Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2008, BD3688, 01299/07

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden op 2 juni 2006 voor 1 primair: "verkrachting", 2 primair. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" en 3. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de benadeelde partijen en betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander als nader in het arrest weergegeven.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. K.B. Spoelstra, advocaat te Groningen, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Het middel richt zich tegen de afwijzing van een getuige. In het eerste onderdeel wordt geklaagd dat er wel degelijk de noodzaak bestond om de getuige te horen. Het tweede onderdeel richt zich tegen de motivering van het Hof. Deze motivering kan het oordeel van het Hof niet dragen. Het derde onderdeel tenslotte betoogt dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd.

5. Ik schets de gang van zaken. Verdachtes echtgenoot, [betrokkene 1] heeft verdachte beschuldigd van - kort gezegd - ontuchtige handelingen met hun minderjarige dochters, [de dochters].(1) Verdachte heeft de aantijgingen altijd ontkend. Aangeefster heeft hierover verklaringen afgelegd bij de politie. Na de eerste zitting bij de Rechtbank heeft zij haar beschuldigingen herhaald bij de rechter-commissaris.(2) De raadsman van verdachte was hierbij aanwezig. Zij is op 27 april 2005 nogmaals gehoord door de rechter-commissaris, wederom in aanwezigheid van de raadsman van verdachte. Dit omdat de aangeefster toenadering tot verdachte had gezocht. Op dezelfde dag werd ook de inhoudelijke behandeling hervat door de Rechtbank. Na het vonnis van 11 mei 2005 heeft de raadsman op 26 augustus 2005 een brief, kennelijk geschreven door aangeefster, ontvangen. Deze brief heeft de raadsman laten vertalen. Hij heeft een kopie van de brief, alsmede de vertaling ervan, op 10 oktober 2005 aan het Hof doen toekomen. Op 15 februari 2006 is de zaak door het Hof aangehouden. De brief is daar niet aan de orde gekomen of gebracht. Op 19 mei 2006 heeft het Hof de zaak opnieuw aangevangen en is aan de inhoudelijke behandeling van de zaak begonnen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt omtrent deze getuige het volgende in:

"Aangeefster [betrokkene 1] heeft mij een in de Turkse taal geschreven brief gezonden. Deze brief is op 26 augustus 2005 op mijn kantoor ingekomen. Ik heb die brief door het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland in de Nederlandse taal laten vertalen. Een kopie van die Turkse brief inclusief een kopie van de daarbij behorende enveloppe, alsmede het origineel van de Nederlandse vertaling daarvan, heb ik met mijn schrijven d.d. 10 oktober 2005 aan het hof doen toekomen, met het verzoek om die stukken aan het dossier toe te voegen.

In die brief schrijft [betrokkene 1] dat zij alle beschuldigingen aangaande verdachte heeft verzonnen en dat zij de kinderen de beschuldigingen aan het adres van verdachte woord voor woord heeft ingeprent.

Ik heb met verdachte de inhoud van die brief besproken. In verband met de inhoud van die brief, welke inhoud haaks staat op de belastende verklaringen, welke [betrokkene 1] voordien heeft afgelegd, wil de verdediging [betrokkene 1] als getuige horen. Ik heb van verdachte begrepen dat [betrokkene 1] inmiddels is teruggekeerd naar Turkije en dat een visum moeilijk is te verkrijgen. Ik laat het aan het hof over te beslissen of zij door het hof, door de rechter-commissaris of door een rogatoire commissie gehoord dient te worden.

Ik leg aan het hof over het origineel van de door [betrokkene 1] in de Turkse taal aan mij geschreven brief, inclusief de daarbij behorende or[i]ginele enveloppe. Ik merk daarbij op, dat de originele enveloppe niet meer is voorzien van daarop geplakte postzegels. Die postzegels zijn wel te zien op de kopie van de enveloppe. De postzegels zijn van de originele enveloppe afgeknipt door de opa van mijn secretaresse. Die spaart namelijk postzegels.

Nu [betrokkene 1] zich in Turkije bevindt, zal het praktisch gezien een hele operatie worden om haar als getuige te horen. Echter, gelet op het verdedigingsbelang, verzet ik me niet tegen het verzoek van de raadsman.

Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter terechtzitting, teneinde zich op het verzoek van de raadsman te beraden.

6. In HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad uiteengezet welke regels toepasselijk zijn na de invoering van de Wet horen getuigen.(3) In beginsel dienen getuigen bij appèlschriftuur te worden opgegeven, wil de verdediging dat deze verzoeken aan het redelijkheidscriterium worden getoetst. Daarbij heeft de Hoge Raad wel opgemerkt dat onder omstandigheden bezwaarlijk kan worden gevergd dat de verdediging de getuigen reeds bij appèlschriftuur opgeeft.(4) Onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appèlschriftuur, kunnen met zich brengen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van het redelijkheidscriterium. Met andere woorden: het noodzaakcriterium moet in sommige gevallen door de bril van het redelijkheidscriterium worden gekeken.

7. Een en ander wil mijns inziens overigens niet zeggen dat als zich onvoorziene ontwikkelingen als hiervoor bedoeld, hebben voorgedaan, van de verdediging niet langer wordt gevergd dat zij de getuige tijdig (dat wil zeggen met inachtneming van de termijn bedoeld in art. 414 lid 2 jo. 263 lid 2 Sv) vóór de zitting opgeeft. Anders gezegd: alleen als de verdediging op voet van art. 414 jo. 263 Sv om het horen van de getuige heeft verzocht, geldt dat de onmogelijkheid om de getuige al bij appèlschriftuur op te geven bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium moet worden betrokken, zodat de feitelijke invulling daarvan niet wezenlijk hoeft te verschillen van het redelijkheidscriterium. Wacht de verdediging met het verzoek tot op de zitting, dat geldt deze tegemoetkomendheid niet langer. Daarmee strookt dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.1 van genoemd arrest stelt dat "van oudsher - en ook thans - geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven" het noodzaakcriterium op grond van art. 415 jo. 315 en 328 Sv de maatstaf vormt.

8. Opmerking verdient daarbij overigens dat de toepasselijkheid van die maatstaf op ter zitting gedane verzoeken niet meebrengt dat het verdedigingsbelang geen rol speelt. De toewijzing van het verzoek kan met het oog op de rechten van de verdediging noodzakelijk zijn. Het verschil met het redelijkheidscriterium moet mijns inziens daarin gezocht wordt dat het noodzaakcriterium de rechter meer ruimte biedt om het verdedigingsbelang af te wegen tegen andere belangen, waaronder het belang van een spoedige afdoening van zaken en het belang dat de schaarse zittingscapaciteit niet zonder goede reden onbenut wordt gelaten.

9. Voor het scherpe onderscheid dat de raadsman en de Advocaat-Generaal ter zitting van het Hof lijken te maken tussen het criterium van het verdedigingsbelang en het noodzaakcriterium (in die zin dat laatstgenoemd criterium niet het verdedigingsbelang dient, maar alleen de materiële waarheidsvinding) bestaat dus geen grond. De noodzaak kan als gezegd bestaan in het honoreren van het verdedigingsbelang, terwijl omgekeerd het verdedigingsbelang nauw verweven is met het belang dat geen onschuldigen worden veroordeeld en derhalve niet los kan worden gezien van de waarheidsvinding.

10. Het Hof overweegt dat het horen van de getuige "niet noodzakelijk is in het belang van de waarheidsvinding". In het licht van de ter zitting gevoerde discussie is de vraag of het Hof het noodzaakcriterium niet te beperkt heeft opgevat, in die zin dat het Hof het verdedigingsbelang niet bij de afweging heeft betrokken en zich alleen heeft afgevraagd of het horen van de getuige voor de eigen oordeelsvorming noodzakelijk is. Gelet evenwel op het feit dat het Hof in zijn afweging heeft betrokken dat de verdediging het verzoek eerder had kunnen doen, ben ik geneigd de overweging niet in deze zin te lezen. Ik houd het er dus op dat het Hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

11. Dat het Hof bij de belangenafweging heeft betrokken dat de verdediging het verzoek eerder had kunnen doen, acht ik op zich niet onjuist. Aan de wettelijke regeling (en het daarin gemaakte onderscheid in toetsingscriteria) ligt de gedachte ten grondslag dat de mate waarin rekening moet worden gehouden met het verdedigingsbelang mede afhangt van de inspanningen die de verdediging heeft verricht om haar wensen tijdig kenbaar te maken. Als de rechter bij de toepassing van het noodzaakcriterium op vóór de zitting gedane verzoeken in de afweging moet betrekken hetgeen op dit punt redelijkerwijs van de verdediging kon worden gevergd, dan valt niet in te zien waarom dat niet zou gelden ten aanzien van eerst op de zitting gedane verzoeken.(5) Iets anders is dat de "tardiviteit" van het verzoek geen zelfstandige afwijzingsgrond kan vormen.(6) Daarvan is hier echter geen sprake.

12. De vraag is wel hoe zwaar deze factor in het onderhavige geval zou mogen wegen. Tegenover het feit dat de verdediging ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de getuige tijdig vóór de eerste zitting van 15 februari 2006 op te geven en ook heeft nagelaten haar wens om de getuige te horen al op die zitting kenbaar te maken, staat dat zij de brief met de vertaling ervan reeds op 10 oktober 2005 aan het Hof heeft doen toekomen. De voorzitter van het Hof had daarin aanleiding kunnen vinden om te overwegen het oproepen van de getuige te bevelen op voet van art. 263 lid 4 Sv (dat toepasselijk is op grond van art. 414 lid 2 Sv) en met het oog daarop via de griffie bij de raadsman te informeren of de verdediging op die oproeping prijs stelde. Het Hof had die vraag ook op de zitting van 15 februari 2006 kunnen stellen.

13. Kern van de zaak is dat het gaat om een getuige die haar belastende verklaring heeft ingetrokken. Als het gaat om een getuige die zijn verklaring ten overstaan van een rechter intrekt, eist de Hoge Raad dat die getuige ambtshalve door de later oordelende zittingsrechter wordt gehoord.(7) Dat de verdediging in dat geval in de gelegenheid is geweest om de getuige met betrekking tot die intrekking te ondervragen (de intrekking geschiedde immers ten overstaan van een rechter, zodat de verdediging daarbij als regel aanwezig was of althans kon zijn) legt daarbij geen gewicht in de schaal. In casu werd de verklaring ingetrokken nadat de getuige (twee keer) in het bijzijn van de verdediging door de Rechter-Commissaris was ondervraagd. De plicht tot ambtshalve oproeping gold hier derhalve niet, maar het verdedigingsbelang bij het horen van de getuige zal er niet minder om zijn geweest, te meer daar de verdediging nog niet in de gelegenheid was geweest de getuige met betrekking tot de (redenen van) intrekking te ondervragen.

14. Daar komt bij dat het in casu een zedenzaak betreft waarin de getuige (de moeder van de slachtoffers) als aangeefster een cruciale rol vervulde. De verdachte heeft altijd ontkend. In de bewijsconstructie zijn de (ingetrokken) verklaringen van de getuige voor het bewijs gebezigd. Ook zijn voor het bewijs gebezigd de studioverhoren van de kinderen. In de brief waarmee de getuige haar verklaring introk, schrijft zij echter dat deze verklaringen van de kinderen door haar zijn ingeprent. Daarmee raakt haar intrekking ook aan de betrouwbaarheid van deze getuigenverklaringen.

15. Het Hof heeft kennelijk zwaar laten wegen dat het motief van de intrekking dubieus leek te zijn. Zo althans begrijp ik de relevantie van de overweging dat de getuige tegenover de Rechter-Commissaris heeft verklaard dat zij onder enorme druk stond en dat zij haar verklaringen wilde intrekken, maar dat de beschuldigingen die zij jegens haar ex-man had geuit klopten, dat de aangifte de waarheid was en dat ook de verklaringen van de kinderen klopten. De vraag is echter of het Hof daarmee niet teveel is vooruitgelopen op zijn latere bewijsoordeel.

16. In HR 8 september 1998, NJ 1999, 62 ging het om de oproeping van een getuige die zijn verklaring later bij de politie weer had ingetrokken. Bij de afwijzing van het desbetreffende verzoek sloeg het Hof eveneens acht op het motief van de intrekking. Overwogen werd onder meer dat "de reden voor het intrekken van zijn verklaring kennelijk niet daarin is gelegen dat de inhoud daarvan niet juist zou zijn, maar in het feit dat zijn verklaring, anders dan hij had verwacht, kenbaar is geworden voor derden". De Hoge Raad achtte het oordeel dat het oproepen van de getuige niet noodzakelijk was, niet onbegrijpelijk. Een belangrijk verschil met de onderhavige zaak is echter dat over het motief van de intrekking weinig discussie mogelijk was. Dat motief bleek namelijk uit de intrekkende verklaring zelf. De getuige verklaarde dat hij destijds had gezegd dat hij een verklaring wilde afleggen "onder de voorwaarde dat ik er helemaal buiten zou blijven. Ik trek daarom hierbij deze door mij afgelegde verklaring in". In de onderhavige zaak verklaart de getuige in haar brief juist wel dat haar eerdere verklaring onjuist was. De afwijzing van het verzoek berust aldus op een oordeel over de geloofwaardigheid van die brief.

17. Het Hof is in de aanvulling op het arrest ter weerlegging van het gevoerde bewijsverweer uitvoerig ingegaan op de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige en die van de kinderen. Het Hof besteedt daarbij veel aandacht aan de brief die de getuige schreef. Uiteindelijk komt het Hof tot het oordeel dat het aannemelijk is dat het motief voor de intrekking van de verklaring was gelegen in de wens tot gezinshereniging en dat die brief derhalve geen reden vormt om de eerder geuite beschuldigingen ongegrond te achten.

18. De overwegingen zijn op dit punt geenszins onbegrijpelijk, maar de vraag is of het Hof de verdediging niet de gelegenheid had moeten bieden om door middel van het horen van de getuige aannemelijk te doen worden dat het anders lag dan het Hof nu heeft aangenomen. Ik meen, zij het niet zonder aarzeling, dat dit het geval is. Ik acht derhalve het oordeel van het Hof dat de oproeping van de getuige niet noodzakelijk is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

19. Het middel slaagt.

20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Elf dagen na het nemen van deze conclusie zal meer dan twee jaren verstreken zijn sinds het instellen van het cassatieberoep op 14 juni 2006. Daarmee is verdachtes recht op berechting binnen een redelijke termijn geschonden. Gelet op de hoogte en de aard van de opgelegde straf en gelet op de mate waarin de redelijke termijn is geschonden, dient dit te leiden tot strafvermindering. Indien de Hoge Raad mij volgt, zal de rechter naar wie de zaak zal worden verwezen of teruggewezen daar bij een eventuele sanctieoplegging rekening mee zal moeten houden. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG