Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2008, BF0090, 01722/07 P

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 2 juni 2006 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op €90.374,54 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat.

2. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt geklaagd dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, omdat tussen het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld en het moment waarop de stukken ter griffier van de Hoge Raad zijn ontvangen een periode van (ruim) twaalf maanden is verstreken.

5. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

7. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv is sprake indien het gaat om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1) Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in vorenbedoelde zin worden aangemerkt. De verdediging heeft immers niet met kracht van argumenten aangevoerd dat de redelijke termijn in de ontnemingszaak is overschreden, maar heeft 'slechts' een verzoek gedaan om matiging van het ontnemingsbedrag gelet op de termijn van behandeling. Het Hof was op grond van art. 359 lid 2 Sv dan ook niet tot beantwoording gehouden.

8. Het middel faalt.

9. Het derde middel klaagt dat het Hof de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer feiten in aanmerking te nemen waarvoor de betrokkene niet is vervolgd (soortgelijke feiten) alsmede een feit waarvan hij is vrijgesproken.

10. Voorzover het middel gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM.

11. Dan de klacht over ontneming na vrijspraak. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer in berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken: schoudervullingen ter waarde van Fl. 28.229,72, benadeelden: [benadeelde partij 1], zaaknummer IV.48. Uit het arrest in de hoofdzaak van 2 juni 2006 van het Gerechtshof Arnhem volgt echter dat de betrokkene zover hier van belang is vrijgesproken van - kort samengevat - het door middel van oplichting verkrijgen van deze schoudervullingen (tweede tenlastegelegde feit, onder e). Dit betekent dat het Hof voordeel heeft ontnomen terzake van een feit waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.

12. Met de steller van het middel ben ik van mening dat de uitspraak van het EHRM van 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers (Geerings tegen Nederland) meebrengt dat de in art. 6 lid 2 EVRM verwoorde onschuldpresumptie zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken.(2) In zoverre slaagt het middel. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

13. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft gebruikt, door uit te gaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen.

14. Het gaat kort samengevat om het volgende. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - kort gezegd - valsheid in geschrifte, flessentrekkerij en verboden wapenbezit. Het Hof heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat de de betrokkene uit deze en andere strafbare feiten voordeel heeft gekregen. Dit voordeel bestaat onder meer uit voorwerpen die aan de betrokkene c.s. zijn geleverd, maar die niel zijn betaald. Bij de berekening van de waarde van deze goederen heeft het Hof de door de leveranciers gefactureerde bedragen als grondslag genomen.

17. Het Hof heeft blijkens zijn onder 15 weergegeven overwegingen de waarde van de wederrechtelijk door de betrokkene c.s. verkregen voorwerpen geschat op de marktwaarde daarvan. Daarmee heeft het Hof een juiste, aan art. 36e lid 4 Sr ontleende, maatstaf aangelegd. Dat het Hof bij de bepaling van de marktwaarde is uitgegaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen is niet onbegrijpelijk, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is.

18. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het middel wordt betoogd dat het Hof had moeten uitgaan van de waarde van de voorwerpen in het criminele (helings)circuit. Daar ben ik het niet mee eens. Naar mijn mening kan de waarde van een voorwerp in het criminele (helings)circuit slechts een rol spelen indien vast staat dat het betreffende voorwerp reeds door de betrokkene in dat circuit is verhandeld en er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkene voor de afzet van dat voorwerp op dat circuit was aangewezen. Het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan immers niet meer uit het voorwerp, maar uit het geld dat de betrokkene voor het voorwerp heeft ontvangen.(3) In de onderhavige casus bestaat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel uit voorwerpen (en niet uit de opbrengst daarvan). Het staat de rechter naar mijn mening vrij om bij de bepaling van de marktwaarde van dergelijke voorwerpen uit te gaan van de gefactureerde waarde, en niet van de waarde die de betreffende voorwerpen mogelijkerwijs in het criminele circuit vertegenwoordigen.

19. Het middel faalt.

21. De stelling dat de voor het in het middel bedoelde pand betaalde borgsom als kosten in de zin van art. 36e Sr dient te worden aangemerkt, omdat het pand waarvoor deze borgsom is betaald slechts dienst heeft gedaan in het kader van het plegen van de strafbare feiten die de grondslag vormen van de ontnemingmaatregel, kan niet in cassatie voor het eerst naar voren worden gebracht. De beoordeling van deze stelling vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.

22. Ten overvloede merk ik nog op dat het Hof in de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat de borgsom niet als kosten in de zin van art. 36e Sr kan worden aangemerkt. Dit was echter naar aanleiding van een verweer dat - zo begrijp ik - inhoudt dat de redenering dat er geen sprake is van onkosten omdat de verhuurder de borgsom nodig had om het pand in de oorspronkelijke staat te herstellen niet opgaat.(4) Omtrent de onder 21 bedoelde stelling houdt dat verweer niets in. Dit verklaart ook waarom de steller van het middel niet naar dit verweer, en de beantwoording daarvan door het Hof, verwijst.

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Het tweede en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

25. Zoals opgemerkt kan de bestreden uitspraak naar mijn smaak op grond van het eerste en het derde middel niet in stand blijven. Ik geef de Hoge Raad (echter) in overweging om na (gedeeltelijke) vernietiging de zaak niet terug te wijzen of te verwijzen naar een aangrenzend Hof, maar om het ontnemingsbedrag zelf (opnieuw) vast te stellen, waarbij het voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken niet wordt meegerekend, terwijl voorts rekening wordt gehouden met de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 25 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.