Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2008, BC1649, C06/208HR

C06/208HR

mr. Keus

Zitting 4 januari 2008

1. [Eiseres 1]

(voorheen: B.V. [A])

(hierna: [eiseres 1])

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

(hierna ook: [eiseres 3])

4. [Eiseres 4]

5. [Eiseres 5]

6. [Eiseres 6]

7. Basal Toeslagstoffen Maastricht B.V.

(voorheen: [B] B.V.; hierna ook: [B])

8. Watergoed B.V.

9. Watergoed C.V.

(hierna gezamenlijk: [eiseres] c.s.)

eiseressen tot cassatie

de provincie Gelderland

(hierna: de Provincie)

verweerster in cassatie

"Gelet op de voorlopige winruimteverdeling zoals opgenomen in de bijlage van de (concept) Intentieverklaring (...) heeft ons college op 21 september 1993 besloten om:

1. (...) (MVI) te vragen om op basis van hun projectplan (het plan Watergoed, opgesteld door [C]) het voor vergunningverlening nog benodigde nader onderzoek te verrichten en als zodanig MVI te belasten met het projecttrekker- c.q. penvoerderschap voor de F3B-locatie.

2. Dit onder voorwaarde, dat door uw beider (groep van) zandwinbedrijven een gemeenschappelijke rechtspersoon wordt opgericht, waaraan te zijner tijd de vergunning verleend kan worden en waarin de door beide partijen inmiddels verworven gronden kunnen worden ingebracht.

Dit tweede onderdeel van ons besluit beschouwen wij als een noodzakelijke voorwaarde voor vergunningverlening, omdat gelet op de voorgeschiedenis, de beoogde winruimteverdeling en de inmiddels verworven grondposities zonder zo'n gemeenschappelijke rechtspersoon de vergunning onzes inziens niet uitvoerbaar zal zijn. (...)"

"Artikel 2 - toepassingsgebied

Deze Intentieverklaring heeft betrekking op de vergunningverlening ex de Ontgrondingenwet voor de locaties ter realisering van voornoemde taakstellingen, voor zover het daarbij gaat om de zogenoemde "landelijke industriezandwinningen" welke in één van de drie Provincies benedenstrooms van Venlo zijn gelegen en voorzover er in het kader van de belangenafweging ex Ontgrondingenwet een winrechtenverdeling aan de orde is.

Artikel 3 - duur

Deze intentieverklaring heeft een geldigheidsduur totdat de taakstellingen tot en met 2008 zijn ingevuld.

Artikel 4 - tenaamstelling

Bij de verlening van ontgrondingsvergunningen waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is hebben de Provincies ten aanzien van de vergunninghouder onder meer de volgende keuze:

A. De Provincie verleent de vergunning aan een - door betrokken zandwinbedrijven op te richten - gemeenschappelijke rechtspersoon met een bij vergunningsvoorschrift aan te geven winruimtepercentage.

B. De Provincie verleent de vergunning aan verschillende vergunninghouders, waarbij aan ieder van hen een deel van de locatie wordt toegewezen, onder door de Provincie te stellen voorschriften.

Artikel 5 - criteria

Bij de beslissing op een aanvraag, waarbij een winrechtenverdeling aan de orde (is; LK), hanteren de Provincies in ieder geval de volgende criteria:

- de historische situatie;

- kwaliteit/capaciteit van het bedrijf c.q. (de; LK) bedrijven;

- het landelijk marktaandeel c.q. marktaandelen zoals dat over meerdere jaren is opgebouwd;

- herinrichting locatie;

- financiële situatie bedrijf c.q. bedrijven;

- de bijdrage aan de aan vergunningverlening voorafgaande planvorming, met name het herinrichtingsplan;

Artikel 6 - compensatie van tekorten

Indien in een Provincie stagnatie optreedt in de vergunningverlening, tengevolge waarvan een Provincie niet tijdig aan zijn taakstelling kan voldoen, zullen de andere Provincies met inachtneming van hun wettelijke taken en bevoegdheden waar mogelijk trachten te bevorderen om die tekorten aan te vullen; de Provincie wiens tekort wordt aangevuld is gehouden om de "onderschrijding" in een later stadium te compenseren.

Artikel 7 - realisering taakstelling

Onverminderd het bepaalde in artikel 6 zullen de Provincies inspanningen blijven verrichten om tijdig in hun provinciale taakstelling te voorzien.

(...)

Artikel 9 - uitwerking Intentieverklaring

In de bij deze Intentieverklaring behorende tabel is op basis van de situatie per 1-1-'93 de voorlopige winruimteverdeling vastgesteld voor de thans voorziene lokaties.

De definitieve winruimteverdeling voor de betreffende lokaties zal bij vergunningverlening worden vastgesteld op basis van de dan geldende situatie, met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 en in overleg met de andere Provincies. (...)"

"1. het betreft nu nog een concept Intentieverklaring op hoofdlijnen; binnen zekere marges zijn nog wijzigingen mogelijk, indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt;

2. mede gelet op de resulterende winrechtenverdeling zien de provincies [eiseres 1] als penvoerder voor de Kraaijenbergse Plassen en MVI voor de H1- en F3B-lokatie;

Vanwege de voorgeschiedenis en het inmiddels verworven grondeigendom acht de provincie Gelderland het zeker voor de F3B-lokatie gewenst, dat hiervoor een aparte rechtspersoon wordt opgericht, waarin [eiseres 1] rechtstreeks kan participeren en waaraan te zijner tijd de ontgrondingsvergunning verleend kan worden (een zgn winrechtenregeling per put);

3. van de zijde van Brabant wordt nog een kleine wijziging meegedeeld in de tabel mbt de voorlopige winrechtenverdeling. Bij een 50/50%-verdeling in Beers Oost dient [eiseres 1] nog met 6 ha (^ 0,9 mln ton) gecompenseerd te worden. Dit zal gebeuren in de eerstvolgende lokatie in Brabant, te weten Beers Cuijk (zie bijgevoegde tabel);

(...)

5. De inspanningsverplichting van de provincies betreft aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen, dus ook het toepassen cq coördineren van andere wettelijke regelingen;

6. Volgens artikel 2 valt de H1-lokatie inderdaad niet rechtstreeks onder de Intentieverklaring. Indirect echter wel, omdat Gelderland vindt dat [eiseres 1] gebruik kan maken van het door MVI conform het IZP gedane winrechtenaanbod;

Als zodanig kan dit dus meegenomen worden bij de belangenafweging voor de H- en F3B-lokatie ex Ontgrondingenwet. Bezien zal worden of de redactie van artikel 2 dienovereenkomstig moet worden aangepast;

(...)

9. Het tegelijkertijd verlenen van alle vergunningen is niet mogelijk, omdat provincies volgens de voorgeschreven procedures in Ontgrondingenwet en -verordening gehouden zijn om een besluit te nemen zodra alle benodigde informatie beschikbaar is. [Eiseres 1] tekent hierbij aan dat zij een winruimteverdeling in de Kraaijenbergse Plassen alleen zal accepteren indien er "gegarandeerde wederkerigheid" is;

(...)

12. Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling.

13. geconstateerd wordt dat bij beide ontzandingspartijen een positieve grondhouding aanwezig is, hoewel zij hun definitieve oordeel uiteraard zullen laten afhangen van de uiteindelijke besluiten ex Ontgrondingenwet. (...)"

"1. gelet op de benodigde ontwikkelingstijd is het niet mogelijk om tijdig een (deel)alternatief voor F3B-Maasbommel te vinden, zodat in alle gevallen met de ontzanding in F3B-Maasbommmel begonnen zal moeten worden;

2. om aan de onveiligheidsgevoelens van de bevolking tegemoet te komen kan overwogen worden het ZV-gebied (zettingvloeiingsgevoelig(13) gebied; LK) zoveel mogelijk van zandwinning uit te sluiten, onder voorwaarde dat het resulterend zandverlies voor 01-01-2000 op TGV-basis (tijd-geld-volume-basis; LK) gecompenseerd wordt in de oostelijke plas;

3. gedurende de totale zandwinning van de F3B-lokatie kan dan gezocht worden naar (deel)alternatieven om de (vergrote) oostelijke plas te verkleinen. (...)"

"1. zowel vanuit de provincie als vanuit de gemeente medewerking te verlenen om de zandwinlokatie F3b-"Maasbommel" op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven (...);

(...)

dat in ruil daarvoor partijen zich ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid zullen inzetten om:

3. daar waar zich binnen Gelderland reële (deel)alternatieven aandienen deze alternatieven op zo kort mogelijke termijn te ontwikkelen ten behoeve van het geheel of gedeeltelijk vervangen van de zandwinlokatie F3B-"Maasbommel";

waarbij:

(...)

7. zodra er binnen Gelderland daadwerkelijk alternatieve lokaties aanbaggerbaar zijn, op basis van tijd-, geld-, en volume-equivalentie bepaald zal worden in welke mate de omvang van de zandwinlokatie F3B-"Maasbommel" beperkt zal cq kan worden;

dat wat betreft de effectuering van de zandwinlokaties partijen overeenkomen dat:

8. de ontzanders de lokatie F3B-"Maasbommel" geheel zullen inleveren, indien de alternatieve lokatie ODM en/of andere lokaties eerder dan wel gelijktijdig aanbaggerbaar zijn en qua zandvolume toereikend zijn, zulks met inachtneming van het gesteld in artikel 7;"

"(...) In haar uitspraak d.d. 23 september 1999 inzake de beroepen tegen de ontgrondingsvergunning heeft de Raad van State geoordeeld dat onder de gestelde vergunningsvoorwaarden de veiligheid van het F3B-project voldoende gegarandeerd is en dat ook de noodzaak van de zandwinning voldoende is aangetoond. Het voortschrijdend inzicht bij provinciale politici wordt dus niet ondersteund door het inhoudelijk oordeel van de Raad van State en haar onafhankelijke adviseurs.

Het ontbreekt ons college derhalve aan inhoudelijke gronden om van de binnendijkse zandwinning bij Maasbommel af te zien. Bovendien behoort de zandwinning bij Maasbommel nog steeds tot het vigerend streekplanbeleid zoals dat in 1992 en 1996 door uw Staten is vastgesteld. Verder is in het kader van de taakstellingsafspraken tussen de Minister van Verkeer en Waterstaat en het IPO (Interprovinciaal Overleg; LK) in 1997 de bestuurlijke afspraak gemaakt, dat bestaande en in voorbereiding zijnde zandwinprojecten (zoals F3B-Maasbommel) niet gestopt of vertraagd zullen worden.

Uit bestuurlijk oogpunt is ons college derhalve gehouden om de zandwinlocatie F3B-Maasbommel zo spoedig mogelijk te effectueren, tenzij er alsnog overeenstemming bereikt kan worden met de zandwinners over een alternatief of afkoop van F3B-Maasbommel. Daarom heeft ons college een bemiddelaar ingeschakeld om deze alternatieve mogelijkheden af te tasten."

2.4 [Eiseres] c.s. zijn van dit vonnis bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. Zij hebben negen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens hebben zij hun eis gewijzigd waardoor de vordering, verkort weergegeven, strekt tot:

I. een verklaring voor recht

- primair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst zoals die is belichaamd in, althans bevestigd door de conclusies van het bestuurlijk overleg van september 1993, de Intentieverklaring van februari 1994 en/of het convenant van maart 1996, door, in het verlengde van haar toerekenbare verzuim om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" tijdig aan de Gemeente toe te zenden, sinds januari 2001 haar verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren, althans door haar handelen en nalaten zoals door [eiseres] c.s. in deze procedure is gesteld;

- subsidiair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig handelt door, in afwijking van de gedurende vele jaren consistent door haar jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigde vertrouwen waarop [eiseres] c.s. zich aanzienlijke opofferingen hebben getroost en investeringen hebben gedaan, en in het verlengde van haar jegens [eiseres] c.s. onzorgvuldige nalaten om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" tijdig aan de Gemeente toe te zenden, sinds januari 2001 haar verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren, althans door haar handelen en nalaten zoals door [eiseres] c.s. in deze procedure is gesteld;

- meer subsidiair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig handelt, door in afwijking van de gedurende vele jaren consistent door haar jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigd vertrouwen waarop [eiseres] c.s. zich aanzienlijke opofferingen hebben getroost en investeringen hebben gedaan, in januari 2001 haar beleid te wijzigen en sindsdien haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te onthouden, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren en zonder [eiseres] c.s. tijdig een adequate vergoeding aan te bieden voor de schade die zij door die beleidswijziging hebben geleden en nog zullen lijden;

II. primair en subsidiair een bevel aan de Provincie ervoor zorg te dragen dat met ingang van zes maanden na de dag waarop arrest zal zijn gewezen steeds een zandwinproject (niet zijnde H1-Geertjesgolf) in Gelderland aanbaggerbaar zal zijn, waaruit [eiseres] c.s. jaarlijks 3,5 miljoen ton industriezand kunnen winnen, tot een totaal van 36 miljoen ton industriezand, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan dit bevel zal zijn voldaan, tot een maximum van € 100.000.000,-;

III. primair, subsidiair en meer subsidiair een veroordeling van de Provincie tot vergoeding van de schade die [eiseres] c.s., althans één of meer van hen, ten gevolge van het handelen en/of nalaten van de Provincie met betrekking tot het project F3b lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en voorts te vermeerderen met wettelijke rente;

IV. primair, subsidiair en meer subsidiair een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 15.000.000,- aan [eiseres] c.s. gezamenlijk bij wijze van voorschot op de onder III bedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;

alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appel en uitvoerbaar bij voorraad.

2.6 Bij arrest van 25 april 2006(45) heeft het hof in het principale appel het bestreden vonnis bekrachtigd en het door [eiseres] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen. Het voorwaardelijke incidentele appel heeft het hof buiten behandeling gelaten op de grond dat de Provincie bij de beoordeling daavan geen belang heeft, gegeven de beslissing in het principale appel (rov. 6.3).

Alhoewel het hof in rov. 6.1 heeft overwogen dat [eiseres] c.s. in de kosten van het principale appel zullen worden veroordeeld, is de beslissing over de kostenveroordeling aangehouden omdat de de eiswijziging van [eiseres] c.s. tot een verhoging van het vast recht heeft geleid en de termijn voor het instellen van verzet tegen die verhoging op grond van art. 25 Wet tarieven in burgerlijke zaken nog niet was verstreken. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 25 juli 2006 [eiseres] c.s. in de kosten van het principale appel veroordeeld.

2.7 Op hoofdlijnen heeft het hof in zijn arrest van 25 april 2006 als volgt overwogen:

1.a In het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 heeft de Intentieverklaring centraal gestaan. Nu de Provincie met de Intentieverklaring tegenover [eiseres] c.s. geen inspanningsverplichting tot het aanbaggerbaar maken van F3b is aangegaan, is zodanige rechtshandeling evenmin in het daaraan voorafgaande bestuurlijk overleg tot stand gekomen (rov. 5.11-5.25).

1.b De Intentieverklaring betreft uitsluitend een afspraak tussen de provincies over de wijze waarop zij de door het Rijk opgelegde taakstellingen tot 2008 zullen realiseren. In dat kader zijn de betrokken provincies met de Intentieverklaring verplichtingen jegens elkaar aangegaan, waaronder de "harde" verplichting de gronden tijdig aanbaggerbaar te maken. Dat [eiseres] c.s. zich over deze afspraken hebben mogen uitlaten, brengt niet met zich de Provincie een rechtsverhouding met hen is aangegaan (rov. 5.26-5.47).

1.c Het conceptconvenant was bedoeld om de medewerking van de Gemeente bij het aanbaggerbaar maken van F3b te verzekeren, totdat zich alternatieven voor deze locatie zouden aandienen. [Eiseres] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat die verplichting tot medewerking vanwege haar geringe omvang of anderszins niet in onverbrekelijk verband stond met de verplichtingen die de Provincie en [eiseres] c.s. jegens elkaar op zich zouden nemen. Daarom heeft het terugtrekken van de Gemeente tot gevolg gehad dat het convenant evenmin tussen de Provincie en [eiseres] c.s. tot stand is gekomen (rov. 5.48-5.64).

1.d De door [eiseres] c.s. gestelde afspraak dat zij met de Provincie hebben afgesproken "voort te gaan op basis van het conceptconvenant" is, bij gebreke van nadere verklaringen van partijen, onvoldoende duidelijk om daaruit op te maken dat partijen daarmee enigerlei verbintenis in het leven hebben geroepen (rov. 5.65-5.71).

1.e Aldus is niet komen vast te staan dat de Provincie met [eiseres] c.s. een overeenkomst is aangegaan of tegenover [eiseres] c.s. een toezegging heeft gedaan. De op een rechtshandeling gebaseerde (primaire) vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 5.73).

2.a De aan de Provincie verweten onrechtmatige daad moet aldus worden begrepen dat de Provincie, in strijd met jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en toezeggingen, (i) niet tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" heeft onthouden en (ii) sinds januari 2001 weigert alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken die wat betreft tijd, geld en volume daarmee vergelijkbaar zijn (rov. 5.74-5.78). Bij de beoordeling van een en ander geldt dat de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Provincie tegenover [eiseres] c.s. in acht diende te nemen, met zich bracht dat zij de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijk instrumenten behoorde in te zetten om F3b aanbaggerbaar te maken, totdat dit in redelijkheid niet meer kon worden gevergd of zich daarvoor alternatieven aandienden (rov. 5.79-5.87).

2.b De stelling van [eiseres] c.s. dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd met gewekte verwachtingen niet tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan te onthouden, stuit af op de formele rechtskracht van de goedkeuring van rechtswege van dit plan (rov. 5.88-5.100).

2.c Ook de stelling dat de Provincie onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld door sinds januari 2001 verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, faalt. Niet valt in te zien welk bestuursrechtelijk instrument de Provincie vanaf januari 2001 in redelijkheid had kunnen inzetten om F3b alsnog aanbaggerbaar te maken. Met de ongegrondverklaring door de AbRvS van het beroep tegen het besluit van de Provincie de Nimby-procedure te staken is gegeven dat aan dit besluit formele rechtskracht toekomt en derhalve niet jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig is. Verder kon van de Provincie in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de Gemeente een tweede aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO zou geven. Tot slot hebben [eiseres] c.s. zich niet beroepen op andere, in redelijkheid door de Provincie aan te wenden bestuursrechtelijke instrumenten om F3b alsnog aanbaggerbaar te maken (rov. 5.101-5.107).

2.d Op grond van dit alles is niet gebleken dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. de door haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (rov. 5.108).

3. Het gevorderde bevel aan de Provincie voor F3b alternatieve zandwinlocaties aanbaggerbaar te maken, moet worden afgewezen. [Eiseres] c.s. hebben geen aanspraak op het aanbaggerbaar maken van F3b, terwijl zij zich niet hebben beroepen op verklaringen of gedragingen van de Provincie waaruit volgt dat zij tegenover de Provincie een aanspraak op het aanbaggerbaar maken van dergelijke alternatieve locaties hebben (rov. 5.109-5.110).

4. De meer subsidiaire vordering met als grondslag rechtmatige overheidsdaad komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat het sinds begin 2001 onthouden van verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b niet als een overheidshandeling of -besluit kan worden gekwalificeerd. Voorts geldt ten aanzien van het niet tijdig onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan dat de daardoor veroorzaakte schade aan [eiseres] c.s. zelf is te wijten, omdat zij geen zienswijzen tegen dit plan hebben ingediend (rov. 5.111-5.115).

3.1 [Eiseres] c.s. hebben één cassatiemiddel voorgedragen. Het middel bestaat uit een inleiding en vier onderdelen. De inleiding somt onder (1e)-(17e) een aantal feiten op die volgens het middel, al dan niet veronderstellenderwijs, in cassatie als vaststaand dienen te worden aangemerkt. De inleiding behelst geen zelfstandige klachten, maar dient klaarblijkelijk als opmaat voor de klachten die in de daaropvolgende onderdelen worden ontwikkeld.

Onderdeel I (opgebouwd uit de (sub)onderdelen 1-2.5) is gericht tegen het in de rov. 5.11-5.73 en 5.118-5.119 van het bestreden arrest vervatte oordeel dat de Provincie geen rechtshandeling is aangegaan waaruit een inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. voortvloeit. Vervolgens keert onderdeel II (opgebouwd uit een inleiding en de (sub)onderdelen 1-4.2) zich tegen de rov. 5.74-5.110, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Provincie geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Onderdeel III (opgebouwd uit een inleiding en de (sub)onderdelen 1-2.2) bestrijdt de rov. 5.111-5.117, waarin het hof een rechtmatige overheidsdaad als grondslag van de vorderingen heeft verworpen. Ten slotte richt onderdeel IV zich tegen het passeren van aanbiedingen van [eiseres] c.s. tot het leveren van (tegen)bewijs in de rov. 5.118-5.119, tegen de in rov. 6 vervatte slotsom en tegen het onder 7 vervatte dictum.

Bij de hierna volgende bespreking van de cassatieklachten zal ik de door het middel gekozen indeling - die op haar beurt bij de opbouw van het bestreden arrest aansluit - volgen.

Middelonderdeel I - grondslag rechtshandeling

1993-1994: bestuurlijk overleg en Intentieverklaring

3.2 De onderdelen 1-1.1.2 keren zich tegen de rov. 5.23, 5.25 en 5.118-5.119 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin aanbiedingen van [eiseres] c.s. tot het leveren van bewijs met betrekking tot de door hen gestelde totstandkoming van een rechtshandeling in het kader van het bestuurlijke overleg van 22 september 1993 heeft gepasseerd. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof daarbij miskend dat de stellingen van [eiseres] c.s. minst genomen een door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis kunnen opleveren. Verder betogen de onderdelen 1.1 en 1.1.2 dat het door [eiseres] c.s. aangeboden bewijs er onmiskenbaar toe strekte aan te tonen dat niet alleen [eiseres] c.s. erop vertrouwden dat de Provincie tijdens of na het bestuurlijk overleg een verbintenis jegens hen heeft aanvaard, maar dat de Provincie dit ook heeft beoogd. Onderdeel 1.1.2 klaagt tevens dat het hof, door in rov. 5.25 aan het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. ten grondslag te leggen dat [eiseres] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de Provincie met de in de rov. 5.12-5.46 genoemde documenten verbintenisscheppende afspraken jegens [eiseres] c.s. heeft beoogd en dat [eiseres] c.s. zich niet voldoende gemotiveerd hebben beroepen op (andere) specifieke verklaringen of gedragingen waaruit dit volgt, heeft miskend dat het rechtens niet vereist is een zodanig bewijsaanbod op voorhand met specifieke verklaringen van de te horen getuigen te onderbouwen, terwijl het rechtens ongeoorloofd is op grond van louter eigen tekstanalyse en/of "prognose" een dergelijk tijdig, specifiek en relevant getuigenbewijsaanbod te passeren. Deze klachten zijn nader toegelicht met verwijzingen naar in onderdeel 1.1.1 onder (i)-(x) vermelde "kernstellingen" van [eiseres] c.s. en naar de in de inleiding van het middel onder (1e)-(17e) genoemde feiten.

"Bewijsaanbod: Intentieverklaring intensief afgestemd met de bedrijven

De stelling van de provincie, dat de Intentieverklaring uitsluitend verplichtingen schiep tussen de betrokken provincies onderling, waarover de zandwinbedrijven slechts zijn "gepolst".

Onjuist: de Intentieverklaring is na zeer intensief overleg met de zandwinbedrijven tot stand gekomen. In dat proces en met name tijdens het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 heeft de provincie zich jegens de zandwinbedrijven verbonden om de twee grote Gelderse projecten te realiseren (als harde inspanningsverplichting). Voor zover nodig bieden de zandwinbedrijven hiervan bewijs door getuigen aan."

"Bewijsaanbod: overleg met Prof. Slagter

De betrokkenheid van de zandwinbedrijven bij een en ander blijkt reeds uit het feit, dat zij het concept-convenant toegestuurd hebben gekregen, met het verzoek om commentaar, en dat zij over het concept-convenant verscheidene keren rechtstreeks overleg hebben gevoerd met prof. Slagter, op zijn kantoor in Rotterdam. Als de provincie dit zou ontkennen, bieden de zandwinbedrijven daarvan bewijs aan met behulp van getuigen. De stelling van de provincie Gelderland, dat zij slechts zijn gepolst en verder op geen enkele wijze betrokken waren, is flagrant in strijd met de waarheid."

"Bewijsaanbod: Afspraken bestuurlijk overleg

De stelling dat er tijdens het bestuurlijk overleg geen definitieve afspraken zouden zijn gemaakt (par. 15 dupliek). Onjuist: er zijn toen harde afspraken gemaakt. Voor zover nodig bieden de zandwinbedrijven hiervan bewijs door getuigen aan."

"Bewijsaanbod: afspraken tijdens bestuurlijk overleg september 1993

Voor zover de rechtbank op basis van alle overgelegde stukken er nog niet van overtuigd zou zijn, dat de provincie in september 1993 een harde inspanningsverplichting op zich heeft genomen om de beide grote locaties, waaronder dus F3b, aanbaggerbaar te maken, bieden de zandwinbedrijven van die stelling bewijs aan door het horen van getuigen."

3.11 Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen. Het onderdeel noemt geen vindplaats van de stelling dat het conceptconvenant bewijs van een al in 1993-1994 door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis oplevert. Voor zover het onderdeel met betrekking tot bedoelde stelling beoogt te verwijzen naar de in voetnoot 37 bij het onderdeel genoemde passages uit de processtukken in feitelijke instanties, constateer ik dat die stelling daarin niet voorkomt en daaruit ook niet valt op te maken(47). Wat betreft de in het onderdeel onder (i)-(iv) vermelde "essentiële stellingen" is van belang dat deze (blijkens de in de voetnoten 38-41 genoemde vindplaatsen) door [eiseres] c.s. in het kader van de discussie over de gebondenheid van de Provincie aan de inhoud van het conceptconvenant (met name ter zake van "de TGV-criteria") en de reikwijdte van bij [eiseres] c.s. gewekte gerechtvaardigde verwachtingen zijn aangevoerd(48). Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien waarom het hof had moeten begrijpen dat deze stellingen mede naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van het betoog dat Provincie reeds in de Intentieverklaring of het daarmee samenhangende bestuurlijke overleg een inspanningsverbintenis is aangegaan(49). Overigens meen ik dat de bedoelde stellingen - in het licht van hetgeen het hof in de rov. 5.11-5.47 heeft overwogen - niet noopten tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de Provincie reeds met het bestuurlijke overleg en/of de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. heeft verricht.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in 1996 beweerdelijk gesloten (concept)convenant althans een verdere versteviging van het al eerder opgewekte vertrouwen vormt, merk ik ten slotte op dat niet valt in te zien hoe aan de aanvaarding door de Provincie van een inspanningsverbintenis in 1993-1994 zou kunnen bijdragen dat het ter zake al eerder opgewekte vertrouwen met een in eerst in 1996 (beweerdelijk) gesloten convenant zou zijn verstevigd.

3.15 Anders dan het onderdeel voorstaat, heeft het hof de gestelde bijzondere positie van [eiseres 1] niet noodzakelijkerwijs moeten opvatten in de zin dat de Provincie zich op enigerlei wijze tegenover [eiseres 1] heeft verbonden om, in het geval dat [eiseres 1] zandwinmogelijkheden in Noord-Brabant aan de overige zandwinbedrijven afstaat, haar daarvoor door verlening van aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen voor F3b of andere Gelderse locaties te compenseren. Het hof heeft in de rov. 5.38-5.45 - op zichzelf in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de Provincie met de Intentieverklaring niet heeft beoogd een rechtshandeling tegenover [eiseres] c.s. te verrichten maar uitsluitend een overeenkomst met de andere betrokken provincies aan te gaan, en dat [eiseres] c.s. dit een en ander ook zo hebben moeten begrijpen. Voorts heeft het hof rechtens juist en niet onbegrijpelijk in de rov. 5.19-5.21 geoordeeld dat in het voorafgaande bestuurlijke overleg de Intentieverklaring centraal heeft gestaan en dat ook in dit overleg daarom geen rechtshandeling van de Provincie tegenover [eiseres] c.s. tot stand is gekomen. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom [eiseres 1] uit de winruimteverdeling die is opgenomen in de bijlage bij de Intentieverklaring(50) heeft mogen opmaken dat de Provincie met de door haar gewenste gegarandeerde wederkerigheid instemde. Evenmin valt tegen die achtergrond in te zien waarom [eiseres 1] zodanige instemming zou hebben mogen ontlenen aan de Conclusies van het bestuurlijke overleg onder 12 (hiervóór onder 1.10 reeds geciteerd), waarin is vermeld: "Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling." Bovendien kan erop worden gewezen dat de opmerking van [eiseres 1] met betrekking tot de door haar verlangde wederkerigheid in dit verslag onder 9 zonder enigerlei bevestigende reactie van de Provincie wordt weergegeven: "[eiseres 1] tekent hierbij aan dat zij een winruimteverdeling in de Kraaijenbergse Plassen alleen zal accepteren indien er "gegarandeerde wederkerigheid" is". [eiseres 1] heeft verder verwezen naar een door haar opgemaakt verslag van het bestuurlijke overleg van 22 september 1993(51) waarin is vermeld dat de Gelderse gedeputeerde De Bondt bij die gelegenheid heeft geconcludeerd dat de Intentieverklaring en de bijlage een hard stuk zijn en dat het enige dat niet vastligt de onderlinge verhouding tussen de bedrijven is. Ook die uitlating valt bij gebreke van een nadere toelichting niet als een instemming van de Provincie met de "gegarandeerde wederkerigheid" te beschouwen, te minder nu zij blijkens dit verslag in reactie op een opmerking van de zijde van [eiseres 3] is gedaan. Dat [eiseres 1] in een schriftelijke reactie(52) van 20 juli 1993 op een conceptversie van de Intentieverklaring heeft opgemerkt dat "gerelateerd aan de positie van onze onderneming in Noord-Brabant (...) gegarandeerde wederkerigheid van winrechten een eveneens noodzakelijk afwegingsaspect (is)" leidt mijns inziens in dit verband niet tot een andere slotsom.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de Provincie de weergave van [eiseres 1] van het besprokene tijdens het bestuurlijke overleg had dienen te corrigeren, faalt eveneens. Zoals reeds opgemerkt, valt uit het door [eiseres 1] geredigeerde verslag van het bestuurlijke overleg niet op te maken dat daarin instemming van de Provincie met de door [eiseres 1] gestipuleerde "gegarandeerde wederkerigheid" zou zijn verkregen. Alleen al daarom is het niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk geen grond heeft gezien voor het oordeel dat het door [eiseres 1] opgestelde verslag van het bestuurlijke overleg voor de Provincie aanleiding had moeten zijn de weergave van [eiseres 1] van dat overleg te corrigeren.

1996: het conceptconvenant

3.16 Onderdeel 2 formuleert als algemene klacht tegen de rov. 5.65-5.73 dat het hof daarin ten onrechte en/of ondeugdelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat, anders dan [eiseres] c.s. stellen, de afspraak van partijen om voort te gaan op basis van het conceptconvenant geen verbintenis van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van F3b in het leven heeft geroepen. Bij wijze van toelichting op deze klacht geeft onderdeel 2.1 een samenvatting van de genoemde overwegingen. In de onderdelen 2.2-2.5 wordt de algemene klacht vervolgens nader uitgewerkt.

3.20 Wat betreft de in rov. 5.69 tot uitgangspunt genomen onduidelijkheid verwijst het onderdeel naar onderdeel 2.2. Nu dat onderdeel niet tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 2.3.

Het onderdeel klaagt verder dat voor het oordeel dat [eiseres] c.s. bij het eerdere convenantoverleg en bij het overleg in mei 1996 over juridische bijstand beschikten, geen steun in de stellingen van partijen of de gedingstukken valt aan te wijzen. Deze klacht kan [eiseres] c.s. naar mijn mening echter niet baten, omdat de klacht, wat daarvan ook zij(56), zich niet tegen een dragend onderdeel van het bestreden oordeel keert. Bovendien heeft het hof ook in rov. 5.63 overwogen dat [eiseres] c.s. zich bij het overleg ter zake van het conceptconvenant van deskundige juridische bijstand hadden voorzien, welke overweging door [eiseres] c.s. in cassatie niet is bestreden.

Het onderdeel verdedigt tevens dat het juist op de weg van de Provincie had gelegen om, zo zij zich niet had willen binden aan de "TGV-criteria" als voorwaarde voor het "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s., dit uitdrukkelijk aan [eiseres] c.s. kenbaar te maken. Daarbij benadrukt het onderdeel dat partijen op initiatief van de Provincie hebben afgesproken voort te gaan op basis van het conceptconvenant, dat de Provincie de "TGV-criteria" ook politiek heeft uitgedragen en dat evident was dat deze criteria voor [eiseres] c.s. van wezenlijk belang waren vanwege de door hen te plegen grote investeringen en de door de Provincie aan hen opgelegde verplichting zich uitsluitend op exploitatie van F3b te richten. Deze klachten kunnen mijns inziens evenmin tot cassatie leiden, aangezien het hof heeft kunnen overwegen dat de strekking van het "voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" op zich onvoldoende duidelijk was en dat [eiseres] c.s. in dit kader als een professionele (en van deskundige juridische bijstand voorziene) partij moeten worden beschouwd. In die situatie acht ik het rechtens juist en niet onbegrijpelijk dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat - naar in rov. 5.69 besloten ligt - van [eiseres] c.s. mocht worden verwacht dat zij de consequenties van het met de Provincie op 24 mei 1996 besprokene zo nodig door navraag zouden ophelderen en dat de Provincie niet erop bedacht behoefde te zijn dat zij [eiseres] c.s. daarover (sponte sua) nader diende voor te lichten.

In voetnoot 52 bij onderdeel 2.3 wordt nog opgemerkt dat onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 5.69 de woorden "gezamenlijk besluit" prefereert boven "afspraak". Voor zover deze opmerking als een cassatieklacht moet worden aangemerkt, kan zij [eiseres] c.s. evenmin baten, omdat de kwalificatie van "het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" als een gezamenlijk besluit in plaats van een afspraak op zichzelf niet dragend is voor, maar juist voortvloeit uit het oordeel van het hof dat daarmee niet de door [eiseres] c.s. gestelde verbintenis is ontstaan.

Middelonderdeel II - grondslag onrechtmatige daad

3.25 Onderdeel II begint met een inleiding, die geen klachten bevat, maar een samenvatting geeft van de rov. 5.75-5.106. Vervolgens worden de tegen deze rechtsoverwegingen gerichte klachten in de onderdelen 1-4.2 aangevoerd.

Niet-tijdige verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring

3.26 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de rov. 5.94-5.100 ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" niet als onrechtmatig handelen tegenover [eiseres] c.s. kan worden bestempeld, omdat die onrechtmatigheid op de formele rechtskracht van de (uit de niet-tijdige verzending voortvloeiende) fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan afstuit.

3.27 Onderdeel 1.1 werkt deze klacht uit door te betogen dat het hof het navolgende heeft miskend:

(a) [Eiseres] c.s. hebben niet de rechtmatigheid van het fictieve goedkeuringsbesluit betwist, maar zich beroepen op de onrechtmatigheid van het zuiver feitelijk handelen van de Provincie, waarbij zij - nodeloos en onbedoeld - haar besluit tot onthouding van goedkeuring op 6 juli 1998 in plaats van uiterlijk op 5 juli 1998 aan de Gemeente heeft verzonden.

(b) [Eiseres] c.s. hebben hun beroep op de onrechtmatigheid van deze handelwijze in het bijzonder gebaseerd op de door de Provincie aan hen gedane toezegging (ruim vóór 30 juni 1998) dat zij goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, welke toezegging blijkens rov. 5.99 (minst genomen hypothetisch) als vaststaand moet worden beschouwd.

(c) Ook indien [eiseres] c.s. bij de gemeenteraad een zienswijze tegen "Buitengebied, integrale herziening" hadden ingediend, zouden zij bij de bestuursrechter niet met succes over de te late verzending als zodanig hebben kunnen klagen. De nalatigheid van de Provincie heeft ook overigens geen onzelfstandig karakter ten opzichte van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, dat per abuis tot stand is gekomen. Een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van het niet-tijdig verzenden door het hof zou de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter dan ook niet hebben doorkruist. Zodanige doorkruising kan zeker niet worden aangenomen nu de Provincie zich slechts heeft verweerd met een beroep op haar eigen juridische onkunde ter zake van de termijn voor het onthouden van goedkeuring en op het feit dat [eiseres] c.s. geen zienswijzen hebben ingediend ("eigen schuld"), terwijl [eiseres] c.s. uit het door de Provincie tegen het fictieve goedkeuringsbesluit ingestelde beroep en de Nimby-procedure hebben mogen afleiden dat de Provincie de niet-tijdige verzending ook zelf als een fout tegenover [eiseres] c.s. heeft aangemerkt. Het hof heeft dit een en ander, nog steeds volgens het onderdeel, in de rov. 5.94 en 5.98 miskend.

(d) Met het beroep op schending van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, beoogden [eiseres] c.s. - anders dan het hof in rov. 5.99 heeft overwogen - niet te verschonen dat zij zelf hebben verzuimd zienswijzen in te dienen. Dit verzuim, de daardoor voor [eiseres] c.s. ontstane onmogelijkheid om zelf bestuursrechtelijk tegen het bestemmingsplan op te komen en de bekendheid van de Provincie met dit een en ander, waren juist het uitgangspunt van het betoog van [eiseres] c.s. dat de Provincie door de te late verzending tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld.

3.28 De klacht van het onderdeel onder a treft naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag geen doel. Immers, uit rov. 5.93 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] c.s. de Provincie, geheel onafhankelijk van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, hebben verweten dat zij in strijd met jegens hen gewekte verwachtingen niet (tijdig) goedkeuring aan het bestemmingsplan heeft onthouden, terwijl het hof hierop in rov. 5.94 heeft gerespondeerd door te oordelen dat de in rov. 5.93 genoemde stellingen falen. Van een miskenning van de in het onderdeel onder a bedoelde stelling is dan ook geen sprake.

Ook de klacht van het onderdeel onder b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.93 de door [eiseres] c.s. gestelde onrechtmatige gedragingen als volgt samengevat: "het in strijd met jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen niet (tijdig) onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan, mede in het licht van het feit dat [eiseres] c.s. het belang van het onthouden van goedkeuring aan de provincie kenbaar hebben gemaakt alsmede hun kenbare mogelijke financiële nadeel bij het nalaten daarvan". Kennelijk heeft het hof in deze samenvatting onder "gewekte verwachtingen" (mede) de door [eiseres] c.s. gestelde toezegging begrepen(57). Hierbij teken ik aan dat [eiseres] c.s. in hun processtukken in deze context evenmin een scherp onderscheid tussen door de Provincie gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen tot het (tijdig) onthouden van goedkeuring hebben gemaakt(58). Dat het hof de stellingen van [eiseres] c.s. in dit verband heeft samengevat met "gewekte verwachtingen" acht ik dan ook niet onbegrijpelijk, te minder omdat zodanig onderscheid in de door het hof in rov. 5.94 gevolgde redenering niet relevant was.

3.29 Bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel onder c stel ik voorop dat, alhoewel het hof in rov. 5.94, tweede volzin, slechts het wekken van de gestelde gerechtvaardigde verwachtingen dat de Provincie (tijdig) goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, een onzelfstandig karakter ten opzichte van de fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan heeft toegedacht, het hof daarbij kennelijk (mede) het oog heeft gehad op de te late toezending van het besluit waarbij goedkeuring werd onthouden, waaraan eveneens (en zelfs a fortiori) een zodanig onzelfstandig karakter toekomt. Het is immers juist die tardieve toezending, die tot de fictieve goedkeuring heeft geleid. Aan [eiseres] c.s. moet weliswaar worden toegegeven dat de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als zodanig tot een ander besluit dan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan strekte, maar dit doet mijns inziens niet af aan het onzelfstandige karakter van de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring, niet eerder dan op 6 juli 1998. Met de rechtmatigheid van de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is niet verenigbaar dat het niet onthouden van goedkeuring aan dit plan - waarop de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring neerkomt - onrechtmatig zou zijn. Bij gebreke van een nadere toelichting valt ook niet in te zien dat het niet tijdig verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring bij [eiseres] c.s. heeft geleid tot andere schade dan die welke door de totstandkoming van de fictieve goedkeuring is veroorzaakt.

Voorts geldt dat, naar het hof in rov. 5.94 - op zichzelf in cassatie onbestreden - heeft overwogen, [eiseres] c.s. in het kader van een bestuursrechtelijk beroep tegen de fictieve goedkeuring (zouden zij daarin ontvankelijk zijn geweest) wel degelijk aan de orde hadden kunnen stellen dat de Provincie jegens hen gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt (c.q. de toezegging heeft gedaan) dat goedkeuring zou worden onthouden; ook tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring het niet gestand doen van die verwachtingen (c.q. die toezegging) "dekt". Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, kunnen [eiseres] c.s. in dit verband niet worden gevolgd in hun betoog dat zij bij de bestuursrechter niet met succes over de te late verzending van het besluit van de Provincie als zodanig hadden kunnen klagen. Weliswaar kan een beroep bij de bestuursrechter niet afdoen aan de gelding van de termijn die de WRO voor de verzending van een besluit, strekkende tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan, stelt (en op overschrijding waarvan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is gebaseerd), maar dit doet niet af aan de relevantie die in het kader van zodanig beroep tegen de fictieve goedkeuring toekomt aan het argument dat het bestuursorgaan jegens de betrokken justitiabele tot (tijdige) onthouding van zijn goedkeuring was gehouden.

Naar aanleiding van de klacht dat [eiseres] c.s. wel degelijk ervan mochten uitgaan dat de Provincie de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als een fout jegens hen heeft beschouwd, wijs ik erop dat het hof in rov. 5.98 heeft overwogen:

3.31 Voor zover de onrechtmatigheid van het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring wél door de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring is gedekt, betoogt onderdeel 1.2 dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geen uitzondering op deze formele rechtskracht heeft aanvaard. Als klemmende gronden die zodanige uitzondering rechtvaardigen, voert het onderdeel het volgende aan.

(a) [Eiseres] c.s. zijn niet erop bedacht geweest dat de Gemeente een nieuw bestemmingsplan zou vaststellen, in strijd met het Streekplan, de onherroepelijke aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 en 5 (oud) WRO en het door gedeputeerde staten vastgestelde bestemmingsplan. Blijkens de door de Provincie in de feitelijke instanties betrokken stellingen was het ook in haar visie begrijpelijk dat [eiseres] c.s. hierop niet bedacht waren.

(b) Reeds voor de vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" heeft de Provincie de Gemeente tevergeefs erop gewezen dat dit plan in strijd is met de aanwijzing. Als [eiseres] c.s. zienswijzen tegen dit plan zouden hebben ingediend, zou dit daarom in materieel opzicht eveneens tevergeefs zijn geweest.

(c) [Eiseres] c.s. hebben - ook naar het oordeel van het hof - gerechtvaardigd erop vertrouwd dat de Provincie tijdig goedkeuring aan de vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" zou onthouden, in aanmerking nemende het provinciale beleid ten aanzien van F3b, de WRO- en inspanningsverplichtingen van de Provincie en de hiervoor in onderdeel 1.1.b bedoelde toezegging, die de Provincie juist heeft gedaan omdat [eiseres] c.s. zelf geen zienswijzen bij de gemeenteraad hadden ingediend.

(d) De (fictieve) goedkeuring van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" was niet door de Provincie beoogd, maar is alleen door een haar toerekenbaar verzuim tot stand gekomen. Daarbij komt dat de Provincie heeft geprobeerd dit verzuim te herstellen door zelf beroep tegen de fictieve goedkeuring in te stellen en de Nimby-procedure te beginnen.

(e) Het stelsel van de art. 23, 27 en 28 WRO - waaraan rov. 5.91 refereert - strekt in de onderhavige context (primair) ertoe het belang van de Gemeente in die zin te dienen, dat het gemeentelijk bestemmingsplan wordt beschermd tegen klachten die niet op eerdere zienswijzen steunen. In elk geval beoogt dit wettelijke stelsel niet het belang van de Provincie bij het in stand houden van haar fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan te beschermen, laat staan het belang van de Provincie te worden gevrijwaard van aansprakelijkheid uit hoofde van het onrechtmatig handelen dat [eiseres] c.s. haar verwijten.

(f) Voor [eiseres] c.s. was het - ten gevolge van hun verzuim zienswijzen bij de gemeenteraad in te dienen - niet mogelijk bij de bestuursrechter te klagen over de schending van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden, terwijl de Provincie juist vanwege bedoeld verzuim van [eiseres] c.s. aan hen heeft toegezegd dat zij deze goedkeuring zou onthouden.

3.32 Bij de beoordeling van dit onderdeel stel ik, evenals het hof in rov. 5.97, voorop dat [eiseres] c.s. zich in de feitelijke instanties niet (uitdrukkelijk) erop hebben beroepen dat de aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden in dit geval zo klemmend zijn, dat op dit beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof "gelet op r.o. 5.97, zo nodig, ambtshalve" zodanige uitzondering had moeten aanvaarden. Voor zover deze opmerking aanknoopt bij de vermelding "(van rechtswege)" in rov. 5.97, berust zij op een onjuiste lezing van deze overweging. Met de vermelding "(van rechtswege)" heeft het hof immers onmiskenbaar gedoeld op de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan, en niet op (het zonodig ambtshalve aanvaarden van) uitzonderingen op de formele rechtskracht. Ook overigens zie ik geen reden waarom de feitenrechter gehouden zou zijn ambtshalve te onderzoeken of sprake is van bijkomende omstandigheden die tot het maken van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht nopen. Daarom kon het hof, wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring betreft, ermee volstaan in rov. 5.97 te signaleren dat [eiseres] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat om klemmende redenen een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht van het goedkeuringsbesluit moet worden aanvaard.

Bij de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht zouden rechtvaardigen, teken ik ten overvloede nog het volgende aan.

Het sinds januari 2001 (blijven) weigeren F3b aanbaggerbaar te maken

3.39 Onderdeel 2 klaagt dat het in de rov. 5.102-5.106 en rov. 5.87 vervatte oordeel dat vanaf het verschijnen van het rapport van K+V in redelijkheid niet van de Provincie kon worden gevergd door middel van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO de locatie F3b alsnog aanbaggerbaar te maken, onjuist, althans ondeugdelijk, is gemotiveerd. In de onderdelen 2.1-2.4.3 wordt deze klacht als volgt uitgewerkt.

3.42 Volgens onderdeel 2.2 klemt de klacht onder 2.1 te meer en is het onder 2 bedoelde oordeel ook overigens onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, op de navolgende essentiële stellingen van [eiseres] c.s. heeft gerespondeerd.

(i) Voorafgaand aan het rapport van K+V was de te honoreren verwachting van [eiseres] c.s. dat F3b zo spoedig mogelijk aanbaggerbaar zou worden gemaakt niet afhankelijk van de haalbaarheid van de taakstelling van de Provincie. De bedoelde verwachting werd slechts beperkt door de in het voorjaar 1996 rond het conceptconvenant gemaakte afspraken inzake het "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s., op voorwaarde dat voor hen alternatieve aanbaggerbare zandwinlocaties beschikbaar zijn die aan de "TGV-criteria" voldoen.

(ii) De in het rapport van K+V genoemde alternatieve zandwinmogelijkheden - die volgens de Provincie en het hof rechtvaardigen dat de Provincie haar inspanningsverplichting ten aanzien van het aanbaggerbaar maken van F3b begin 2001 heeft opgeschort en in 2003 definitief heeft beëindigd - zijn deels niet realistisch, deels "een sigaar uit eigen doos" en voldeden voor het overige niet aan de (hiervoor onder (i) genoemde) voorwaarden van aanbaggerbaarheid en "TGV-neutraliteit", te meer nu geen zekerheid is gegeven dat [eiseres] c.s. deze alternatieven kunnen exploiteren.

3.43 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.1, dient het onderdeel het lot daarvan te delen. Voor het overige acht ik bij de beoordeling van dit onderdeel het volgende van belang.

Met betrekking tot de onder (i) bedoelde stelling moet voorop staan dat het hof in de rov. 5.65-5.73 heeft kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" geen verbintenis tussen partijen in het leven heeft geroepen. Voor zover het onderdeel het bestaan van een verbintenisscheppende afspraak "rond het conceptconvenant" tot uitgangspunt neemt, dient het dan ook om die reden te falen.

Voor zover het onderdeel aansluit bij het in de rov. 5.83 en 5.85 vervatte oordeel van het hof dat, kort gezegd, de door de Provincie in acht te nemen zorgvuldigheid mede is ingevuld door de verwachtingen die [eiseres] c.s. aan de inhoud van het conceptconvenant hebben kunnen ontlenen, dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het hof heeft in rov. 5.85 in cassatie onbestreden overwogen dat de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Provincie jegens [eiseres] c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat zij tegenover [eiseres] c.s. behoorde voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te verwezenlijken, totdat 1) dit van haar in redelijkheid niet meer kon worden gevergd, of 2) zich daarvoor alternatieven aandienden, waarbij volgens het hof in het midden kon blijven aan welke criteria die alternatieven al dan niet zouden voldoen. In de rov. 5.102-5.108 heeft het hof geoordeeld dat zich vanaf januari 2001 de hiervóór onder 1) bedoelde situatie voordeed op grond van het ontbreken van redelijkerwijs inzetbare bestuursrechtelijke instrumenten en dat daarom (ook) in zoverre geen sprake was van schending van deze zorgvuldigheidsnorm. Naar hierna zal blijken uit de bespreking van de overige cassatieklachten is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Uit deze gedachtegang van het hof volgt dan ook dat het hof de onder (i) bedoelde stelling heeft kunnen passeren omdat deze stelling, anders dan het onderdeel wil, voor zijn beslissing niet relevant was.

Volgens het onderdeel doen het aanhoudende verzet en de vermoedelijke vruchteloosheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO niet (zonder meer) af aan het voortduren van de inspanningsplicht. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het onderdeel allereerst naar de onderdelen 2-2.3. Daarnaast verwijst het onderdeel naar de onderdelen 2.4.1-2.4.3.

Onderdeel 2.4.1 voert aan dat de bedoelde weerstand reeds lang manifest aanwezig was, zoals het hof in rov. 5.86 heeft vastgesteld, maar dat dit de Provincie niet heeft belet zich tot begin 2001 naar behoren in te spannen om F3b aanbaggerbaar te maken. Uit niets blijkt dat deze weerstand ten tijde van de door de Provincie doorgevoerde beleidswijziging groter of klemmender was geworden, terwijl na staking van de Nimby-procedure in elk geval nog de mogelijkheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO voorhanden was. Volgens onderdeel 2.4.2 valt evenmin in te zien waarom, naar het hof in rov. 5.106 heeft overwogen, het geven van zodanige nieuwe aanwijzing "vermoedelijk vruchteloos" zou zijn geweest. Mede in aanmerking genomen dat [eiseres] c.s. bij herhaling en gemotiveerd hebben geprotesteerd tegen de met staking van de Nimby-procedure ingezette beleidswijziging, kan, anders dan het hof aan het slot van rov. 5.106 heeft overwogen, aan [eiseres] c.s. niet (zonder meer) worden tegengeworpen dat zij de Provincie nimmer hebben verzocht opnieuw een aanwijzing te geven, aldus onderdeel 2.4.3.

3.49 Het betoog dat de bedoelde maatschappelijke weerstand al sinds een geruim aantal jaren aanwezig was en dat uit niets blijkt dat deze weerstand begin 2001 groter of klemmender was geworden, faalt omdat ook zonder een dergelijke toename van de bedoelde weerstand het oordeel van het hof dat redelijkerwijs niet van de Provincie kon worden verlangd spontaan een nieuwe aanwijzing te geven, als niet onbegrijpelijk moet worden beoordeeld. Daarbij acht ik het volgende van belang.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het stevige verzet van de Gemeente en haar bevolking in en na 2001 niet was geluwd. Met zijn overweging dat gezien de eerdere ervaringen van de Provincie een nieuwe aanwijzing vermoedelijk vruchteloos zou zijn geweest, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk voor ogen gehad dat het in de lijn der verwachting zou hebben gelegen dat de Gemeente en andere belanghebbenden tegen een nieuwe aanwijzing bestuursrechtelijk zouden zijn opgekomen, zich daarbij beroepend op het rapport van K+V, en dat ook niet valt uit te sluiten dat een ingevolge deze aanwijzingsbevoegdheid door de Provincie zelf vastgesteld bestemmingsplan wederom door een gemeentelijk bestemmingsplan zou worden doorkruist. De stelling van [eiseres] c.s. dat zij hebben geprotesteerd tegen het staken van pogingen F3b aanbaggerbaar te maken in samenhang bezien met de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof dat [eiseres] c.s. de Provincie nimmer hebben verzocht gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het geven van een nieuwe aanwijzing, lijkt bovendien de conclusie te rechtvaardigen dat [eiseres] c.s. het instrument van een nieuwe aanwijzing toentertijd evenmin als een reële mogelijkheid hebben beschouwd.

Voor zover onderdeel 2.4 voortbouwt op de onderdelen 2.-2.3 moet dit onderdeel het lot daarvan onderdelen delen. Voor het overige falen de onderdelen 2.4-2.4.3 op grond van hetgeen ik hiervóór heb opgemerkt.

3.50 Onderdeel 3 stelt dat het slagen van één of meer van de voorafgaande onderdelen met zich brengt dat ook de in rov. 5.108 vervatte eindconclusie van het hof dat, kort gezegd, de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad dient te worden verworpen, niet in stand kan blijven.

Het onderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt daarom het lot van die onderdelen.

Het gevorderde bevel om voor F3b alternatieve locaties aanbaggerbaar te maken

3.51 Rov. 5.110 betreft de (bij eiswijziging in appel geïntroduceerde) vorderingen tot het geven van een bevel aan de Provincie om voor F3b alternatieve zandwinlocaties ten behoeve van [eiseres] c.s. aanbaggerbaar te maken (primair en subsidiair(60) onder II gevorderd). In genoemde overweging heeft het hof deze vorderingen op grond van het volgende afgewezen:

3.52 Onderdeel 4 klaagt dat deze overweging onjuist en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Ter uitwerking van deze klacht betoogt onderdeel 4.1 dat indien één of meer van de cassatieklachten tegen de verwerping van de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad slagen, het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de toewijsbaarheid van deze vordering voortvloeit uit art. 6:103 BW, dat in de mogelijkheid van schadevergoeding in natura voorziet.

Echter ook indien de bedoelde klachten niet slagen, valt volgens onderdeel 4.2 niet in te zien waarom een redelijke uitleg van de inspanningsplicht van de Provincie (c.q. de afspraak van partijen) geen aanspraak van [eiseres] c.s. met zich zou (kunnen) brengen op het aanbaggerbaar maken van "TGV-equivalente" winlocaties. Daarbij is volgens het onderdeel van belang dat (deels veronderstellenderwijs) vaststaat (i) dat het conceptconvenant, en dus de daarop voortbouwende afspraak, juist in het belang van [eiseres] c.s. inhield dat de Provincie alleen van het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel zou mogen afzien, indien en voor zover aanbaggerbare en "TGV-equivalente" alternatieven voor [eiseres] c.s. beschikbaar zouden komen, (ii) zodanige alternatieven niet door het rapport van K+V zijn aangewezen en evenmin op andere wijze beschikbaar zijn gekomen, en (iii) de Provincie begin 2001 zonder rechtvaardiging en geheel eenzijdig de nakoming van haar inspanningsplicht heeft opgeschort en daarna definitief heeft beëindigd. Dit klemt te meer nu ook niet valt in te zien welk relevant nadeel de Provincie zou lijden indien zij alsnog aanbaggerbare en TGV-equivalente alternatieve locaties aan [eiseres] c.s. zou moeten aanbieden en de Provincie daarmee juist de realisatie van haar taakstelling bevordert, aldus het onderdeel.

3.53 Nu uit de bespreking van de voorafgaande onderdelen volgt dat het hof de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad heeft kunnen verwerpen, kan onderdeel 4.1 geen doel treffen.

Ook onderdeel 4.2 is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in de rov. 5.62-5.64 in cassatie onbestreden geoordeeld dat partijen het conceptconvenant niet met elkaar zijn overeengekomen. In de rov. 5.65-5.72 heeft het hof, zoals hiervóór besproken, kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak tot "het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" tussen partijen geen verbintenissen in het leven heeft geroepen. Voorts heeft het hof in de rov. 5.85 en 5.102 in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door de Provincie in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid inhoudt dat zij jegens [eiseres] c.s. behoort voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren totdat dit in redelijkheid niet meer kon worden gevergd of zich daarvoor alternatieven aandienden en heeft het hof in de rov. 5.103-5.107 kunnen oordelen dat de Provincie deze zorgvuldigheidsnorm niet heeft geschonden. Hieruit volgt dat de in het onderdeel bedoelde stellingen onder (i)-(iii) in dit verband ten dele niet relevant zijn en, voor zover zij wel relevant zijn, in cassatie niet (veronderstellenderwijs) als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

Nu aldus de onderdelen 4.1 en 4.2 falen, is ook onderdeel 4 ongegrond.

Middelonderdeel III - grondslag rechtmatige overheidsdaad

3.54 In de rov. 5.111-5.115 heeft het hof de op rechtmatige overheidsdaad/nadeelcompensatie gebaseerde, meer subsidiaire vordering niet-toewijsbaar geoordeeld. Ten aanzien van de in dit verband door [eiseres] c.s. gestelde beleidswijziging, erin bestaande dat zij sinds januari 2001 haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b heeft onthouden, heeft het hof in rov. 5.113 geoordeeld dat geen sprake is van een overheidshandeling of -besluit, omdat de Provincie in januari 2001 redelijkerwijs in de onmogelijkheid verkeerde zandwinning op deze locatie te realiseren. Ten aanzien van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring aan het gemeentelijk bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" heeft het hof in rov. 5.115 tot uitgangspunt genomen dat dit, op grond van de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring van dit plan, rechtmatig tegenover [eiseres] c.s. is. Volgens het hof hebben [eiseres] c.s. de hierdoor veroorzaakte schade echter aan zichzelf te wijten, omdat zij tegen het bestemmingsplan geen zienswijzen bij de gemeenteraad hebben ingebracht en daardoor geen beroep tegen de fictieve goedkeuring hebben kunnen instellen.

Het onthouden van verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b

3.56 Onderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 5.113 en verbindt zijn lot aan dat van de klachten van onderdeel II. Nu ik de klachten van onderdeel II ongegrond acht, meen ik dat ook onderdeel 1.1 dient te falen.

3.57 Onderdeel 1.2 betoogt dat rov. 5.113 op basis van de volgende argumenten onjuist of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

(a) Ook de Provincie zelf heeft (volgens het onderdeel terecht) de door haar begin januari 2001 ingezette beleidswijziging als een eigen besluit gekwalificeerd, waaraan niet afdoet dat dit besluit in de visie van de Provincie op het door haar gestelde "tweesporenbeleid" berust.

(b) De door het hof aangenomen onmogelijkheid voor de Provincie om vanaf januari 2001 de aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren was het gevolg van (i) het eigen verzuim van de Provincie om tijdig goedkeuring aan het gemeentelijk bestemmingsplan te onthouden, (ii) het besluit van de Provincie om de Nimby-procedure te staken en van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 WRO af te zien..

(c) Ook een (door aanhoudende maatschappelijke weerstand) maatschappelijk geboden besluit respectievelijk een (door een eigen beleidswijziging) juridisch geboden besluit staat rechtens niet in de weg, althans behoeft rechtens niet in de weg te staan, aan de toekenning van nadeelcompensatie.

(d) De in de inleiding op het middel onder (1e)-(17e) vermelde feiten, die hebben geresulteerd in een voor [eiseres] c.s. volstrekt onvoorzienbare en niet-noodzakelijke breuk met een jarenlang gevoerd consistent beleid, leveren een patroon van overheidshandelingen op, dat uitsluitend op [eiseres] c.s. drukt en buiten hun normale bedrijfs- of maatschappelijk risico ligt, zodat de Provincie, door niettemin aan [eiseres] c.s. elke vorm van tegemoetkoming te onthouden, jegens hen onrechtmatig handelt, althans dit handelen jegens hen onrechtmatig kan zijn.

3.58 Naar ik hiervóór heb toegelicht, heeft het hof in de rov. 5.102-5.108 kunnen overwegen dat vanaf januari 2001 voor de Provincie geen bestuursrechtelijke instrumenten voor het aanbaggerbaar maken van F3b voorhanden waren, en in de rov. 5.85 en 5.109-5.110 dat een verplichting van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van alternatieve locaties slechts kan worden aangenomen waar dit strekt tot vervanging van een redelijkerwijs bestaande mogelijkheid tot het aanbaggerbaar maken van F3b. In het licht hiervan meen ik dat de enkele omstandigheid dat de Provincie - in het kader van het door haar gestelde tweesporenbeleid - heeft gesproken van een "besluit om F3b niet verder tot ontwikkeling te brengen", niet met zich brengt dat het oordeel van het hof dat van (door eigen keuzen van de Provincie ingegeven) besluiten of overheidshandelen geen sprake is, als onjuist of onbegrijpelijk moet worden bestempeld. De door het onderdeel onder a genoemde omstandigheid wordt dan ook tevergeefs aangevoerd.

Waar het onderdeel insisteert op een of meer besluiten van de Provincie als grondslag voor de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie, moet overigens worden bedacht dat de belangrijkste, door [eiseres] c.s. aan de Provincie verweten besluiten jegens [eiseres] c.s. formele rechtskracht hebben, hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie die met die besluiten verband houden, uitsluit(61). Voorts moet worden opgemerkt dat, waar de door de Provincie ondervonden problemen van planologische aard waren en de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie in wezen berusten op de wijze waarop de Provincie de mogelijkheden die de WRO haar bood, wel of niet heeft benut om die problemen op te lossen, art. 49 WRO volgens de jurisprudentie van de AbRvS een uitputtende regeling geeft voor vergoeding van schade, veroorzaakt door op de WRO gebaseerd bestuursoptreden(62), hetgeen voor de burgerlijke rechter geen rol laat(63). In zoverre missen [eiseres] c.s. belang bij de klachten van het onderdeel.

Hetgeen het onderdeel onder b aanvoert met betrekking tot de wijze waarop de Provincie haar bevoegdheden ingevolge de WRO wel of niet heeft aangewend als achterliggende oorzaak van de door het hof bedoelde onmogelijkheid vanaf januari 2001 aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren, berust (grotendeels) op een herhaling van argumenten die reeds in onderdeel II naar voren zijn gebracht en hiervoor reeds zijn besproken. Overigens geldt ook hier dat het door het onderdeel bedoelde, achterliggende bestuursoptreden tot bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op nadeelcompensatie geen aanleiding kan geven.

Voor het onder c gestelde, dat - anders dan het hof - een door de Provincie genomen "besluit" als uitgangspunt kiest, geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor naar aanleiding van het gestelde onder a werd opgemerkt. Daaraan doet niet af dat, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het feit dat een bepaald besluit maatschappelijk of juridisch is geboden, op zichzelf niet aan nadeelcompensatie in de weg staat.

Ook het gestelde onder d kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat het door het onderdeel bedoelde "patroon van overheidshandelingen" het al dan niet nemen van besluiten op het terrein van de WRO (en de formele rechtskracht van de belangrijkste van die besluiten) omvatte (hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie uitsluit), meen ik dat, anders dan het onderdeel hier als uitgangspunt kiest, in cassatie niet zonder meer kan worden aangenomen dat de bedoelde gang van zaken voor [eiseres] c.s. niet voorzienbaar was, buiten hun normale bedrijfsrisico of maatschappelijke risico zou zijn gelegen en uitsluitend op hen zou drukken. In rov. 5.113 ligt mijns inziens veeleer besloten ligt dat de gewraakte ontwikkelingen (ook) voor [eiseres] c.s. als normaal bedrijfsrisico of maatschappelijk risico hadden te gelden.

Het niet tijdig onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan van de Gemeente

3.59 Onderdeel 2 klaagt dat rov. 5.115 op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans ondeugdelijk is gemotiveerd. Deze klacht wordt in de onderdelen 2.1 en 2.2 als volgt uitgewerkt.

3.60 Onderdeel 2.1 betoogt dat, voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat het gegeven dat [eiseres] c.s. geen zienswijzen hebben ingediend reeds aan het vestigen van aansprakelijkheid op grond van rechtmatige overheidsdaad in de weg staat, het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op het feit dat de Provincie aan [eiseres] c.s. heeft toegezegd dat zij tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden. In dat licht valt niet (zonder meer) in te zien waarom de schade van [eiseres] c.s. geheel voor hun risico zou moeten komen, te minder nu hun hier bedoelde verzuim niet tot hun eigen maatschappelijk of bedrijfsrisico kan worden gerekend, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat de Provincie weliswaar op grond van rechtmatige overheidsdaad in beginsel aansprakelijk is jegens [eiseres] c.s. voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade, maar dat haar schadevergoedingsverbintenis ingevolge art. 6:101 BW tot nihil moet worden verminderd, heeft het hof volgens onderdeel 2.2 ten onrechte niet de causaliteits- en billijkheidsmaatstaven van deze bepaling toegepast. In elk geval, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof dan onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang op grond waarvan het met toepassing van deze maatstaven tot nihilstelling is gekomen, zeker nu de directe en primaire oorzaak van de door het goedkeuringsbesluit ontstane schade bestaat uit het niet-nakomen van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring zou onthouden.

Middelonderdeel IV - veegklacht

3.62 Onderdeel IV keert zich, onder verwijzing naar alle voorgaande klachten, tegen de rov. 5.118-5.119, de rov. 6.1-6.3 en de beslissing onder 7. Al het voorgaande brengt met zich dat dit onderdeel eveneens faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Met de door partijen gehanteerde term "aanbaggerbaar" wordt bedoeld: het bestuursrechtelijk mogelijk maken dat (c.q. het wegnemen van bestuursrechtelijke beletselen opdat) op een bepaalde locatie zand kan worden gewonnen; vgl. p. 9 van het bestreden arrest.

2 Zie de rov. 1.1-1.42 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 juni 2003, alsmede de rov. 4 en 5.5 van het bestreden arrest.

3 In de cassatiedagvaarding, inleiding onder (1e), wordt weliswaar gesteld dat [eiseres] c.s. zijn gericht op en afhankelijk zijn van zandwinning in Gelderland en Noord-Brabant, maar de onderhavige - door de rechtbank in rov. 1.1 van het vonnis van 4 juni 2003 vastgestelde - omstandigheid is in appel niet bestreden.

4 Genoemde Industriezandwinningsplannen gelden als streekplanuitwerkingen van het in 1987 door de Provincie vastgestelde Streekplan Midden-Gelderland; zie p. 1 van het als prod. 2 in de inleidende dagvaarding genoemde IZP 2e fase. De in de inleidende dagvaarding genoemde producties zijn overigens bij akte overgelegd; zie het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 juni 2003 onder het kopje "Het verloop van de procedure". Omwille van de eenvoud zal ik de in de dagvaarding genoemde (en genummerde) producties niettemin als producties bij de inleidende dagvaarding aanduiden.

5 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. Uit de Intentieverklaring blijkt overigens, dat deze (in zoverre in afwijking van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld) namens de provincie Noord-Brabant op 14 maart 1994 en namens de provincie Limburg op 19 april 1994 is ondertekend.

8 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

9 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord.

10 Op grond van art. 39 lid 2 en 3 WRO, zoals dat gold in de periode 1 maart 1986-31 december 1993.

11 Prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.

12 Prod. 4 bij conclusie van antwoord.

13 Zie p. 3, derde alinea, van prod. 5 bij de conclusie van antwoord, alsmede conclusie van repliek, onder 44.

14 Prod. 11 bij de inleidende dagvaarding.

15 Prod. 9 bij de conclusie van antwoord.

16 Prod. 10 bij de conclusie van antwoord.

17 De aan de onderhavige indeplaatstredingsprocedure ten grondslag liggende aanwijzing van 3 mei 1993 is bij KB van 18 juli 1995 onherroepelijk geworden. Blijkens de uitspraak van de Voorzitter van de AbRvS van 11 februari 1999, p. 3-4 (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding) en de uitspraak van de AbRvS van 18 juli 2001, p. 3-4 (prod. 22B bij de conclusie van antwoord), wordt de onderhavige indeplaatstredingsprocedure beheerst door de WRO zoals die na 19 januari 1994 is komen te luiden. Volgens de vóór 19 januari 1994 geldende regeling diende een termijn voor uitvoering in de aanwijzing te worden opgenomen, terwijl die termijn vanaf de genoemde datum uit art. 38 lid 2 voortvloeit. Bij het ontbreken van een overgangsregeling moet het toepasselijke art. 38 in die zin worden uitgelegd dat de in de aanwijzing aan de gemeenteraad gegeven termijn dient te worden geëerbiedigd. Deze termijn is in de onderhavige aanwijzing op een jaar na het onherroepelijk worden van de aanwijzing gesteld. Na ommekomst van deze termijn waren gedeputeerde staten gedurende een jaar bevoegd zelf het bestemmingsplan vast te stellen, aldus de Voorzitter en de AbRvS.

18 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

19 Oorspronkelijk hebben [eiseres 1] en MVI ieder voor zich een ontgrondingsvergunning aangevraagd. Hangende deze vergunningsprocedure is, naar aanleiding van de Intentieverklaring, tussen beide aanvragers een samenwerkingsverband tot stand gekomen. In verband hiermee hebben [eiseres 1] en MVI de Provincie verzocht de ontgrondingsvergunning op naam van hun gezamenlijke rechtspersoon Gelderzand F B.V. te stellen, waarbij zij hebben aangegeven dat de naam van deze rechtspersoon binnen enkele maanden in Watergoed B.V. (eiseres tot cassatie sub 8) zal worden gewijzigd; zie p. 9, tweede alinea van de vergunning. Kennelijk om die reden luidt de tenaamstelling van de vergunning "Gelderzand F B.V. c.q. Watergoed B.V."

20 LJN AA4210, BR 2000, 228, JM 1999, 166, m.nt. De Vries, prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.

21 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

22 Prod. 14 bij de inleidende dagvaarding.

23 Prod. 16 bij de inleidende dagvaarding.

24 LJN AL5905, BR 1999, 396, m.nt. H.J. de Vries, JM 1999, 61, m.nt. De Vries, Lambers, prod. 18 bij de inleidende dagvaarding.

25 De Gemeente heeft het bestemmingsplan vanaf 8 december 1997 voor een periode van vijf weken ter inzage gelegd, hoewel art. 26 (oud) WRO bepaalt dat het bestemmingsplan voor de duur van vier weken ter inzage wordt gelegd. De Gemeente heeft voor een langere termijn gekozen omdat zij wilde voorkomen dat, ten gevolge van de sluiting van het gemeentehuis tijdens de feestdagen, het bestemmingsplan niet gedurende de volle vier weken (feitelijk) ter inzage had gelegen. Ingevolge art. 28 lid 2 en 3 (oud) WRO beslissen gedeputeerde staten omtrent goedkeuring binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging en wordt het bestemmingsplan geacht te zijn goedgekeurd indien gedeputeerde staten hun besluit niet binnen deze termijn aan de gemeenteraad hebben bekend gemaakt (NB: anders dan de tot 1 januari 1998 geldende versie laat art. 28 WRO in zijn sedertdien geldende versie zich niet langer uitdrukkelijk over fictieve goedkeuring voor een geval als het onderhavige uit; zie in dat verband echter het eveneens op 1 januari 1998 in werking getreden art. 10:31 Awb, dat in zijn vierde lid fictieve goedkeuring als hoofdregel handhaaft). Gedeputeerde staten hebben aangenomen dat de termijn van art. 28 lid 2 (oud) WRO pas is gaan lopen nadat de termijn van terinzagelegging feitelijk was geëindigd, terwijl volgens de Voorzitter van de AbRvS de termijn van art. 28 lid 2 (oud) WRO zonder meer aanvangt nadat de door art. 26 (oud) WRO voorgeschreven termijn voor terinzagelegging, derhalve vier weken, is verstreken. Zie p. 8 van de uitspraak van de Voorzitter en de conclusie van antwoord onder 123.

26 LJN AL2847, BR 2000, 660, m.nt.H.J. de Vries, JM 2000, 52, m.nt. De Vries, Lambers, prod. 23 bij de inleidende dagvaarding.

27 Prod. 34 bij de inleidende dagvaarding.

28 LJN AS5222, BR 2001, 965, m.nt. H.J. de Vries en LJN AS5221, BR 2001, 967, m.nt. H.J. de Vries, prod. 24 en 25 bij de inleidende dagvaarding.

29 Prod. 35 bij de inleidende dagvaarding (p. 3-4).

30 Prod. 37 bij de inleidende dagvaarding.

31 Nimby staat voor "not in my backyard". Met die term wordt de regeling aangeduid, zoals vervat in afdeling 2 ("Coördinatie van besluitvorming over projecten van bovengemeentelijk belang") van hoofdstuk VA ("Projectcoördinatie") WRO.

32 Productie 14A bij de conclusie van antwoord.

33 Prod. 16 bij de conclusie van antwoord.

34 Zie hierover: conclusie van antwoord onder 53-65.

35 Prod. 42 bij de conclusie van dupliek.

36 Prod. 58 bij de conclusie van repliek.

37 LJN AP5095.

38 LJN AS3848, BR 2001, 964, prod. 22A bij de conclusie van antwoord.

39 LJN AN6945, AB 2002, 184, m.nt. J. Robbe, BR 2001, 970, m.nt. H.J. de Vries, prod. 22B bij de conclusie van antwoord.

40 Prod. 23 bij de conclusie van antwoord.

41 LJN AE5457, AB 2002, 405, m.nt. dG, BR 2003, 121, m.nt. A.A.J. de Gier, JM 2002, 118, m.nt. De Vries, prod. 82 bij akte overlegging producties, genomen bij het pleidooi van 11 december 2002.

42 LJN AI0282, prod. 90 bij de memorie van grieven.

43 De slotsom van de conclusie van antwoord spreekt abusievelijk van een vordering in een vrijwaringsincident. Bij akte tot rectificatie van 17 januari 2002 heeft de Provincie deze vergissing gecorrigeerd.

44 LJN AH8822 en NJ 2003, 530.

45 LJN AW3547 en NJ 2006, 462.

46 De cassatiedagvaarding is op 25 juli 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 25 april 2006 dateert.

47 In de memorie van grieven merken [eiseres] c.s. onder 3.3.5 wel op: "Het convenant is een bevestiging van de afspraken uit 1993/1994". Dit is m.i. echter een te vage stelling om als grondslag voor de onderhavige klacht te dienen, nog daargelaten dat het onderdeel niet naar deze passage verwijst.

48 Ook het in stelling (ii) beklemtoonde "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s. moet mijns inziens in de context van bij hen inmiddels gewekte verwachtingen worden gelezen. Ten tijde van de bedoelde motie was overigens nog geen ontgrondingsvergunning aan [eiseres] c.s. verleend.

49 De pleitnota in appel van [eiseres] c.s. onder 8.11 zou wellicht anders kunnen worden gelezen, maar de daarin genoemde "gebondenheid" van de Provincie wordt niet nader omschreven, terwijl het m.i. meer voor de hand ligt dat daarmee wordt gedoeld op gebondenheid van de Provincie aan bij [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen. Onder 8.13, waarnaar het onderdeel niet verwijst, wordt overigens van "gebondenheid aan het convenant" gesproken.

50 Zie voor de vindplaatsen van dit betoog de in de voetnoten 46 en 47 van het middel genoemde passages, in het bijzonder de pleitnota van [eiseres] c.s. in hoger beroep onder 14.6.

51 Prod. 92 bij de memorie van grieven.

52 Prod. 112 bij door [eiseres] c.s. ten pleidooie verzochte akte.

53 Zie de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel onder 26 en prod. 102 bij die memorie.

54 Op p. 19, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding wordt kennelijk abusievelijk van 29 mei 1996 gesproken.

55 Die toelichting is ook niet te lezen in de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel onder 33-34.

56 Vgl. de hiervóór (onder 3.3) reeds ter sprake gekomen stellingen van [eiseres] c.s. over het overleg dat zij met prof. Slagter over het conceptconvenant hebben gevoerd.

57 Vgl. rov. 5.78 en 5.88 waarin het hof wel van "gewekte verwachtingen en toezeggingen" heeft gesproken.

58 In de memorie van grieven onder 3.7.3 en in hun pleitnota in appel onder 9.9 hebben [eiseres] c.s. benadrukt dat bij de beoordeling van de grondslag onrechtmatige daad "het geheel van handelingen van de Provincie" dient te worden betrokken. Zie voorts p. 44, tweede volzin, van de memorie van grieven: "De appellanten stellen zich op het standpunt dat de Provincie, in het licht van alle afspraken en gewekte verwachtingen, onrechtmatig heeft gehandeld door de blunder te begaan om het door haar genomen besluit te laat toe te zenden."

59 De Provincie wijst er in haar schriftelijke toelichting onder 6.2.3 overigens terecht op de vaststelling van het hof in rov. 5.95, volgens welke de uitspraak van de AbRvS van 27 maart 2000 tegen alle thans eiseressen tot cassatie rechtskracht heeft.

60 Blijkens rov. 5.109, eerste volzin, gaat het hof kennelijk per abuis ervan uit dat deze vordering alleen tot het subsidiair gevorderde behoort. Zie in dat verband ook rov. 5.73, waarin het hof, zonder enig voorbehoud ten aanzien van het gevorderde bevel, reeds heeft overwogen dat de primaire vordering moet worden afgewezen.

61 HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. MS.

62 AbRvS 17 juli 2002, AB 2002, 395, m.nt. ARN, BR 2003, 331, m.nt. J.W. van Zundert. Vgl. echter de noot van B.P.M. van Ravels onder AbRvS 28 juni 2006, AB 2007, 20, waarin onder 7 (onder verwijzing naar verdere literatuur) wordt opgemerkt dat de formulering dat art. 49 WRO een uitputtende regeling geeft voor de vergoeding van schade, "veroorzaakt door op de WRO gebaseerd bestuursoptreden", inmiddels verlaten lijkt te zijn.

63 Vgl. HR 9 november 2007, RvdW 2007, 970, waarin een onder meer op art. 6 EVRM gebaseerd cassatieberoep, dat erop was gericht in een situatie waarin de AbRvS bepaalde schade noch op grond van art. 49 WRO, noch op grond van het égalité-beginsel vergoedbaar achtte, toegang tot de burgerlijke rechter te forceren, op toepassing van art. 81 RO strandde.

64 Zie hiervóór onder 3.58.