Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2009, BH2580, 08/02382

Nr. 08/02382

Kamer B

Wet werk en bijstand 2005 - 2006

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 28 januari 2009 inzake:

X

tegen

Intergemeentelijke Sociale Dienst Zuidwest-Fryslân

Centrale Raad van Beroep(2)

2.4 De CRvB gaat in zijn uitspraak onder 'II Overwegingen' eerst in op de feiten en het oordeel van de Rechtbank. De CRvB stelt vast dat het Dagelijks Bestuur de intrekking van de bijstand niet heeft beperkt tot een bepaalde periode. In lijn met vaste rechtspraak van de CRvB dient de intrekking van de bijstand dan beoordeeld te worden voor de periode van 1 november 2005 (de datum met ingang waarvan de bijstand is ingetrokken) tot en met 7 april 2006 (de datum van het besluit tot intrekking). De CRvB stelt voorts dat onbetwist is dat belanghebbende en C in het te beoordelen tijdvak hun hoofdverblijf hadden in de woning van belanghebbende (in de uitspraak: appellante). Daarna volgen de meest relevante overwegingen:

Cassatie

2.6 Het Dagelijks Bestuur heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak. Het voert aan dat het onweerlegbaar rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding voor ex-gehuwden met kinderen is gebaseerd op een blijvende verstrengeling door de aanwezigheid van het kind, ongeacht de leeftijd. De situatie van ex-gehuwden met kinderen is als zodanig niet gelijk aan de situatie van ex-gehuwden zonder kinderen. Er hoeft dus ook geen temporele beperking aan de toepassing van het rechtsvermoeden te worden gegeven, zoals voor ex-gehuwden zonder kinderen. Belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.

3.3 De wetgever hecht belang aan het afstemmen van de bijstand op de mogelijkheden van het gezin of een daarmee vergelijkbare samenlevingsvorm. Blijkens artikel 4, aanhef, onderdeel c, Wwb wordt onder gezin verstaan: de gehuwden tezamen; de gehuwden met de tot hun last komende kinderen; en de alleenstaande ouder met de tot zijn last komende kinderen. De wetgever licht toe:(4)

dat (...) daar waar personen een gezin of een daarmee materieel vergelijkbare samenlevingsvorm vormen, de bijstand dient te worden afgestemd op de omstandigheden en mogelijkheden die zich in het gezinsverband voordoen. (...) Dit behoeftenaspect heeft enerzijds betrekking op de noodzaak om rekening te houden met de gezamenlijke behoeften binnen het gezin en daarmee vergelijkbare samenlevingsvormen en anderzijds op het in ogenschouw nemen van de binnen het gezin aanwezige middelen. Verder moet - met het oog op de aan de bijstand te verbinden verplichtingen - inhoud worden gegeven aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid om alle mogelijkheden te benutten weer zo spoedig mogelijk zelfstandig in het levensonderhoud te voorzien.

3.4 Als gehuwd wordt mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert (artikel 3, lid 2, onderdeel a, Wwb):

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. als gehuwd of als echtgenoot mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad of een bloedverwant in de tweede graad indien er bij één van de bloedverwanten in de tweede graad sprake is van zorgbehoefte; (...)

(...) Omstandigheden welke een indicatie vormen dat een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd zijn bij voorbeeld het gezamenlijk doen van de huishoudelijke uitgaven, de overdracht van het inkomen aan de partner, de inbreng van duurzame gebruiksgoederen in het huishouden.

Bij de beoordeling van de gedragingen van de betrokkenen naar buiten toe kan worden volstaan met een toetsing aan de uiterlijk waarneembare omstandigheden. (...) Uiterlijk waarneembare gedragingen en omstandigheden waaruit bij samenwonenden zou kunnen worden afgeleid dat er sprake is van partners in de zin van artikel 5a zijn bij voorbeeld het veelal gezamenlijk uitgaan, met vakantie gaan, bezoek ontvangen of op bezoek gaan bij familie en kennissen; gezamenlijk verhuizen naar een andere woning; uit de relatie worden kinderen geboren (cursivering van mij, CvB); de man, c.q. de vrouw treedt feitelijk op als vader, c.q. moeder van de kinderen van de ander.

3.6 Nadere invulling van het begrip gezamenlijke huishouding, waaronder het verzorgingscriterium, diende evenwel mede te geschieden aan de hand van de jurisprudentie, aldus de wetgever.(6) Een - niet uitputtende - opsomming van elementen die in de jurisprudentie van belang werden geacht voor het criterium 'wederzijdse verzorging' gaf de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in 1991 in zijn notitie 'Fraudegevoeligheid van de regelgeving met betrekking tot de leefvormen in de bijstand':(7)

-de kosten van duurzame gebruiksgoederen zijn door beiden gedragen;

-het verrichten van werkzaamheden in de woning van de ander;

-het gezamenlijk ondertekenen van de koopakte van de woning;

-het gezamenlijk verhuizen naar een andere woning;

-het bestaan van een en/of -rekening;

-het al eerder samengewoond hebben; (cursivering van mij, CvB)

-verzorging van de ander tijdens ziekte;

-het gezamenlijk inkopen doen;

-het gezamenlijk op vakantie gaan;

-het oppassen op de kinderen;

-het wassen, koken en strijken voor de ander;

-het gezamenlijk gebruik maken van de auto;

-uit de relatie zijn kinderen geboren; (cursivering van mij, CvB)

-het gezamenlijk versturen van een kennisgeving van een geboorte;

-het behulpzaam zijn bij het verhuizen en opknappen van de woning;

-het gezamenlijk gebruik maken van alle in de woning aanwezige voorzieningen;

-het afsluiten van een levensverzekering met de ander als begunstigde;

-vermenging van de betaling van de "vaste lasten" of het door beiden voor de helft betalen van een aantal rekeningen, zoals van de huur en energienota.

3.7 Thans geeft artikel 3, lid 3, Wwb de volgende definitie van het begrip gezamenlijke huishouding:

Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.

3.8 In de uitvoeringspraktijk hadden gemeenten problemen met het voeren van het bewijs van een gezamenlijke huishouding. De relevante omstandigheden konden maar moeizaam worden geobjectiveerd en ze waren betrekkelijk eenvoudig te fingeren (de indeling van het huis, de aanwezigheid van gezamenlijke bankrekeningen etc.).(10) Met name de misbruikgevoeligheid van de Abw en de omvang van de fraude gaven in 1995 aanleiding voor een aanscherping van de uitgangspunten 'gezamenlijke huisvesting' en 'wederzijdse zorg'. Er waren in de praktijk criteria ontwikkeld met behulp waarvan werd vastgesteld of een gezamenlijke huishouding werd gevoerd. Naar het oordeel van de wetgever is een aantal van deze criteria van zodanige aard dat indien daaraan wordt voldaan, het voeren van een gezamenlijke huishouding kan worden verondersteld. In die situaties bestaan zodanig evidente indicaties voor het bestaan van een gezamenlijke huishouding dat redelijkerwijs niet getwijfeld kan worden aan de aanwezigheid daarvan. De wetgever introduceerde zo in de Abw onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding. De gemeenten kunnen er in die situaties zonder nadere bewijsvoering van uitgaan dat een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd, en het leveren van tegenbewijs is uitgesloten. De toelichting vermeldt:(11)

(...) De wettelijke criteria met betrekking tot de gezamenlijke huishouding brengen met zich mee, dat in gevallen waarin de aanwezigheid van een gezamenlijke huishouding evident is, gemeenten toch grote problemen kunnen ondervinden bij het rond krijgen van de bewijsvoering. Het kabinet acht het om die reden voor een effectieve bestrijding van de leefvormfraude noodzakelijk dat gemeenten in dergelijke typen van situaties zonder nadere bewijsvoering - en zonder mogelijkheid van tegenbewijs - er vanuit kunnen gaan dat betrokkenen een gezamenlijke huishouding voeren. (...)

In de praktijk blijkt dat veel leefvormfraude het samenwonen van ex-echtgenoten betreft.

Gemeenten mogen op grond van de nieuwe bijstandswet zonder meer aannemen dat met het weer met elkaar gaan samenwonen de vroegere situatie hersteld is en dat de betrokkenen derhalve ook weer een gezamenlijke huishouding voeren.

Ook wanneer een van de samenwonenden het kind of de kinderen van de andere samenwonende heeft erkend, mag worden aangenomen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding. Dit is eveneens het geval indien uit de relatie van betrokkenen een of meer kinderen zijn geboren. (...)

3.9 De onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zijn met ingang van 1 januari 1996 geïntroduceerd in artikel 3, lid 3, Abw:

3. Een gezamenlijke huishouding wordt in ieder geval aanwezig geacht indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en:

a. zij met elkaar gehuwd zijn geweest of eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt;

b. uit hun relatie een kind is geboren of erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander;

c. zij zich wederzijds verplicht hebben tot een bijdrage aan de huishouding krachtens een geldend samenlevingscontract; of

d. zij op grond van een registratie worden aangemerkt als een gezamenlijke huishouding die naar aard en strekking overeenkomt met de gezamenlijke huishouding, bedoeld in het tweede lid.

4. Een gezamenlijke huishouding wordt in ieder geval aanwezig geacht indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en:

a. zij met elkaar gehuwd zijn geweest of in de periode van twee jaar voorafgaande aan de aanvraag van bijstand voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt;

b. uit hun relatie een kind is geboren of erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander;

c. (...);

d. (...).

3.10 De leden van de CDA-fractie in de Eerste Kamer stelden een vraag over het onweerlegbare rechtsvermoeden van artikel 3, lid 3, onderdeel a, Abw. Zij schetsten de situatie van ex-partners die op hetzelfde adres wonen, maar strikt gescheiden leven in afwachting van een woningtoewijzing aan de vrouw. De vrouw verdient tweemaal modaal; de man moet een beroep doen op de bijstand, maar hij zal daarvoor niet in aanmerking komen. De regering reageerde:(13)

(...) Hoewel een situatie zoals aangeduid door de leden van de CDA-fractie zich in theorie wellicht voor zou kunnen doen, is het niet mogelijk hierin te voorzien zonder opnieuw fraudegevoelige en door de gemeente nauwelijks te verifiëren elementen te introduceren in de wetssystematiek.

Het gaat daarbij immers om punten als de inrichting van het huis en de financiële verstrengeling die thans een bron van fraude vormen welke door de gemeente nauwelijks te bestrijden valt.

Aangezien het steeds om de combinatie gaat van het beiden hoofdverblijf hebben in de woning en de omstandigheid dat betrokkenen eerder als gehuwden zijn aangemerkt, is het naar het oordeel van het kabinet gerechtvaardigd dat belanghebbenden niet in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs. De, op zichzelf inderdaad pijnlijke, situatie houdt op te bestaan op het moment dat één van beide een andere woning betrekt.

3.11 De leden van de PvdA-fractie in de Eerste Kamer gingen in op het vermoeden van een gezamenlijke huishouding in geval van de geboorte of erkenning van een kind (onderdeel b van artikel 3, lid 3, Abw). Zij interpreteerden deze situatie als een onheldere vermenging van affectieve en financiële criteria. Beslissend is of het hoofdverblijf in dezelfde woning gevestigd is en of de betrokkenen blijk geven van wederzijdse verzorging en niet beslissend is de aanwezigheid van een affectieve relatie, aldus deze leden. De regering reageerde als volgt:(14)

Ten aanzien van bijvoorbeeld de geboorte van een kind of de erkenning ervan, acht het kabinet het niet goed denkbaar dat in gevallen waarin de ouders het hoofdverblijf hebben in dezelfde woning, het element van wederzijdse verzorging zou ontbreken. De reden dat het kabinet deze situatie onder artikel 3, derde lid, heeft gebracht is derhalve niet dáárin gelegen dat aan de geboorte of erkenning van het kind in veel gevallen een affectieve relatie ten grondslag zal liggen, maar in de omstandigheid dat uit de verzorging van het kind moet worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen.

Uit de verzorging van het kind moet kennelijk worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen. De verzorging van het kind is weliswaar in de wettekst niet opgenomen als voorwaarde, maar is kennelijk dragend geweest voor het vermoeden van een gezamenlijke huishouding van de ouders die onder één dak wonen.

3.12 Bij de harmonisatie van leefvormbepalingen in de sociale verzekeringen, in 1997, is gewezen op een bijzondere verbondenheid van de betrokkenen als bedoeld in de onderdelen a en b:(15)

Ten aanzien van de criteria a en b kan worden opgemerkt dat door het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning in combinatie met een van beide criteria, betrokkenen blijk geven van een bijzondere verbondenheid waarbij sprake is van een zodanige mate van dragen van zorg ten opzichte van elkaar dat aangenomen mag worden dat er sprake is van het voeren van een gezamenlijke huishouding.

3.13 Artikel 3, lid 4, Wwb behelst onweerlegbare rechtsvermoedens; tegenbewijs is uitgesloten. Door aan deze bepalingen de vorm van een weerlegbaar rechtsvermoeden te geven, zou aan de praktijk geen afdoende uitkomst zijn geboden, aldus de wetgever. Het weerlegbaar rechtsvermoeden zou feitelijk toch een onweerlegbaar rechtsvermoeden zijn of het zou ertoe leiden dat alsnog een volledig leefvormonderzoek moet worden uitgevoerd, terwijl het in de praktijk zeer moeilijk is gebleken om aan de hand van beschikbare formele gegevens aan te tonen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding:(16)

Indien de aanvullende leefvormbepaling was vormgegeven als een weerlegbaar rechtsvermoeden zou dat feitelijk tot gevolg hebben gehad dat er een omkering van de bewijslast had plaatsgevonden. Niet de gemeente, het Lisv of de Sociale Verzekeringsbank (SVB) zou dan moeten aantonen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding maar de betrokkenen zouden moeten aantonen dat er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding. In het verleden is al gebleken dat het zeer moeilijk is om aan de hand van beschikbare formele gegevens aan te tonen dát er sprake is van een gezamenlijke huishouding. Evenzeer zal het voor betrokkenen bijzonder moeilijk zijn om te bewijzen dat er géén sprake is van een gezamenlijke huishouding. Er zijn vervolgens twee situaties denkbaar:

1. Betrokkenen zullen vrijwel nooit in staat zijn te bewijzen dat er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding. Immers van betrokkenen kan moeilijk gevraagd worden het niet-bestaan van iets aan te tonen. In dit geval werkt een weerlegbaar rechtsvermoeden feitelijk uit als onweerlegbaar rechtsvermoeden.

2. Betrokkenen kunnen volstaan met aan te tonen dat er op papier geen sprake is van een financiële verstrengeling of dat er sprake is van een op commerciële wijze vormgegeven relatie. Dit heeft tot gevolg dat de bewijslast dat sprake is van een hechtere (financiële) verstrengeling vervolgens weer bij het uitvoeringsorgaan zou komen te liggen. Dit zou betekenen dat alsnog het volledige leefvormonderzoek zou moeten worden gedaan. In dit geval zou de fraudeproblematiek onvoldoende kunnen worden opgelost.

3.15 In de Wwb, IOAW, IOAZ, AOW en Anw mogen dan nagenoeg dezelfde onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zijn opgenomen, het begrip kind is niet gelijk gedefinieerd in deze wetten. Mogelijk heeft dat gevolgen voor de uitleg van onderdeel b, waar het begrip kind in voorkomt.(20)

In artikel 4 Wwb worden definities gegeven van 'kind' en 'ten laste komend kind':

d. kind: het in Nederland woonachtige eigen kind of stiefkind;

e. ten laste komend kind: het kind jonger dan 18 jaar voor wie de alleenstaande ouder of de gehuwde aanspraak op kinderbijslag kan maken.

In artikel 4, onderdeel c, IOAW en artikel 4, onderdeel b, IOAZ wordt een andere definitie van het begrip kind gegeven:

kind: het kind jonger dan 18 jaar, dat niet als eigen kind, aangehuwd kind of pleegkind tot het huishouden van een ander dan de werkloze werknemer (gewezen zelfstandige) behoort en voor wie de werkloze werknemer (gewezen zelfstandige) op grond van de Algemene kinderbijslagwet kinderbijslag ontvangt dan wel zal ontvangen.

3.16 De (nagenoeg gelijkluidende) onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zoals opgenomen in de Wwb, IOAW, IOAZ, AOW en Anw, zijn ook te vinden in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir), die is ingevoerd met ingang van 1 september 2005. Artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel b, Awir luidt:

1. De partner van de belanghebbende is (...):

a (...)

b. degene die op hetzelfde woonadres als de belanghebbende staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en:

(...)

2°. ten overstaan van een notaris een samenlevingscontract heeft gesloten met de belanghebbende;

3°. uit wiens relatie met de belanghebbende een kind is geboren;

4°. een kind van de belanghebbende heeft erkend dan wel van wie een kind door de belanghebbende is erkend;

5°. in een aan het berekeningsjaar voorafgaand kalenderjaar partner van de belanghebbende was;

De definitie van kind is hier weer anders vormgegeven. Artikel 4, lid 1, Awir luidt:

1. Kind is de bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn van de belanghebbende of zijn partner, die in belangrijke mate wordt onderhouden door de belanghebbende of zijn partner en op hetzelfde woonadres als de belanghebbende staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. Met een bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn wordt gelijkgesteld een pleegkind.

4.1 Artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb behelst een onweerlegbaar rechtsvermoeden voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en met elkaar gehuwd zijn geweest alsmede voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en in de periode van twee jaar voorafgaande aan de aanvraag van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt. De wettekst noemt geen tijdslimiet aan de toepassing van het rechtsvermoeden voor de situatie van ex-gehuwden. Degenen die eens met elkaar gehuwd waren en hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben, zullen volgens de tekst altijd worden geacht een gezamenlijke huishouding te voeren. De CRvB kreeg de vraag voorgelegd of dit onderscheid, dat ten nadele van ex-gehuwden strekt, in strijd is met het gelijkheidspostulaat van artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). De Raad oordeelde in zijn uitspraak van 29 november 2005, LJN AU7657, JWWB 2006/84 dat de temporele beperking van twee jaar, die geldt voor personen die - ten hoogste twee jaar - eerder als gehuwden zijn aangemerkt, ook geldt voor ex-gehuwden:

(...) Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet werk en bijstand, waar in artikel 3, vierde lid, onder a, de termijn van twee jaar uitsluitend terzake van de personen die voor de verlening van bijstand als gehuwd zijn aangemerkt is genoemd (...) kan de Raad voor een verschil in benadering geen aanknopingspunten vinden.

In de tekst en in de wetsgeschiedenis van de Abw en de WWB is een - redelijke en objectieve - rechtvaardigingsgrond voor genoemd onderscheid dan ook niet te vinden. Ook anderszins heeft de Raad een dergelijke grond niet gevonden.

Op grond hiervan komt de Raad tot de slotsom dat het in strijd is met artikel 26 van het IVBPR om bij de toepassing van het onweerlegbaar rechtsvermoeden van artikel 3, vierde lid, van de Abw in het geval van ex-gehuwden niet ook de temporele werking te hanteren zoals die (inmiddels) wordt gehanteerd bij personen die eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt.

A.E.L.T. Balkema schreef in zijn annotatie in USZ 2006/55:

(...) Dit laat echter onverlet, dat de rechter op andere gronden tot de conclusie kan komen dat er een rechtsvermoeden is. Er kan bijvoorbeeld een rechtsvermoeden zijn, omdat uit de relatie van betrokkenen een kind is geboren of omdat erkenning heeft plaats gevonden. Dan geldt de beperking tot twee jaar niet en dat is ook logisch. Wie kinderen heeft, heeft die voor het leven. In dat geval kan de rechter dus alsnog op andere gronden tot de conclusie komen, dat het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning voldoende is om een gezamenlijke huishouding aan te nemen.

4.2 Artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb behelst een onweerlegbaar rechtsvermoeden voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en uit wier relatie een kind is geboren. De CRvB legt de zinsnede in onderdeel b 'uit hun relatie' ruim uit, elke soort 'relatie' volstaat. Het is niet van belang dat het kind geboren is uit een relatie waaraan een gezamenlijke huishouding ontbrak of uit een relatie die geen enkele duurzaamheid vertoonde, zo leid ik af uit de uitspraak van de CRvB van 29 april 2002, 99/5270 NABW, JABW 2002/96:

(...) dat artikel 3, derde lid, aanhef en onder b (oud), van de Abw niet de (aanvullende) eis stelt dat het kind moet zijn geboren op een tijdstip dat de belanghebbenden gehuwd waren, een gezamenlijke huishouding voerden of anderszins een al dan niet zakelijke relatie met elkaar onderhielden respectievelijk dat deze relatie onafgebroken tot het tijdstip van beoordeling van het recht op uitkering heeft voortgeduurd.

4.3 Bij de uitlegging van het onweerlegbaar rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, IOAW keek de CRvB naar de definitie van het begrip kind in die wet. In zijn uitspraak van 21 maart 2006, 04/7292 IOAW, LJN AV7784 overwoog de Raad:

Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Ioaw is in dit geval niet voldaan. Ingevolge dit artikelonderdeel wordt een gezamenlijke huishouding in ieder geval aanwezig geacht als de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en uit hun relatie een kind is geboren of erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander. Het voor de toepassing van de Ioaw en de daarop berustende bepalingen te hanteren begrip kind is als volgt gedefinieerd in artikel 4, onder c, van de Ioaw: "het kind jonger dan 18 jaar, dat niet als eigen kind, aangehuwd kind of pleegkind tot het huishouden van een ander dan de werkloze werknemer behoort en voor wie de werkloze werknemer op grond van de Algemene kinderbijslagwet kinderbijslag ontvangt of zal ontvangen.". De twee uit de huwelijksrelatie van appellant met [echtgenote 1] geboren kinderen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.

In deze uitspraak legt de CRvB het begrip kind in het rechtsvermoeden van artikel 3, lid 4, onderdeel b (IOAW) uit aan de hand van de definitie in de IOAW. In de onderhavige uitspraak legt de CRvB het begrip kind in het gelijkluidende artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb niet uit aan de hand van de definitie in de Wwb; en ook niet aan de hand van de definitie in de IOAW. In de onderhavige uitspraak wordt weliswaar door de CRvB verwezen naar de IOAW, maar wordt niet de volledige definitie van de IOAW geleend. In de onderhavige uitspraak wordt namelijk niet gelet op een recht op kinderbijslag en op de vraag tot wiens huishouden het kind behoort.

4.4 Toen de CRvB de vraag kreeg voorgelegd of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor het onderscheid in artikel 3, lid 4, Wwb tussen personen uit wier relatie een kind is geboren en personen die geen kind hebben, benadrukte de CRvB in zijn uitspraak van 2 oktober 2007, 06/4059 WWB, JB 2007/231 het feit dat het kind in kwestie nog thuis woonde en minderjarig was. Dat was voldoende rechtvaardiging voor het wettelijke onderscheid. Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat de CRvB toepassing van het onweerlegbare rechtsvermoeden, in het geval van volwassen uitwonende kinderen, ongerechtvaardigd vindt. Achteraf blijkt de uitspraak een voorloper te zijn van de onderhavige uitspraak. De CRvB overwoog:

Daargelaten wat er in het algemeen zij van het door appellant genoemde onderscheid, tussen personen uit wier relatie een kind is geboren of bij wie erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander enerzijds en personen uit wier relatie geen kind is geboren of die geen kind hebben erkend anderzijds, is de Raad van oordeel dat in ieder geval in een situatie als dit in geding aan de orde, waarin sprake is van een uit de relatie tussen appellant en betrokkene geboren nog minderjarig en thuiswonend kind, een voldoende rechtvaardiging bestaat voor het gesignaleerde onderscheid.

4.5 Onder kind wordt ingevolge artikel 4, aanhef, onderdeel d, kort gezegd verstaan: het in Nederland woonachtige kind. Voor toepassing van het onweerlegbare rechtsvermoeden, in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb, dient het kind in de periode waarvoor bijstand wordt gevraagd in Nederland woonachtig te zijn, aldus de CRvB op 11 maart 2008, 06/6134 WWB, JWWB 2008/114. In de betreffende casus hadden de betrokkenen hun hoofdverblijf in dezelfde woning, maar hun kind verbleef in een deel van de relevante periode in het buitenland:

Deze vaststelling (...) is echter (...) niet voldoende om voor de gehele hier van belang zijnde periode op grond van de (gelijkluidende) artikelen 3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Abw en de WWB al aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding. Daaraan staat in elk geval in de weg het feit dat [I.] blijkens de gedingstukken op 13-jarige leeftijd naar Engeland is gegaan, daar tot 2 april 2002 heeft gewoond en dus in een deel van de hier relevante periode geen kind was in de zin van de (eveneens gelijkluidende) artikelen 4, aanhef en onder d, van de Abw en de WWB.

Nacinovic is een andere mening toegedaan blijkens zijn noot in JWWB 2008/140:

(...) Dat haal ik echter niet uit de tekst van deze bepaling. Er wordt enkel gesteld dat er (ooit) een kind moet zijn geboren of erkend. Daaruit volgt enkel dat het kind bij geboorte of enige tijd daarna aan de definitie van artikel 4 onderdeel d WWB moet hebben voldaan, maar niet dat ook daarna nog aan die definitie moet worden voldaan.

4.6 Verschillende rechtbanken hebben geoordeeld over het onweerlegbare rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding in het geval dat de betrokkenen samen een volwassen kind hebben. Zo oordeelde de rechtbank 's-Hertogenbosch, 12 januari 2007, AWB06/4902, JWWB 2007/153 (conform de Rechtbank in de onderhavige zaak) dat de leeftijd van het kind er niet toe doet voor het aannemen van het rechtsvermoeden:

De rechtbank ziet in deze uitspraak dan ook geen grond voor toepassing van een temporele beperking in een situatie als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder b van de WWB.

24 Ook wanneer het kind inmiddels ouder is dan 18 jaar, zoals door verzoeker is aangevoerd, en niet meer in gezinsverband met de (inmiddels weer samenwonende) ouders leeft zal er volgens de letter van de wet (artikel 3, vierde lid onder b in samenhang met artikel 4 aanhef en onder d van de WWB) sprake zijn van een gezamenlijke huishouding.

De rechtbank Amsterdam, 28 februari 2007, AWB 07/230 WWB sloot daarentegen niet uit dat het ontbreken van een leeftijdsgrens strijd met artikel 26 IVBPR oplevert:

(...) heeft de rechter geen rechtvaardiging kunnen vinden voor het verschil in temporele werking tussen de verschillende leden van artikel 3, vierde lid en het daardoor veroorzaakte onderscheid tussen relaties waaruit een kind is geboren of relaties waarbinnen erkenning van een kind heeft plaatsgevonden en relaties (gehuwden of voor de verlening van bijstand daarmee gelijkgestelden) waaruit geen kind is geboren of waarbinnen geen kind is erkend (...)

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet uitgesloten dat de toepassing van het wettelijk vermoeden van artikel 3, vierde lid, WWB leidt tot een ongelijke behandeling die strijdig is met artikel 26 van het IVBPR.

De rechtbank 's-Gravenhage, 7 september 2006, AWB 05/8105 WWB was al een stap verder gegaan. Het rechtsvermoeden kon niet meer worden toegepast vanaf het moment waarop het betreffende kind volwassen was en een zelfstandige positie in de maatschappij had verworven:

De rechtbank constateert evenwel dat 'het kind' ten tijde in geding een volwassen man met een zelfstandige plaats in de maatschappij was. (...) Gelet op de leeftijd van Iwan Mohamed Alie Hansildar en de tijdspanne tussen de erkenning op 12 februari 1975 en het bestreden besluit kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij de onderhavige besluitvorming (...) geen gevolgen meer verbinden aan de erkenning door eiser van 'het kind'.

Meergenoemd art. 3 vierde lid belet belanghebbenden niet om zowel het feitelijk bestaan van (één van) de vier daarin omschreven situaties als het daadwerkelijk hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning te betwisten, daarvoor relevante argumenten aan te dragen en bewijzen ter onderbouwing daarvan aan de rechter te presenteren. (...)

Dat belanghebbenden zich in dit geval, ter betwisting van het bestaan van een gezamenlijke huishouding, niet erop kunnen beroepen dat de omstandigheden in hun woon- en leefsituatie zodanig gewijzigd zijn dat inmiddels geen sprake meer zou zijn van een situatie als bedoeld in artikel 3, lid 2, van de Abw (tekst 1997) - kort gezegd: wederzijdse verzorging -, betekent niet dat belanghebbenden in hun bewijslevering zijn geschaad. Artikel 3, lid 3, van die wet bevat niet een bewijsregel met betrekking tot de vraag of sprake is van wederzijdse verzorging in deze zin, maar een regel van materieel recht op grond waarvan bepaalde situaties worden aangemerkt als een gezamenlijke huishouding. Een bewijsregel, die zou moeten voldoen aan het beginsel van "equality of arms" zoals dat voortvloeit uit artikel 6, lid 1, van het EVRM, is niet aan de orde.

5.1 Eerst komt de vraag op of voor de interpretatie van het onweerlegbare rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb gelet moet worden op de definitie van het begrip kind in artikel 4, onderdeel d, Wwb. Ik denk van niet. Volgens de definitie onder d is een kind 'het in Nederland woonachtige eigen kind of stiefkind'. Een stiefkind kan echter niet geboren zijn uit de relatie van belanghebbenden. En wat is de zin van de toevoeging 'in Nederland woonachtige'? Dient het kind ten tijde van de geboorte dan wel ten tijde van de aanvraag van de bijstandsuitkering in Nederland woonachtig te zijn? De CRvB oordeelde (zie 4.5) dat het kind in de periode waarvoor bijstand wordt aangevraagd in Nederland dient te wonen. Maar wat is het nut van een dergelijke eis, wat zegt de omstandigheid dat het kind in Nederland woont over het verzorgingscriterium?

De CRvB zoekt in de onderhavige uitspraak voor de uitleg van het woord kind in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb gedeeltelijk aansluiting bij de definitie van het begrip kind in de IOAW en de IOAZ. (22) De definitie van het begrip kind in artikel 4, onderdeel d, Wwb behelst, anders dan de definities van kind in de IOAW en IOAZ, geen leeftijdsgrens en ook niet de voorwaarden die verband houden met de vraag tot wiens huishouden het kind behoort en met het (kunnen) ontvangen van kinderbijslag. De aansluiting van de CRvB komt mij onjuist voor. Niet alleen omdat de aansluiting bij de IOAW en IOAZ (moeilijk verklaarbaar) gedeeltelijk is, maar ook omdat in de tekst van de Wwb geen leeftijdsgrens voorkomt en in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt is te vinden voor een beperking tot minderjarige kinderen. Het gaat in onderdeel b niet om de leeftijd van het kind, maar om de relatie tussen de ouders die tot de geboorte of de erkenning van een kind aanleiding geeft.

5.3 In de tekst van artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb staat: 'uit hun relatie een kind is geboren'. Wat wordt hiermee bedoeld? Wanneer man en vrouw hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en gezamenlijk ouder worden van een kind, behoeft redelijkerwijs niet getwijfeld te worden aan het voeren van een gezamenlijke huishouding. Voor die situatie is onderdeel b hoe dan ook geschreven. Maar wat als een huwelijksrelatie wordt verbroken en, zoals in casu, ruim 15 jaar later weer wordt opgepakt in die zin dat de man en de vrouw gezamenlijk voorzien in hun huisvesting? Gaat het dan nog steeds om 'hun relatie' waaruit de kinderen zijn geboren? Voor de situatie van beëindiging van de gezamenlijke huishouding en van later herstel van de gezamelijke huisvesting is onderdeel a geschreven. Aan die situatie is vermoedelijk niet gedacht bij het schrijven van onderdeel b. Verdedigbaar is dan ook de stelling dat onderdeel b in het onderhavige geval niet aan de orde kan komen, omdat het gaat om een herstel van een situatie van woningdelen en bij herstel van een gemeenschappelijke huisvesting alleen onderdeel a van toepassing is.

Ik vind deze stelling evenwel niet houdbaar. Onderdeel b betreft de situatie dat twee mensen onder één dak (zijn gaan) wonen en uit hun relatie een kind is geboren. De wetgever laat zich in dit onderdeel niet uit over het onafgebroken voortduren van het woningdelen en evenmin over de vraag of de ouders ten tijde van of eerst ná de geboorte van het kind een gezamenlijke huisvesting hebben. Als de wetgever het voortduren van de relatie of het moment van samenwonen van belang achtte, had hij dit kunnen aangeven. Dit is niet gebeurd. De wetgever heeft kennelijk geen beperking willen aanbrengen. Derhalve volstaat elk soort relatie waaruit een kind is geboren en elk moment waarop de ouders van het kind onder één dak wonen en is het al dan niet herstellen van een oude situatie niet van belang. Bovendien, bij invoering van de Wwb is artikel 3, lid 4, onderdeel a gewijzigd en is een beperking van twee jaar verbonden aan het rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding voor anderen dan ex-gehuwden. Na die termijn mist onderdeel a voor hen toepassing, en kan dus onderdeel b aan bod komen. Uit onderdeel a volgt dus niet (althans niet meer) a contrario dat toepassing van onderdeel b is uitgesloten bij herstel van het samenwonen. De wetgever moet deze situatie van herstel van het samenwonen door anderen dan ex-gehuwden na twee jaar eveneens onder ogen hebben gehad.

5.4. Het onweerlegbare rechtsvermoeden van onderdeel b gaat ervan uit dat aan het verzorgingscriterium voldaan is als uit de relatie van twee samenwoners een kind is geboren. Of, zoals de wetgever het verwoordde (zie 3.11) 'uit de verzorging van het kind moet worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen'. Deze wetsgeschiedenis suggereert dat met kind wordt bedoeld een kind dat verzorgd wordt door zijn ouder(s); een ouderlijk verzorgd kind. De wetgever legt niet uit wat verstaan moet worden onder een verzorgd kind. Is het denkbaar dat de rechter nader inhoud geeft aan het begrip 'verzorgd'?

De omstandigheid dat een kind wordt verzorgd in de woning waar beide ouders hun hoofdverblijf hebben, is een evidente indicatie dat sprake is van een gezamenlijke huishouding. Dit geldt niet alleen voor minderjarige kinderen, voor wie de ouders ingevolge artikel 247 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een verzorgingsplicht hebben. Maar ook wanneer een meerderjarig kind nog thuis woont of weer is gaan thuis wonen bij een ouder in dezelfde woning waar de andere ouder zijn hoofdverblijf heeft, mag ervan worden uitgegaan dat sprake is van wederzijdse verzorging van de ouders onderling. Het is echter twijfelachtig of nog wel sprake is van een door de ouder(s) verzorgd kind, als het jonger is dan 18 jaar en duurzaam verblijft in een inrichting of bij pleegouders. Zeker is het niet evident dat sprake is van verzorging van het kind door de ouders (en van een daaruit voortvloeiende onderlinge zorg van de ouders) als het kind meerderjarig en uitwonend is, dat kind pleegt op eigen benen te staan.(23) Verdedigbaar is dan ook de stelling dat in de situatie van een uitwonend kind het rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, onderdeel b geen toepassing zou behoren te vinden. Er kan dan immers in redelijkheid worden getwijfeld aan een gezamenlijke huishouding van zijn ouders, al wonen zij onder één dak. De gemeente moet dan maar het bewijs leveren dat sprake is van een gezamenlijke huishouding van de ouders. In deze stellingname dient het kind dus thuiswonend te zijn of, om een gedeelte van de definitie van de IOAW en IOAZ (zie 3.15) te gebruiken, dient het kind te behoren tot het huishouden van de ouders, of (beter nog), om een gedeelte van de definitie van de Awir te gebruiken (zie 3.16), dient het kind in belangrijke mate te worden onderhouden door de ouders.

Ik vind deze stelling evenwel niet houdbaar om twee redenen. Ten eerste, de wettekst beperkt de toepassing van het rechtsvermoeden van onderdeel b niet tot dergelijke situaties. Er staat slechts 'uit hun relatie een kind is geboren' en er is geen toevoeging in de trant van 'dat verzorgd wordt', 'dat thuiswonend is', 'dat tot het huishouden van de ouders behoort' of 'dat in belangrijke mate door de ouders wordt onderhouden'. Het gaat mijns inziens te ver om uit te gaan van een 'door de ouders verzorgd kind' en om het aan de uitvoeringsinstellingen en rechter over te laten aan het niet door de wetgever omlijnde begrip 'verzorgd' (in belangrijke mate?) invulling te geven. Ten tweede, de stelling brengt mee dat de gemeente met het bewijs van de ouderlijke verzorging van het kind wordt belast. De rechtsvermoedens van artikel 3, lid 4, Wwb zijn juist bedoeld om de bewijspositie van de gemeente te verlichten en aanvullend onderzoek achterwege te laten.

7.2 In vaste jurisprudentie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het onderscheid in de fiscale wetgeving tussen gehuwden alsmede geregistreerde partners enerzijds en ongehuwd samenwonenden zonder registratie anderzijds niet in strijd is met artikel 26 IVBPR of artikel 14 EVRM. De twee categorieën samenwoners verkeren juridisch in niet-vergelijkbare omstandigheden. Voor de eersten geldt immers dat hun vermogensrechtelijke betrekkingen zijn gereguleerd in het BW en geldt voorts een wederzijdse plicht elkaar het nodige te verschaffen, zelfs na beëindiging van het samenwonen. Dit laatste, de wederzijdse zorgplicht na de beëindiging van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap, ontbreekt doorgaans bij de tweede categorie ex-samenwoners. Voorts geldt naar mijn opvatting dat in het algemeen gesproken de lotsverbondenheid van ex-gehuwden of voormalig geregistreerde partners sterker is dan die van overige ex-samenwoners, zodat aangenomen kan worden dat als de eerstgenoemden weer gezamenlijk voorzien in hun huisvesting, zelfs vele jaren na hun echtscheiding, tevens de bereidheid bestaat zorg te dragen voor elkaar. Een dergelijke verbondenheid zal bij de laatstgenoemden maar van beperkte duur zijn. Daarom kan de sociale wetgever ervan uitgaan dat ex-gehuwden alsmede voormalig geregistreerde partners enerzijds en overige ex-samenwoners anderzijds niet in een gelijke juridische en feitelijke situatie verkeren en hen verschillend behandelen.

Daarbij komt dat de wetgever vanuit het oogpunt van doelmatigheid reden had om in artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb onderscheid te maken tussen enerzijds ex-gehuwden alsmede voormalig geregistreerde partners en anderzijds voormalige, ongehuwd samenwonenden. De eerste categorie vormt een homogene groep van mensen die bij de overheid bekend staan als onderling zorgplichtig en die ook decennia na de verbreking van de samenleving, ten tijde van herstel van hun gemeenschappelijke huisvesting, kunnen worden getraceerd door de overheid als voormalige lotsverbondenen. De tweede categorie vormt een zeer heterogene groep mensen, sommigen hebben een (al of niet notarieel vastgelegde) wederzijdse zorgplicht gekend, anderen voerden min of meer tijdelijk en toevallig een gezamenlijke huishouding. Het gaat te ver van de overheid te verwachten dat zij ook deze laatste categorie levenslang registreren met het oog op de mogelijkheid van hervatting van het samenwonen en een eventueel beroep op de bijstandswet.

Mijn slotom hier luidt dat de rechtspraak van de CRvB, die bij de uitlegging van artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb een discriminatie onderkent, vatbaar is voor cassatie.

1 Rechtbank Leeuwarden, 28 juni 2007, nr. AWB 06/1907, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en zonder noot in JWWB 2007/272.

2 Centrale Raad van Beroep, 24 april 2008, nr. 07/4666, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, in JB 2008/135, in JWWB 2008/140 met noot van H.W.M. Nacinovic, in RO-Breed, in RSV 2008/212 met noot van C.W.C.A. Bruggeman en in USZ 2008/180 met noot van Balkema.

3 Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 enz., nr. 75d, blz. 1.

4 Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 en 22 614, nr. 75c, blz. 11.

5 Kamerstukken II, 1985/1986, 19 259, nr. 3, blz. 14/15.

6 Kamerstukken II, 1991/1992, 17 050, nr. 142, blz. 6-7 (en Handelingen II, 1985/1986, blz. 4720).

7 Kamerstukken II, 1991/1992, 17 050, nr. 142, blz. 12.

8 Kamerstukken II, 2002/2003, 28 960, nr. 3, blz. 34. Voor de uniforme toepassing van de gezamenlijke huishouding in de sociale zekerheid wordt verwezen naar het Besluit aanwijzing registraties gezamenlijke huishouding 1998, Stb. 1997, 790 (later gewijzigd bij Besluit van 23 december 2004, Stb. 2004, 719).

9 Brief van de Staatssecretaris SZW van 25 april 2005, nr. SVC/V&V/05/12876.

10 Kamerstukken II, 1997/1998, 25 641, nr. 9, blz. 3 en Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 en 22 614, nr. 75c, blz. 13.

11 Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 en 22 614, nr. 75c, blz. 13.

12 Er is nog een verschil tussen het oude en nieuwe lid. In onderdeel d wordt niet naar het tweede maar naar het derde lid verwezen.

13 Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 en 22 614, nr. 75c, blz. 18.

14 Kamerstukken I, 1994/1995, 22545 en 22614, nr. 75e, blz. 8.

15 Kamerstukken II, 1997/1998, 25 641, nr. 9, blz. 4 en Kamerstukken I, 1997/1998, 25 641, nr. 137d, blz. 4.

16 Kamerstukken I, 1994/1995, 22 545 enz., nr. 75e, blz. 8.

17 Wet van 12 april 1995, houdende invoering van een nieuwe Algemene bijstandswet (Invoeringswet herinrichting Algemene Bijstandswet), Staatsblad 1995, 200.

18 Wet van 24 december 1997 tot nadere wijziging van een aantal socialezekerheidswetten en enige andere wetten, houdende wijziging/intrekking van de Wet Werkloosheidsvoorziening, eenvormige definiëring van de term gezamenlijke huishouding en technische alsmede enige andere wijzigingen (Veegwet SZW 1997), Staatsblad 1997, 789.

19 Wet van 18 juni 1998 tot wijziging van de Algemene nabestaandenwet in verband met gebleken onbillijkheden, Staatsblad 1998, 377.

20 Op deze kwestie kom ik terug in 5.2.

21 In artikel 9, lid 1, AOW wordt de hoogte van het ouderdomspensioen voor een ongehuwde afhankelijk gesteld van een minderjarig kind, dat niet tot het huishouden van een ander behoort en voor wie kinderbijslag wordt ontvangen.

22 De verwijzing van de CRvB in zijn uitspraak naar beleidsregels van de SVB ten aanzien van de AOW en Anw acht ik onjuist. De rechter legt de wet uit, en moet dat niet doen aan de hand van het beleid van de uitvoerende macht. Zo ook H.W.M. Nacinovic, t.a.p., en C.W.C.A. Bruggeman, t.a.p.

23 Terecht vragen C.W.C.A. Bruggeman, t.a.p., en H.W.M. Nacinovic, t.a.p., zich af of in de verwijzing door de CRvB naar de parlementaire geschiedenis, waar sprake is van de verzorging van een kind, besloten ligt dat op de nu ingevoerde leeftijdsregel van 18 jaar uitzonderingen moeten worden gemaakt voor situaties waarin vaststaat dat het minderjarige kind niet door de ouders wordt verzorgd of waarin een meerderjarig kind nog wel door de ouders wordt verzorgd.