter bevordering waarvan een termijn strekt, staat, zo komt het voor, aan een verdere versoepeling in het hanteren van de termijn voor het principaal beroep in de weg. Voor wat betreft het incidenteel beroep, lijkt er daarentegen toch wat meer ruimte voor versoepeling te zijn. In dat geval is als gevolg van het principaal beroep het debat tussen partijen over het tussen hen bestaande geschil nog niet geheel geëindigd. In ieder geval binnen de grenzen van de in het kader van het principaal beroep voorgedragen grieven is dat debat nog open gehouden. Bij die stand van zaken hoeft het toelaten van een incidenteel beroep na het tijdstip waarop een memorie van antwoord is genomen, minder bezwaarlijk te zijn of kan dat zelfs aanbeveling verdienen. Indien de wederpartij er mee instemt dat na de memorie van antwoord incidenteel beroep wordt ingesteld, dan valt die stap moeilijk af te wijzen met een beroep op een aan de zijde van de wederpartij gelegen belang van rechtszekerheid. Uit de in het procesrecht erkende partijautonomie volgt dat het aan die wederpartij is om te bepalen of dan wel in welke mate zij haar belang wenst te behartigen.((22)) Indien het incidentele beroep voortspruit uit ontwikkelingen na de memorie van antwoord, waarop ten tijde van de memorie van antwoord in redelijkheid niet kon worden geanticipeerd en die betrekking hebben op een onderwerp, dat niet valt onder maar wel aansluit bij een punt dat in het principale beroep ook aan de orde is, dan kan het uit een oogpunt van efficiënte beslechting van het geschil tussen partijen aanbeveling verdienen ruimte te bieden voor het alsnog openen van het debat over dat onderwerp. Zo kan worden voorkomen dat partijen naar aanleiding van de nieuwe ontwikkelingen tot het entameren van een nieuwe procedure moeten overgaan.((23)) In genoemde gevallen valt aan de rechtszekerheid minder gewicht toe te kennen.

Het aanvaarden in deze gevallen van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel beroep na het daartoe in wet voorgeschreven tijdstip draagt niet bij aan de verhoging van de hanteerbaarheid van het appelrecht. Maar de overwegingen die leiden tot het aanvaarden van uitzonderingen op de 'in beginsel strakke regel', doen hier ook in die mate opgeld dat het integraal afwijzen van genoemde mogelijkheid geen aanbeveling verdient. Zo moet, naar het voorkomt, het laten beheersen van het in artikel 130 Rv voorziene recht op vermeerdering van de eis door de 'in beginsel strakke regel' niet er toe leiden dat aan de heilzame werking die dat artikel kan hebben, te weten het kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen in een procedure zodat recht wordt gedaan op de werkelijke feiten en een geschil tussen partijen uiteindelijk toch sneller wordt beslecht, te veel wordt ingeperkt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Dwarsverbindingen tussen de van de nok naar de goot lopende binten.

2. In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator wordt onder 3.12 in verband met de waarschuwingsplicht naar voren gebracht, dat [verweerster] geen beroep op de waarschuwingsplicht heeft gedaan en derhalve het hof deze plicht niet in zijn beschouwingen had mogen betrekken. Dit vormt een nieuwe klacht, die te laat wordt voorgedragen.

3. Zie voor de meer recente uitspraken van de Hoge Raad: HR 25 november 1994, NJ 1995, 154; HR18 september 1998, NJ 1998, 818; HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52 en HR 8 september 2006, NJ 2006, 494.

4. Zie over de waarschuwingsplicht nader: de conclusie van A-G Mr. Huydecoper voor HR 8 september 2006, NJ 2006, 494 en Asser-Van den Berg, 5-IIIC, 2007, nr. 98 - 101.

5. Zie in dit verband in het bijzonder productie 2 bij de memorie van antwoord, het rapport Van de Laar, blz. 5 (Constateringen) en blz. 6 (Oorzaak van de schade).

6. In de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de curator wordt op blz. 16, aan het slot van § 3.16 nog opgeworpen dat het hof voorbij is gegaan aan het vraagpunt of niet een deel van de schade voor rekening van [verweerster] dient te blijven vanwege fouten van hulppersonen aan zijn zijde ten aanzien van de hulpconstructies. Ook hier gaat het om een niet eerder opgevoerde klacht, die derhalve niet in beschouwing kan worden genomen.

7. Zie:A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, 1965, nr. 218; A.T. Bolt Voordeelstoerekening, serie Recht en Praktijk nr. 54, 1989, blz. 5 en 6, Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 443; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 3.

8. Zie: Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 444; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën BW nr. B35, 2007, nr. 78; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 4.1.

9. Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5: "Indien in een concreet geval beoordeeld moet worden of eenzelfde gebeurtenis die voor een benadeelde schade heeft opgeleverd, voor hem tevens een voordeel heeft opgeleverd dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, dient de rechter in de eerste plaats te onderzoeken of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband staat met de schadebrengende gebeurtenis. De rechter is vervolgens vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt." Zie in dit verband verder nog: Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 444; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën BW nr. B35, 2007, nr. 79; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 100, aant. 4.

10. Het hof verrekent hiermee, anders dan in de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de Curator op blz. 20 onder 3.26 wordt gesteld, niet een vermogensvoordeel (de verkrijging van een nieuwe dakconstructie en van nieuwe vloer- en wandtegels) met immateriële schade (ongemak). Integendeel, het hof laat verrekening juist niet toe en bezigt als argument daarvoor het door [verweerster] in afgelopen jaren ondervonden ongemak. Dat ongemak staat volgens het hof een verrekening tussen de materiële schade (kosten van herstel) en het genoemde vermogensvoordeel in de weg.

11. Zie in dit verband: Parl. Gesch. Boek 6 BW, blz. 449; Asser-Hartkamp, 4-II, 2004, nr. 493 en 494; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (T.E. Deurvorst), art. 109, aant. 7 en 41.

12. Zie memorie van grieven, blz. 13, onder V.5.3.

13. Volledigheidshalve wordt er nog op gewezen dat, nu het hier gaat om een schadevergoedingsplicht uit ondeugdelijke uitvoering van werk vóór 1 januari 1992, reeds de artikelen 173 en 182 Overgangswet NBW aan het te dezen toepassing geven aan artikel 6:109 BW in de weg staan.

14.Hetzelfde geldt voor de omstandigheden die in de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van de Curator op blz. 24 onder 3.34 worden vermeld.

15. Waarover meer in het algemeen: Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nrs 5, 162, 173 en 176; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs.16 -35; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, serie Recht en Praktijk nr. 38, 2005, blz. 219 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselink-van Gent, 4-Hoger beroep, 2009, nr. 101 e.v.

16. Rov. 4.2.1 luidt: "(...) dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.

17. Zie: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 28; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 4 - Hoger Beroep, 2009, nr. 108; en recent nog HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344, rov. 3.7 in samenhang met de rov. 3.5 en 3.6.

18. Zie HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21, m.nt. PAS.

19. Dit geval speelt in de praktijk van tijd tot tijd vooral in cassatie in deze vorm dat een proces-verbaal van een zitting bij de appelrechter ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding nog niet beschikbaar is. In de cassatiedagvaarding dient wel op dit punt een voorbehoud van het aanvullen van de cassatiemiddelen te worden gemaakt. Zie hierover nader Veegens/Korthals/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nr. 143 en onder meer HR 26 november 2004, NJ 2005, 25.

20. Zie HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025. In het van kracht worden van een nieuw belastingstelsel vindt appellant aanleiding om na de memorie van grieven alsnog een bij dat gegeven aansluiting zoekende grief aan te voeren. Het hof acht de grief te laat voorgedragen. De daartegen aangevoerd cassatieklacht oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2 gegrond: "Nu het nieuwe belastingstelsel wortelt in het regeerakkoord van 1998, kan de omstandigheid dat de erven van de arts in hun memorie van grieven van 13 maart 1997 niet hebben aangevoerd dat bij de begroting van de belastingschade rekening zal moeten worden gehouden met dat stelsel, er niet aan in de weg staan dat zij in een later stadium van de appelprocedure, binnen de grenzen van de goede procesorde, alsnog een beroep doen op het nieuwe belastingstelsel als relevant gegeven voor de begroting van de belastingschade." Zie verder nog Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4 - Hoger beroep, 2009, nr. 112.

21. In dit verband verdient vermelding HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. In dit arrest (rov. 4.3.2) acht de Hoge Raad toelaatbaar dat het hof een partij in de gelegenheid stelt om zijn schadevordering van een nieuwe grondslag te voorzien naar aanleiding van wat tijdens een getuigenverhoor omtrent de feiten was gebleken. De Hoge Raad laat overigens ook nog meewegen, dat de aansprakelijk gehouden partij geen bezwaar tegen de aanvulling van de grondslag van de vordering heeft gemaakt. Ook verdient vermelding de HR-jurisprudentie inzake het toelaten van een grief na de memorie van grieven of de memorie van antwoord in alimentatiezaken uit overweging dat anders weer een nieuwe procedure tot wijziging van de op achterhaalde feiten stoelende beslissing moet worden gestart. Een recent voorbeeld hiervan is HR 2 februari 2008, NJ 2008, 124, rov. 3.2.

22. Zodra in het betrokken geval bij het aanhouden van de wettelijke termijn voor het instellen van een incidenteel beroep kenbaar mede een belang speelt dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, dan ligt het in de reden om aan de instemming van de wederpartij voorbij te gaan.

23. Men kan zich nog afvragen of ook in dit geval het later instellen van het incidenteel beroep alleen aanvaard dient te worden, indien de wederpartij daarmee instemt. Deze voorwaarde dient, naar het voorkomt niet te worden gesteld. Het gewicht van de latere ontwikkelingen en van het op efficiënte wijze beslechten van een geschil moet door de rechter, zo komt het voor, los van de instemming van de wederpartij, bepaald kunnen worden. Is er tevens sprake van instemming van de wederpartij dan levert dat een extra argument op om het later instellen van het incidenteel beroep te aanvaarden.

24. Zie: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 85 e.v.; Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nr.238.