Parket bij de Hoge Raad, 22-04-2008, BC6813, 00998/07 A

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba wegens 1. "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen, strafbaar gesteld bij de artikelen 330 jo. 325 van het Wetboek van Strafrecht" en 2. "overtreding van een bij de Vuurwapenverordening gesteld verbod, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die Landsverordening" en 3. "opzettelijk handelen in strijd met artikel 4, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die landsverordening" veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de strafmotivering van het Hof. 's Hofs overweging dat het "ook het lange strafrechtelijk verleden van de verdachte zwaarder laat meewegen" is onbegrijpelijk, nu het Hof eerder heeft overwogen dat het "onderschrijft hetgeen door de eerste rechter ten aanzien van de op te leggen straf is overwogen", terwijl in eerste aanleg bij de straftoemeting het strafrechtelijk verleden van verdachte niet uitdrukkelijk in aanmerking is genomen.

4. Het Hof heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd met correctie van de bewezenverklaring en met uitzondering van de bewijsmiddelen, de opgelegde straf en de motivering daarvan. Ik begrijp dit aldus dat het Hof het vonnis in eerste aanleg heeft vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en dat het in zoverre opnieuw heeft recht gedaan en dat het Hof het vonnis voor het overige met verbetering van de gronden heeft bevestigd, waarbij het Hof het sub 2 bewezenverklaarde feit verbeterd heeft gelezen op de wijze als in het vonnis is aangegeven. Over de wijze waarop het Hof een en ander heeft verwoord kan men zich met de opsteller van het middel verwonderen, maar nu het middel zich uitsluitend keert tegen de strafmotivering behoeft daaraan geen verdere aandacht te worden besteed.

5. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Het Hof onderschrijft hetgeen door de eerste rechter ten aanzien van de op te leggen straf is overwogen. In het nadeel van de verdachte laat het Hof echter ook het lange strafrechtelijk verleden van de verdachte zwaarder meewegen. Aangezien het Hof voorts van oordeel is dat de ernst van de gewelddadige overval met een gevangenisstraf van 3 jaar wordt miskend, komt het Hof eenparig tot een zwaardere straf dan in eerste aanleg is opgelegd en door de waarnemend procureur-generaal is gevorderd."

6. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba had de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Bij de bepaling van de straf heeft de rechter gelet op de aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Meer in het bijzonder heeft de rechter het volgende in aanmerking genomen.

7. Ik begrijp werkelijk niet wat er moeilijk te volgen is aan 's Hofs overweging dat het ook het lange strafrechtelijk verleden zwaarder laat meewegen. Alleen wie de overweging wenst mis te verstaan, kan in het gebruik van het woord "ook" lezen dat het Hof de factoren die door het Gerecht in Eerste Aanleg bij de strafoplegging uitdrukkelijk zijn betrokken, zwaarder laat wegen dan het Gerecht in Eerste Aanleg deed. Voor anderen is duidelijk dat het Hof niet alleen op die factoren acht heeft geslagen maar daarnaast óók op het strafrechtelijke verleden van de verdachte. Met het woord "zwaarder" drukt het Hof uit dat het de door het Gerecht in Eerste Aanleg gegeven strafmotivering - waarin niet met zoveel woorden ingegaan wordt op het strafrechtelijk verleden van verdachte - niet zo heeft begrepen dat het Gerecht in Eerste Aanleg dat verleden in het geheel niet heeft meegewogen bij de strafoplegging. Het verschil is dan inderdaad dat het Hof het strafrechtelijk verleden zwaarder laat meewegen dan het Gerecht in Eerste Aanleg.

8. Voorzover de klacht (tevens) ziet op het feit dàt het Hof het strafrechtelijk verleden van verdachte bij de strafoplegging heeft laten meewegen, merk ik op dat het aan de feitenrechter is wat hij bij de strafoplegging in aanmerking neemt alsmede dat het strafrechtelijk verleden van verdachte op de terechtzitting van het Hof uitdrukkelijk aan de orde is geweest, waarbij de (waarnemend) Procureur-Generaal in zijn requisitoir zijn verontrusting daarover nog heeft uitgesproken.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof niet met zekerheid kan worden afgeleid of de gang van zaken met betrekking tot het al dan niet voortzetten van het onderzoek ter terechtzitting buiten aanwezigheid van de raadsman, juist is geweest.

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van maandag 18 september 2006 houdt dienaangaande het volgende in:

De raadsman van de verdachte, mr. Ch.F.K.J. Lejuez, advocaat te Aruba, is niet ter terechtzitting verschenen.

De verdachte legt een handgeschreven brief over aan de procureur-generaal. De verdachte merkt desgevraagd op dat hij, indien zijn advocaat niet verschijnt, de behandeling van zijn zaak wenst voort te zetten buiten aanwezigheid van zijn advocaat.

De procureur-generaal heeft hiertegen geen bezwaar. De behandeling wordt voortgezet."

12. Hieruit volgt dat de voorzitter de zaak reeds had uitgeroepen, verdachte naar zijn persoonsgegevens had gevraagd, en had geconstateerd dat de raadsman niet was verschenen. Verder volgt er uit dat verdachte inderdaad een handgeschreven brief aan de Procureur-Generaal heeft overgelegd en daarna "desgevraagd" heeft opgemerkt dat hij zijn zaak wilde voortzetten buiten aanwezigheid van zijn advocaat.

13. Hoewel het opmerkelijk genoemd kan worden dat de brief aan de Procureur-Generaal - en niet aan de voorzitter - werd overhandigd, is het mijns inziens nogal ver gezocht om in de beknopte weergave van het verhandelde ter zitting te lezen dat verdachtes wens om met de behandeling voort te gaan is geuit in een onderonsje tussen de Procureur-Generaal en verdachte, een onderonsje dat toevallig door de griffier is opgevangen, die vervolgens besloot het op te nemen in het proces-verbaal van de terechtzitting(1). Gelet op hetgeen te doen gebruikelijk is, moet het ervoor gehouden worden dat het de voorzitter is geweest die aan verdachte gevraagd heeft of hij zonder raadsman door wilde gaan met de zaak en dat de Procureur-Generaal vervolgens op een vraag van diezelfde voorzitter heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van de behandeling en dat de behandeling daarna op last van de voorzitter werd voortgezet. De klacht dat de voorzitter de behandeling heeft voortgezet zonder zich ervan te vergewissen of de verdachte bijstand van zijn raadsman wenste, mist derhalve feitelijke grondslag.

14. Voor het geval het middel er tevens over bedoelt te klagen dat het onbegrijpelijk is dat het Hof de behandeling buiten aanwezigheid van de raadsman heeft voortgezet, merk ik het volgende op. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich de uitdraai van een op vrijdag 15 september 2006 verzonden emailbericht van mr. Peter Mohamed, gericht aan [betrokkene 1] van de Hofadministratie. Dit emailbericht luidt als volgt:

"De appointement heb ik ontvangen. Echter, nadat ik cliënt deze week ben gaan opzoeken, heeft hij mij medegedeeld niet meer van mijn diensten gebruik te willen maken. Ik zend heden nog een desisteerbrief. Sociale Zaken is inmiddels doende een andere advocaat voor [verdachte] te zoeken."

Tevens bevindt zich bij de stukken een eveneens op 15 september 2006 verzonden faxbericht van mr. Mohamed waarin deze meedeelt dat hij desisteert als raadsman van de verdachte. Bovenaan het faxbericht staat met grote letters "URGENT!!!".

15. Aan de voorlopig gehechte verdachte die geen raadsman heeft, dient ook volgens het Arubaanse Wetboek van Strafvordering ambtshalve een raadsman te worden toegevoegd.(2) Een niet onbelangrijke vraag is daarom of aan de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak reeds een nieuwe raadsman was toegevoegd. Opgemerkt kan worden dat het proces-verbaal van de zitting als raadsman van de verdachte niet mr. Mohamed vermeldt, maar mr. Lejuez. Dat lijkt erop te wijzen dat Sociale Zaken er inderdaad in was geslaagd om een nieuwe advocaat voor de verdachte te zoeken, maar het is - in ieder geval in theorie - ook mogelijk dat mr. Lejuez als gekozen raadsman optrad. Aangezien de steller van het middel er vanuit lijkt te gaan dat de verdachte een raadsman had (die echter niet ter zitting was verschenen) en er in elk geval niet over klaagt dat de behandeling is voortgezet zonder dat in een nieuwe toevoeging was voorzien, moet het er mijns inziens in cassatie voor gehouden worden dat verdachte een (al dan niet toegevoegde) raadsman had.(3)

16. Men kan zich intussen afvragen of die nieuwe raadsman, mede gelet op het weekend dat lag tussen het desisteren van mr Mohamed op vrijdag en de terechtzitting op maandag, enig contact met de verdachte heeft gehad. De vraag is ook of mr. Lejuez ervan op de hoogte was dat de zaak die dag zou dienen. De stukken van het geding bevatten niets waaruit valt af te leiden dat mr. Lejuez door (de griffie van) het Gemeenschappelijk Hof van de zittingsdag in kennis is gesteld. Wellicht was het daarvoor ook te kort dag. Maar hoe dit ook zij, daarover klaagt het middel niet.(4)

17. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat het de uitdrukkelijke wens van de verdachte was dat de behandeling buiten afwezigheid van de raadsman zou worden voortgezet. Ik merk daarbij op dat de handgeschreven brief - die later door de Procureur-Generaal aan het Hof is overgelegd en die zich bij de gedingstukken bevindt - gezien kan worden als een bevestiging van de wens van de verdachte om zelf zijn verdediging te voeren. De inhoud van die brief kan namelijk getypeerd worden als een op schrift gesteld pleidooi.

18. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de praktijk zou leren "dat in voorkomende gevallen ook meerderjarige verdachten niet in staat zijn om hun eigen belangen te behartigen bijvoorbeeld zonder juridische bijstand. Verdachten moeten tegen zich zelf beschermd worden (...)". Deze - door mij enigszins uit het verband gelichte - passage raakt aan de kernvraag die in casu speelt. Brengt de positieve verplichting die op grond van art. 6 EVRM op de Staat rust om te garanderen dat de verdachte zijn recht op adequate rechtsbijstand kan realiseren - een verplichting die onder meer gestalte heeft gekregen in de ambtshalve toevoeging van een raadsman aan gedetineerde verdachten - mee dat het Hof zich "paternalistischer" had moeten opstellen dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt?

19. Ik stel voorop dat een verdachte niet verplicht is om van de hem toegevoegde raadsman gebruik te maken. Art. 48 Sv van Aruba, de Arubaanse evenknie van art. 28 Sv, bepaalt dat de verdachte het recht heeft zich door gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Hij is daartoe dus niet verplicht, zoals ook uit art. 6 lid 3 sub c EVRM voortvloeit. De verdachte heeft het recht om zich desgewenst "in person" te verdedigen. Met dat uitgangspunt laat zich goed verenigen dat de Hoge Raad de verantwoordelijkheid voor de rechtsbijstand (of het ontbreken daarvan) voor een belangrijk deel bij de verdachte legt. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 26 mei 1998, NJ 1998, 677, waarin de gekozen raadsman zich voor de zitting terugtrok omdat hij geen contact met zijn cliënt kon krijgen. De Hoge Raad oordeelde dat van een verdachte die zich door een raadsman wil laten verdedigen, verwacht mag worden dat hij zorgt dat hij voor die raadsman bereikbaar is. Het Hof had derhalve de zaak bij verstek mogen afdoen.

20. Een arrest dat dicht in de buurt van de onderhavige casus komt, is HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100. Anders dan het kopje in de NJ doet vermoeden, is het desbetreffende middel door de Hoge Raad op voet van wat toen nog art. 101a RO was, afgedaan. Aan de conclusie van A-G Meijers ontleen ik dat de verdachte wel, zijn raadsman evenwel niet op de zitting was verschenen. Die raadsman had aanvankelijk laten weten dat hij wegens autopech niet op tijd op de zitting van het Hof kon zijn. Een uur later faxte hij dat hij toen hij langs de kant van de weg stond een verkoudheid had opgelopen (en daardoor zo begrijp ik niet meer in staat was om te komen). De verdachte verklaarde onder meer dat hij geen prijs stelde op een behandeling van de zaak met bijstand van zijn raadsman en dat hij "vandaag" behandeling en afdoening door het Hof wenste. Het Hof besliste daarop dat het de zaak zou behandelen en dat het, mocht in de loop van het geding blijken dat verzoeker niet voldoende in staat was zijn verdediging adequaat te voeren, de zaak zou aanhouden en een andere advocaat zou toevoegen. Ten aanzien van het in het middel gedane beroep op niet naleving van art. 41 Sv merkte A-G Meijers op dat dit niet op ging: "verzoeker was niet een verdachte zonder raadsman, maar een verdachte die het zonder zijn raadsman wilde stellen (en liet blijken zijn belangen goed te kunnen behartigen)". Het zijn deze woorden, maar met weglating van de tussen haakjes geplaatste zinsnede, die in het kopje in de NJ werden verwerkt.

21. De Hoge Raad oordeelde als gezegd op voet van art. 101a RO (oud) dat het middel niet tot cassatie kon leiden. Ook als ervan uitgegaan wordt dat de Hoge Raad zijn A-G volgde, kan mijns inziens uit het arrest niet de conclusie worden getrokken dat het feit dat een verdachte verklaart het zonder zijn raadsman te willen stellen in alle gevallen voldoende grond oplevert om de behandeling van de zaak voort te zetten. A-G Meijers concludeerde dat het beroep op art. 41 Sv niet opging omdat de verdachte wel een raadsman had. Daarmee verwierp hij de in het cassatiemiddel betrokken stelling dat de verdachte op de zitting met zijn raadsman had gebroken. Op de - niet in het cassatiemiddel opgeworpen - vraag of de behandeling voorgezet had mogen worden omdat de verdachte geen prijs stelde op de bijstand van de raadsman die hij had, gaat de A-G slechts zijdelings - in een tussen haakjes geplaatste zinsnede - in. Voor die vraag achtte de A-G kennelijk van belang dat de verdachte in staat was gebleken zijn belangen goed te kunnen behartigen.

22. Ik merk daarbij op dat er mogelijk niet onbelangrijke verschillen zijn in casuspositie. In NJ 1993, 100 was de verdachte op het moment van de behandeling van de zaak niet gedetineerd(5), was de raadsman op de hoogte van de zittingsdatum en had de verdachte tevoren kunnen overleggen met zijn raadsman. Maar het belangrijkste verschil is misschien wel dat het Hof in NJ 1993, 100 toonde zich te hebben bekommerd om verdachtes recht op adequate rechtsbijstand. Het Hof zou de zaak immers alsnog hebben aangehouden als gebleken zou zijn dat de verdachte niet in staat was zijn verdediging behoorlijk te voeren. Die zorg voor de verwezenlijking van verdachtes recht op rechtsbijstand blijkt in de onderhavige zaak niet. Uit niets blijkt dat het Hof pogingen heeft ondernomen om te achterhalen of de raadsman van de zitting op de hoogte was en of hij voornemens was alsnog te verschijnen. Uit niets blijkt ook dat het Hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of verdachte in staat was om zijn eigen verdediging te voeren.(6) Uit niets blijkt ten slotte dat het Hof de verdachte de mogelijkheid heeft voorgehouden om de zaak aan te houden, zodat de verdachte zijn keuze om zelf de verdediging te voeren nog met zijn raadsman zou kunnen overleggen.

23. Bij dit alles weegt zwaar dat voor de ontkennende verdachte veel op het spel stond. Hij was in eerste aanleg tot drie jaar gevangenisstraf veroordeeld, een straf die het Hof - zo zou het EHRM niet nalaten achteraf te constateren -nog met een jaar verhoogde. Dat brengt mij tot de slotsom dat de beslissing van het Hof om de behandeling van de zaak voort te zetten, zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

24. Het middel, mits ruim opgevat, slaagt.

25. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

26. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie overschreden wordt. Verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. Hij heeft op 5 oktober 2006 beroep in cassatie ingesteld. Bij het nemen van deze conclusie is de redelijke termijn reeds overschreden met een maand en zes dagen. Indien het arrest overeenkomstig deze conclusie zal worden vernietigd, zal het Hof daarmee bij de strafoplegging rekening dienen te houden indien het, na terugwijzing van de zaak, opnieuw tot een veroordeling komt.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG