Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BD2407, C07/042HR

Conclusie inzake:

[Eiseres 1] en [eiser 2]

tegen

Gemeente Enschede

In deze onteigeningszaak gaat het om de vraag of de onteigende percelen deel uitmaken van een `complex' in de zin van art. 40d Onteigeningswet en, zo ja, welk complex.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Bij vonnis van 21 september 2005 heeft de rechtbank te Almelo op vordering van thans verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) en ten laste van eisers in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser]) vervroegd de onteigening uitgesproken van gedeelten van twee percelen, nader aangeduid in het vonnis(1). De rechtbank heeft het door de Gemeente aan [eiser] te betalen voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld en een deskundige benoemd voor de begroting van de schade.

1.3. Na een gerechtelijke plaatsopneming en uitwisseling van stukken door partijen, heeft de benoemde deskundige zijn op 31 maart 2006 gedateerde rapport aan de rechtbank uitgebracht. Bij vonnis van 6 december 2006 heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op € 94.604,-onverminderd eventueel ingevolge art. 55 Ow verschuldigde rente, en de Gemeente veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiser].

1.5. Namens [eiser] is - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van 6 december 2006. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Ofschoon het debat in cassatie grotendeels gaat over de uitleg van het bestreden vonnis en indirect over het deskundigenrapport, kan het nuttig zijn eerst enkele opmerkingen te maken over het wettelijke kader(4).

2.2. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de werkelijke waarde van het onteigende. Ingevolge art. 40b Ow wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. In art. 40c Ow is de zgn. eliminatieregel opgenomen: bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met (i) voor- of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt, (ii) overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt, noch met (iii) de plannen voor deze werken.

2.3. Ook wanneer de eliminatieregel is toegepast, kan het nog steeds zo zijn dat op de peildatum(5) op grond van de voorschriften van een geldend bestemmingsplan publiekrechtelijke gebruiksbeperkingen op het onteigende rusten. De bestemming volgens het bestemmingsplan kan in het vrije commerciële verkeer een waardedrukkend effect op de koopprijs hebben.

2.7. Het bepaalde in art. 40d, lid 1 onder a, is niet aan te merken als een afwijking van de hoofdregel in artikel 40b. Ook in het gewone commerciële verkeer zal immers rekening worden gehouden met baten en lasten die door de exploitatie van een zaak in een complex worden opgeroepen of omgeslagen. Het bepaalde in lid 1 onder b daarentegen, is wel aan te merken als een afwijking van de hoofdregel in artikel 40b. In de parlementaire geschiedenis heeft de regering het voorbeeld gegeven van onteigening ten behoeve van een complex, gevormd door een te stichten motel, benzinestation en parkeerruimte, gelegen op ruime afstand van de bestaande stedelijke bebouwing. De regering achtte het billijk dat de eigenaren van de daarvoor benodigde gronden niet meer of minder zouden ontvangen ten gevolge van het enkele feit dat de grond van de één toevallig een andere bestemming heeft dan de grond van een ander(8). De regering sprak zelfs van "een omslag van de bestemming". Een ander voorbeeld is gegeven door collega Wattel: twee aangrenzende stukken land, waarvan het ene is bestemd voor woningbouw en het andere voor een plantsoen. Indien de beide gronden geacht worden onderdeel uit te maken van hetzelfde (woon)complex, dan dienen de verschillen in marktwaarde van de gronden voor zover ze opgeroepen worden door de verschillende bestemming te worden opgeheven. Dit zou resulteren in een (gewogen) middeling van de prijs per m², voor zover die prijs wordt bepaald door de bestemming(9). Slechts de bijzondere voor- en nadelen van een onteigende zaak, zoals de natuurlijke gesteldheid of de bijzondere ligging(10), kunnen in deze zienswijze tot een afwijkende waardering leiden van gronden binnen een en hetzelfde complex.

2.9. In de huidige zaak staat ter discussie of het werk waarvoor de onteigening heeft plaatsgevonden, te weten de aanleg van de Verlengde Euregioweg, deel uitmaakt van een complex en zo ja, welk complex. Volgens het standpunt van [eiser] maakt de aan te leggen weg deel uit van één in exploitatie te brengen complex met de aan- en omliggende gronden die in het bestemmingsplan "De Eschmarke" de (nog uit te werken) bestemming "wonen" hebben gekregen en ontleent het onteigende, als gevolg van de egalisatieregel, daaraan een hogere waarde dan de agrarische waarde.

2.10. Volgens de Gemeente heeft de aan te leggen Verlengde Euregioweg primair een functie voor het regionale verkeer en maakt deze een essentieel onderdeel uit van de hoofdwegenstructuur van Enschede. Naar ik begrijp, is deze interlokale functie volgens de Gemeente gelegen in de ontlasting van de Gronausestraat (vanouds de verbinding voor het verkeer van Enschede in de richting van Gronau v.v.), die als enige oost-west-verbinding dwars door de bebouwde kom van Glanerbrug loopt. Wanneer de bestaande Euregioweg (de weg langs het bedrijvenpark Euregio) wordt doorgetrokken tot de Glanerbrugstraat, in de richting van Losser, kan het interlokale verkeer buiten de kom van Glanerbrug om worden geleid. Zo ontstaat een tweede hoofdas (naast de Gronausestraat) voor het verkeer vanaf het hoofdwegennet in Enschede in oostelijke richting en omgekeerd(11). [Eiser] heeft deze zienswijze van de Gemeente betwist met het argument dat de voornaamste functie van de Verlengde Euregioweg is gelegen in de ontsluiting van de in "De Eschmarke" te bouwen woonwijken. Dit zou met name blijken uit de omstandigheid dat in het bestemmingsplan "De Eschmarke" de aanleg van de Verlengde Euregioweg pas is voorzien bij de ontwikkeling van deze woonwijken.

In dit geval is, naar het oordeel van ondergetekende, voorts geen sprake van een zogenaamde dwangbestemming zoals in het arrest Staat - Markus etc., op grond waarvan het onteigende wellicht gewaardeerd zou moeten worden als zou het een bouwbestemming bezitten. De wegenbestemming, die een lagere waarde vertegenwoordigt dan de oorspronkelijke bestemming, dient vervolgens te worden weggedacht, waarna de oude bestemming als het ware "herleeft". Aldus dient aan het onteigende, weggedacht de daaraan in de plannen "Verlengde Euregioweg" en "De Eschmarke" toegekende wegbestemming(en), een waarde te worden toegekend waarbij rekening gehouden dient te worden met de vorige (agrarische) bestemming"(12)

Na een bijtelling van enige niet-agrarische meerwaarde(13), kwam de deskundige uit op een waardering van het onteigende van € 11,- per m². Kortom, de slotsom van de deskundige was dat de aanleg van de Verlengde Euregioweg geen deel uitmaakt van een complex tezamen met gronden waaraan een woonbestemming is toegekend in het bestemmingsplan "De Eschmarke". De deskundige ging uit van een afzonderlijk in exploitatie te brengen complex "Verlengde Euregioweg", waarin geen sprake is van gronden met een woonbestemming. Aan toepassing van de egalisatieregel kwam de deskundige daarom niet toe.

2.12. De rechtbank heeft zich met de waardering in het rapport van de deskundige verenigd. In de eerste zin van de in cassatie bestreden overweging, rov. 13, overwoog de rechtbank dat zij met de deskundige van oordeel is dat het onteigende een zaak is die een feitelijk en onlosmakelijk deel vormt van een als één geheel in exploitatie te brengen bestemmingsplan. Vervolgens heeft de rechtbank geconstateerd dat de Gemeente een bedrag van € 7,50 per m² op basis van alleen de agrarische waarde redelijk acht, terwijl [eiser] een waarde van € 31,- per m² heeft voorgesteld. De rechtbank nam de waardering uit het deskundigenrapport over, uitkomend op een bedrag van € 11,- per m² op basis van de agrarische waarde met bijtelling van een door de deskundige geschatte niet-agrarische meerwaarde.

2.14. De Gemeente leest rov. 13 anders. Volgens de Gemeente(14) heeft de rechtbank, die de taxatie van de deskundige overneemt als juist, zich volledig geschaard achter de opvatting van de deskundige. Dit betekent dat de rechtbank zich ook heeft verenigd met de opvatting van de deskundige, dat de aanleg van de Verlengde Euregioweg deel uitmaakt van een complex waarvan geen gronden deel uitmaken waaraan in het bestemmingsplan "De Eschmarke" een woonbestemming is toegekend: het in exploitatie te brengen complex omvat uitsluitend gronden die zijn opgenomen in het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg". Zo beschouwd, is van de in het middel beweerde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake. De rechtsklacht faalt volgens de Gemeente omdat zij gericht is tegen een oordeel van feitelijke aard.

2.15. Allereerst moet worden vastgesteld, wat de rechtbank precies heeft bedoeld. De eerste volzin van rov. 13 slaat kennelijk terug op de in precies dezelfde bewoordingen vervatte tussenconclusie op blz. 6 van het rapport van de deskundige (zie alinea 2.11 hiervoor). Indien de rechtbank in de eerste zin ervan zou zijn uitgegaan dat het `complex' van als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken identiek is aan het gebied waarvoor het bestemmingsplan "De Eschmarke" geldt, zou daarmee inderdaad onverenigbaar zijn dat de rechtbank in de volgende zinnen van diezelfde rechtsoverweging ervan uitgaat dat het `complex' niet groter is dan het gebied waarvoor het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" geldt. Met de Gemeente ben ik het eens dat de eerste volzin van rov. 13 niet zo mag worden uitgelegd.

2.16. De rechtbank heeft m.i. de redenering in het deskundigenrapport met huid en haar overgenomen. Dit impliceert dat (ook) de rechtbank ervan is uitgegaan dat het `complex' van de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken identiek is aan het gebied waarvoor het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" geldt en niet mede gebieden daarbuiten omvat.

2.17. Van deze interpretatie uitgaande, resteert de vraag of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip `complex' in art. 40d Ow, althans onbegrijpelijk is. Onder een `complex' wordt verstaan: de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. De omstandigheid dat de gemeenteraad in het bestemmingsplan "De Eschmarke" de bestemming slechts globaal heeft ingevuld en het aan het College van burgemeester en wethouders heeft overgelaten de bestemming uit te werken in een uitwerkingsplan (in casu: het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg"), geeft op zichzelf nog geen antwoord op de vraag of het hier gaat om als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken.

2.18. In dit geval is geen sprake van een situatie waarin de Gemeente geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij door de Provincie of het Rijk ontwikkelde plannen. De rechtbank heeft zich blijkbaar laten leiden door de functie van de aan te leggen weg voor het doorgaand verkeer. De omstandigheid dat de Verlengde Euregioweg mede de ontsluiting van de geprojecteerde woonwijken dient en mede gefinancierd wordt uit de opbrengsten van grondverkopen in die woonwijken, behoeft op zich niet in de weg te staan aan het oordeel dat het hier niet gaat om als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken.

2.19. Exploitatie is een economisch begrip(15). Aan de verwezenlijking van een bestemmingsplan kan op verschillende wijzen uitvoering worden gegeven: door particulieren of door een overheidsorgaan. Dit hangt samen met het grondbeleid van een gemeente. De financiering van werken kan op uiteenlopende wijzen zijn geregeld. Er is wel een verband met de wetgeving op de ruimtelijke ordening; dit blijkt alleen al uit de regels omtrent de gemeentelijke exploitatieverordening (art. 42 WRO). Bij de kostbare aanleg van nieuwe wijken zal een gemeente veelal ernaar streven, het gebied waarvoor het bestemmingsplan geldt - of, bij verwezenlijking van het plan in achtereenvolgende fasen: de desbetreffende fase - als één geheel in exploitatie te brengen. Hiermee kan worden voorkomen dat anderen slechts de winstgevende bestemmingen (zoals de bouw van woningen) verwezenlijken terwijl de gemeente met de kosten van verwezenlijking van de verliesgevende bestemmingen (zoals de aanleg van wegen en openbaar groen) blijft zitten. De wijze van financiering is daarom een belangrijk element bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een `complex' in de zin van art. 40d Ow.

2.20. Omdat `exploitatie' een economisch begrip is, zal de beantwoording van de vraag of in een voorkomend geval sprake is van "als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken" in de regel moeten worden overgelaten aan de feitenrechter. Dat is ook hetgeen de Gemeente in deze cassatiezaak bepleit. Indien de Hoge Raad deze opvatting volgt, kan het cassatieberoep worden verworpen.

2.21. Toch valt over dit onderwerp meer te zeggen. Het is voor een gemeente tot op zekere hoogte mogelijk de gevolgen van de egalisatieregel te beïnvloeden, door een bestemmingsplan als het ware op te knippen in uitwerkingsplannen en de desbetreffende terreinen afzonderlijk in exploitatie te brengen. Dikwijls heeft het opknippen in uitwerkingsplannen voor dit doel geen zin: indien de gemeente meerdere gronden moet onteigenen, kan de schadeloosstelling per m² in het ene gebied relatief lager worden door het opknippen, maar wordt zij in het andere gebied relatief hoger. Echter, indien een gemeente door minnelijke verwerving al veel grond in handen heeft, kan het opknippen van een bestemmingsplan in uitwerkingsplannen die elk voor zich worden aangemerkt als een zelfstandig in exploitatie te brengen`complex', tot gevolg hebben dat de toepassing van de egalisatieregel en daarmee de hoogte van de schadeloosstelling afhankelijk wordt van de gemeente. Dit noopt tot waakzaamheid in de fase waarin het bestemmingsplan wordt vastgesteld en waarin tegen die vaststelling kan worden opgekomen.

2.22. De volgtijdelijke uitvoering van een bestemmingsplan waarin de bestemming globaal is aangegeven en waarin de uitwerking wordt overgelaten aan door B en W vast te stellen uitwerkingsplannen, heeft niet per se gevolgen voor de exploitatie. Het is denkbaar dat het bestemmingsplan "De Eschmarke" als één geheel in exploitatie wordt gebracht, ook al vindt de realisatie gefaseerd plaats. Evenzeer is mogelijk dat voor ieder uitwerkingsplan afzonderlijk een exploitatie wordt opgezet: in dat geval kan binnen één (globaal) bestemmingsplan sprake zijn van meerdere `complexen' in de zin van art. 40d Ow. Indien een gemeente, bijvoorbeeld, zou aanvaarden dat een uitwerkingsplan tot een verliesgevende exploitatie leidt, in de wetenschap dat dit op een later tijdstip kan worden gecompenseerd door het gunstige resultaat van de exploitatie van een ander uitwerkingsplan binnen het gebied van hetzelfde (globale) bestemmingsplan, lijkt het op het eerste gezicht redelijk voor de toepassing van de egalisatieregel uit te gaan van een `complex' dat ruimer is dan alleen het terrein waarop het uitvoeringsplan betrekking heeft. Dit is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan.

2.23. In de praktische uitwerking daarvan stuit de deskundige, en vervolgens de rechter, op het probleem dat wanneer voor het ene gebied al een uitwerkingsplan is vastgesteld maar voor het andere gebied nog niet, er nog geen exploitatiebegroting is waaruit de grondprijs voor het gehele gebied van het (globale) bestemmingsplan kan worden afgeleid. In de huidige zaak is dat niet anders: de deskundige klaagt dat er geen inzage is in de totale planexploitatie van het bestemmingsplan "De Eschmarke". De rechter kan bezwaarlijk de onteigening ophouden totdat bekend is hoe de exploitatie zal gaan plaatsvinden van zaken die gelegen zijn buiten het desbetreffende uitwerkingsplan.

2.24. De deskundige, met wiens conclusies de rechtbank zich heeft verenigd, heeft op blz. 5 en 6 van zijn rapport de argumenten genoemd die de tussenconclusie rechtvaardigen dat het uitwerkingsplan een feitelijk en onlosmakelijk deel vormt van een als één geheel in exploitatie te brengen bestemmingsplan (bedoeld is: het bestemmingsplan "De Eschmarke")(16). Desalniettemin heeft de deskundige - en in zijn voetspoor: de rechtbank - voor de toepassing van de egalisatieregel zich uitsluitend gericht naar het gebied waarvoor het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" geldt. Kennelijk is het in deze zaak noch voor de deskundige noch voor de rechtbank mogelijk gebleken om het gebied waarvoor het bestemmingsplan "De Eschmarke" geldt, althans een ruimer gebied dan het gebied waarvoor het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" geldt, voor de berekening van de grondprijs aan te merken als "als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken". Daarover kan natuurlijk worden getwist, maar dat debat behoort plaats te vinden in de feitelijke instanties en wordt beslist door de rechter die over de feiten oordeelt. Ik kan geen methode aanreiken om, ingeval het vonnis zou worden vernietigd en de zaak zou worden verwezen, na verwijzing op basis van de in dit geding gestelde feiten en omstandigheden en met toepassing van de egalisatieregel een gewogen gemiddelde grondprijs vast te stellen voor een ruimer gebied dan waarvoor het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" geldt. De bescherming tegen ongewenste gevolgen van het `opknippen' van bestemmingsplannen kan beter worden gezocht in de fase waarin de plannen worden vastgesteld. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het middel geen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.