Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2007, BA3593, 01302/06

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 6 november 2007

Datum publicatie: 6 november 2007

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA3593

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA3593

Zaaknummer: 01302/06

Inhoudsindicatie

Ontnemingsprocedure en 359.2 Sv. Geen wetsbepaling schrijft met zoveel woorden voor dat de rechter op een verweer omtrent de toerekening van het voordeel een uitdrukkelijke beslissing dient te geven. De vraag dient zich daarom aan of art. 359.2 Sv het Hof noopte zijn oordeel omtrent die toerekening, dat afwijkt van het standpunt van betrokkene, van een motivering te voorzien. Daartoe moet eerst onder ogen worden gezien of die bepaling in ontnemingsprocedures van toepassing is. Dat is het geval. Ingevolge art. 511e Sv zijn op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van Titel IV van het Tweede Boek van het WvSv – en daarmee art. 359.2 Sv – van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat – vzv hier van belang – de Rb n.a.v. de vordering en van het onderzoek ttz. beraadslaagt over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. In art. 511g Sv jo. art. 415 Sv is art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep. De geschiedenis van de totstandkoming van het voorschrift van art. 359.2 Sv wijst er niet op dat de wetgever, niettegenstaande art. 511e Sv, dat voorschrift in ontnemingsprocedures niet van toepassing heeft willen achten.

Conclusie

Nr. 01302/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 17 april 2007

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft de betrokkene bij arrest van 30 januari 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 50.000,-.

2. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens de betrokkene cassatieberoep ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer heeft gepasseerd dat de betrokkene slechts als katvanger heeft gefunctioneerd en geen inkomsten heeft genoten, waardoor, zo begrijp ik het middel, 's Hofs oordeel met betrekking tot het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel ontoereikend is gemotiveerd.

3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft betrokkene daar verklaard dat hij voor de kwekerij als katvanger zou fungeren en hij daarvoor de verantwoordelijkheid zou dragen, en verder dat er andere mensen achter de kwekerij zaten, dat de betrokkene uit angst voor represailles hierover niets durfde te vertellen tegen de politie en dat hij bij zijn aanhouding de schuld op zich genomen heeft. Hij zou zelf ook van de opbrengst van de kwekerij niets hebben verkocht. Hij had te maken met twee andere personen en hij zou niet voor het volle pond delen in de opbrengst van oogsten.

3.3. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de navolgende bewijsmiddelen:

1. een geschrift, zijnde een rapport van de politie Hollands Midden, district Rijn- en Veenstreek, Team Alkemade, nummer 03-004951, d.d. 26 maart 2004, opgemaakt op ambtseed en ondertekend door [verbalisant 1]. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Rapport - Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene].

Naar aanleiding van het door mij opgemaakte proces-verbaal van het opsporingsonderzoek, dossier nummer 03-004951, heb ik, [verbalisant 1], agent van politie van het district Rijn- en Veenstreek van Politie Hollands-Midden, een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van:

Naam: [achternaam betrokkene]

Voornamen: [betrokkene]

Geboren: [geboorteplaats], [geboortedatum] 1970

Woonadres: [woonplaats], [a-straat 1].

Het doel van het onderzoek is een berekening te maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende een hennepplantage aangetroffen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op 25 juli 2002.

Vastgesteld werd dat in het betreffende pand hennep werd geteeld. De verdachte [betrokkene] werd gehoord. Hij verklaarde onder andere dat hij eind mei / begin juni 2002 een oogst van 3000 planten heeft geoogst en verhandeld. Uit door de vakgroep verdovende middelen bijgehouden informatie omtrent eerdere door de politie Hollands Midden terzake van het telen van hennep ingestelde onderzoeken blijkt onder meer dat de groothandelsprijs van een kilo nederwiet circa € 2.250,- per kilo is en dat de gemiddelde opbrengst per plant 22 gram bedraagt. Voorts blijkt hieruit dat de aanschafprijs van hennepstekplantjes is gelegen tussen de € 2,00 en € 2,50 per stuk. Uit jurisprudentie is gebleken dat voor de overige noodzakelijke kosten ten behoeve van en gedurende de kweek een stelpost kan worden aangehouden van € 3,40 per plant. Aan de hand van het vorenstaande is bij de bepaling van het door de verdachte behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel van het volgende uitgegaan:

KOSTEN:

Aanschaf stekplanten: 3000 (1 oogst) x € 2,00 = € 6000,-

Kosten gedurende de kweek: 3000 x € 3,40 = € 10200,-

Totaal kosten: € 16200,-

OPBRENGST:

3000 planten x 22 gram = (het hof leest:) 66 kilo nederwiet

66 x € 2.250,00 = € 148.500,00.

2. Een geschrift, zijnde een huurovereenkomst, ondertekend door [persoon 3] en [betrokkene]. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

HUUROVEREENKOMST LOODS

Ondergetekenden, [persoon 3] en [betrokkene] verklaren te hebben verhuurd respectievelijk in huur te hebben aangenomen:

Huurobject: loods, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [woonplaats]. Huurtijd: 24 maanden, ingaande 1 september 2001. Betalingsverplichting: per maand inclusief BTW: huur loods: Fl. 3.867,50 (zegge: drieduizendachthonderdzevenenzestig gulden en vijftig cent)

3. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb in 2001 een hennepkwekerij overgenomen. Ik ben de kas met ingang van september 2001 gaan huren. Ik zou de verantwoordelijkheid voor de kwekerij dragen. In november 2001 zijn we met de kwekerij begonnen. Er zijn twee mislukte oogsten geweest. De derde oogst is gelukt. We hebben deze oogst verkocht en deze heeft fl. 5.000,-, omgerekend € 2.250,-, per kilogram opgeleverd. Ik heb nooit een factuur gekregen voor de elektriciteit. Elektriciteit is niet betaald.

4. Het proces-verbaal van politie Hollands Midden, district Rijn- en Veenstreek, team Alkemade, nr. LJN PL1630/02-070077, d.d. 26 juli 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsarnbtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 26 juli 2002 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:

In maart 2002 heb ik 3000 hennepplanten in mijn loods neergezet. Eind mei/begin juni 2002 heb ik die planten geoogst en verhandeld.

5. Uit bewijsmiddel 2 en 4 volgt dat de huur over de maanden maart tot en met mei 2002 (zijnde omgerekend 3 x € 1755,- = € 5265,-) als kostenpost voor de gelukte oogst kan worden aangemerkt.

6. Het hof neemt voorts in aanmerking een driejarige afschrijvingstermijn bij de kostenposten die door de raadsman ter terechtzitting van 16 januari 2006 zijn aangevoerd, te weten:

Lampen, 149 stuks: € 14.900,-

Afzuigers, 17 stuks: € 3.925,-

15 filters: € 1.500, -

Ventilator, 50 stuks: € 625,-

Schakelkast: € 1.500,-

Totaal: € 22.450,-

Ten tijde van de gelukte oogst in mei 2002 was de kwekerij een half jaar in bedrijf, zodat een afschrijving van € 3.741,- in mindering dient te worden gebracht op de opbrengst.

7. In totaal dienen de volgende kosten op de opbrengst in mindering te worden gebracht:

€ 16.200,- + € 5.265,- + € 3.741,- = € 25.206,-.

3.4. Uit het voorgaande volgt dat

(i) 's Hofs schatting is gebaseerd op één gelukte oogst (in zoverre heeft het Hof de verklaring van betrokkene [betrokkene] gevolgd), en

(ii) het Hof heeft aangenomen dat de opbrengst van die oogst alleen aan [betrokkene] ten goede is gekomen.

3.5. Het in het middel bedoelde verweer strekte ertoe het hiervoor onder 3.4 sub (ii) vermelde uitgangspunt te bestrijden. [betrokkene] heeft verklaard in de periode dat de loods werd gehuurd wel enige maandelijkse vergoeding en het gebruik van een auto van zijn mededader(s) te hebben gekregen voor zijn inspanningen (maar in totaal voor een veel lager bedrag dan het vastgestelde voordeel), maar niet concreet een deel van opbrengst van bedoelde oogst te hebben ontvangen. Hoe dan ook strekte het verweer ertoe dat niet de gehele opbrengst van die oogst aan hem ten goede is gekomen.

3.6 Op zichzelf gaat het hier om een relevante kwestie. De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk voordeel is immers dat aan de betrokkene wordt ontnomen het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk heeft verkregen.(1) Dat is en blijft het uitgangspunt. De omvang van het door ieder van de betrokkenen verkregen voordeel zal echter vaak niet precies zijn vast te stellen. Dan kan op grond van alle omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen, moeten worden bepaald (geschat) welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening kan het voordeel pondspondsgewijze worden toegerekend. Zo is met handhaving van genoemd uitgangspunt in het arrest van 7 december 2004, NJ 2006, 63 een in de praktijk werkbaar systeem ontwikkeld voor het geval meer bij de feiten betrokken personen voordeel hebben verkregen.(2) Hier gaat het echter in de eerste plaats om de vraag of er meer betrokkenen waren.

3.7.1 Het Hof heeft niet uitdrukkelijk op bedoeld verweer beslist. De vraag is of dat had gemoeten of dat de weerlegging van het verweer ook elders in de bestreden uitspraak, bijvoorbeeld in de gebezigde bewijsmiddelen, mag en in dit geval ook kan worden gevonden. Voor de beantwoording van die vraag zou ik eerst over de eventuele toepasselijkheid van art. 359, tweede lid tweede volzin Sv in ontnemingszaken een enkele opmerking willen maken.(3) Als die bepaling in ontnemingszaken redelijkerwijze op overeenkomstige wijze kan worden toegepast, rijst de vraag of en in hoeverre wat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 voor de gewone strafprocedure heeft beslist, ook voor de ontnemingsprocedure geldt.

3.7.2 Formeel lijkt die toepasselijkheid (of de "overeenkomstige toepassing") geen punt. Ingevolge art. 511 e, eerste lid, Sv zijn op de beraadslaging en uitspraak in ontnemingszaken de bepalingen van vierde afdeling van titel VI van Boek II Sv van toepassing. Daaronder valt art. 359 Sv, zodat nu die bepaling bij Wet van 10 november 2004 Stb. 580 is gewijzigd (waarbij onder meer die tweede volzin is toegevoegd), sinds de inwerkingtreding van die wet ook naar die toevoeging wordt verwezen.

Ook in hoger beroep geldt dat (art. 511g, tweede lid in verbinding met art. 415 Sv).

3.7.3 De wetgever heeft indertijd voor wat betreft de processuele aspecten van de ontnemingswetgeving in een breed gebaar vele bepalingen die gelden voor de hoofdprocedure "van overeenkomstige toepassing" verklaard, naar het schijnt zonder zich af te vragen of dat, gelet op het eigen karakter van de ontnemingsprocedure over de hele linie verantwoord was.(4)

Sommige bepalingen zijn domweg niet toe te passen, ook niet op een "overeenkomstige wijze". Van andere is niet zonder meer duidelijk wat een overeenkomstige toepassing zou dienen in te houden. Dat geldt ook voor wat ik nu maar kort noem "het bewijs".

3.7.4 Daar komt bij dat de geschiedenis van de Wet van 10 november 2004 Stb. 580, beter gezegd de geschiedenis van het desbetreffende amendement dat heeft geleid tot de invoeging van art. 359, tweede lid tweede volzin in het Wetboek, eigenlijk al niet de vereiste duidelijkheid verschaft over wat de wetgever (voor wat betreft de hoofdprocedure) met dat nieuwe voorschrift precies voor ogen stond, laat staan dat blijkt dat hij zich toen heeft gerealiseerd dat die bepaling, althans in beginsel, via art. 511e Sv haar werking zou gaan uitstrekken tot de ontnemingsprocedure en welke consequenties dat voor die procedure zou kunnen hebben.

3.7.5 In het strafvonnis moet van oudsher de inhoud van de bewijsmiddelen worden opgenomen, welke de redengevende feiten inhouden waarop de vaststelling steunt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Selectie en waardering van het bewijsmateriaal is een zaak van de feitenrechter, terwijl de Hoge Raad slechts toetst of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Op zuivere bewijsverweren hoefde de rechter vóór de inwerkingtreding van genoemde wet in beginsel niet gemotiveerd te beslissen.(5)

3.7.6 De ontnemingsprocedure verschilt voor wat betreft de "bewijsvoering" op verschillende punten van de gewone strafprocedure.

In de eerste plaats wordt in de ontnemingsprocedure niet op de bovenomschreven wijze vastgesteld en gemotiveerd dat bepaalde feiten zijn begaan. Ten aanzien van andere, soortgelijke, feiten dan die welke in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard, is bijvoorbeeld toereikend dat voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (art. 36 e, lid 2 Sv). Daarbij geldt niet dat bedoeld oordeel slechts kan worden ontleend aan, dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.(6)

In de regeling van de ontnemingsprocedure spelen bewijsmiddelen slechts een rol met betrekking tot de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 511f). In dat artikel is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan wettige bewijsmiddelen. Die bewijsmiddelen, die wel in het vonnis of arrest moeten worden opgenomen(7), hebben dus een heel andere functie dan in de hoofdprocedure. Zij liggen ten grondslag aan een schatting, niet aan de vaststelling van een tenlastegelegd feit. Juist omdat het om een schatting gaat, kan niet worden geëist dat de omvang van het voordeel direct uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat heeft ook consequenties voor de toetsing in cassatie die mijns inziens nog afstandelijker is dan in de hoofdprocedure. Alleen indien het oordeel van de rechter dat de inhoud van die bewijsmiddelen hem voldoende aanknopingspunten voor zijn schatting oplevert, onbegrijpelijk is, kan worden ingegrepen.

Verder is er in de ontnemingsprocedure sprake van een zekere verdeling van de "bewijslast".(8) Kort gezegd: als het Openbaar Ministerie voorshands zijn standpunt aannemelijk heeft gemaakt, is het aan de betrokkene om concreet en gemotiveerd, en zonodig door bescheiden gestaafd, tegenover de door het OM gepresenteerde en op wettig bewijsmateriaal gebaseerde berekeningen aannemelijk te doen worden dat de situatie anders ligt. In een zodanig systeem, waarin niet alleen het voldoen aan een stelplicht, maar ook een redelijke verdeling van de bewijslast een rol speelt en relevant kan zijn voor de uitkomst - te weten het al dan niet aanvaarden van door de betrokkene aangevoerde alternatieven - past een typisch strafvorderlijk motiveringsvoorschrift als art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv, lijkt mij, minder goed.

Gelet op het voorgaande is minstgenomen niet direct duidelijk hoe in de ontnemingsprocedure het tot de rechter gerichte voorschrift dat "in het bijzonder" de redenen worden opgeven die tot afwijking van "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" leiden, in de praktijk vorm zou moeten krijgen.(9)

3.7.7 In aanmerking genomen wat hiervoor onder 3.7.3 en 3.7.4 is vermeld meen ik primair dat art. 359, tweede lid tweede volzin Sv behoort tot die groep bepalingen onder de artikelen waarnaar art. 511 e lid 1 Sv verwijst, die redelijkerwijze in de ontnemingsprocedure geen toepassing kunnen of behoren te vinden. Acht men een "overeenkomstige toepassing" wel geboden dan zal in de rechtspraak hetzij in een nadere standaarduitspraak dan wel stap voor stap duidelijk moeten worden wat die overeenkomstige toepassing in concreto inhoudt.

3.8. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter op een verweer zoals dat in deze zaak is gevoerd, ook afgezien van het nieuwe voorschrift van art. 359 Sv, in beginsel dient te reageren.(10) Hierboven onder 3.6 heb ik al uiteengezet wat het belang van de aan de orde gestelde kwestie is.

Als aan een gespecificeerd kostenverweer niet mag worden voorbijgegaan hoewel de rechter uiteindelijk vrij is om gemaakte kosten op het geschatte voordeel al dan niet in mindering te brengen (H.R. NJ 2002, 124), dan geldt dat zeker ook bij een verweer als het onderhavige dat betrekking heeft op de toerekening van het voordeel - ingeval van meer betrokkenen bij het voordeel opleverende feit - aan de verschillende participanten.

Ik meen echter dat bij gebreke van een uitdrukkelijke reactie op het verweer niet steeds cassatie hoeft te volgen. In de beslissing van de rechter kan besloten liggen dat en waarom een zodanig verweer is verworpen.(11)

3.9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep waar de betrokkene naar aanleiding van het hier bedoelde verweer uitvoerig is gehoord,(12) kan, voorzichtig gesteld, worden afgeleid dat het Hof moeite heeft gehad met dat toen voor het eerst gevoerde verweer en het aangevoerde niet op voorhand aannemelijk heeft geoordeeld. Dat zal mede in de hand zijn gewerkt door het feit dat betrokkene van de beweerde mededaders of wel alleen een voornaam heeft vermeld of heeft opgegeven dat de betrokkene geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.

3.10 In 's Hofs overwegingen onder het hoofd "Motivering van de op te leggen maatregel", in het bijzonder in de tweede alinea daarvan, ligt mijns inziens besloten dat het Hof uiteindelijk hetgeen aan het verweer ten grondslag was gelegd niet aannemelijk heeft geoordeeld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is. In die overweging heeft het Hof immers uitdrukkelijk het oog op een dader die de kwekerij alleen heeft geëxploiteerd.(13)

3.11 Voor de goede orde merk ik op dat bewijsmiddel 3 in dit verband wel een vraag oproept. Dat bewijsmiddel, een verklaring van [betrokkene] ter terechtzitting in hoger beroep, houdt in dat hij in 2001 een hennepkwekerij heeft overgenomen en de kas met ingang van september dat jaar is gaan huren en dat hij "de verantwoordelijkheid voor de kwekerij zou dragen".

De opmerking over de verantwoordelijkheid van de betrokkene is onderdeel van een zin uit de verklaring van [betrokkene] die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in zijn geheel luidde:

" Ik zou voor deze kwekerij als katvanger fungeren, dat wil zeggen dat ik de verantwoordelijkheid voor de kwekerij zou dragen."

Aangenomen moet worden dat het Hof niet heeft geloofd dat [betrokkene] als katvanger voor anderen heeft gefungeerd. Maar wel kan de vraag worden gesteld waarom het punt van de verantwoordelijkheid van betrokkene voor de kwekerij in de bewijsmiddelen is opgenomen. Dat zou in beginsel toch alleen maar relevant kunnen zijn als in feite ook anderen op enigerlei wijze bij de kwekerij betrokken waren; degene die alleen exploiteert is per definitie verantwoordelijk. Dat kan zelfs de vraag oproepen of in de bestreden uitspraak wellicht de opvatting besloten ligt dat, ook al waren er meer mededaders die voordeel hebben getrokken, [betrokkene], die voor de kwekerij verantwoordelijk was, in deze procedure voor het geheel aansprakelijk kan worden gehouden; dat zou, zoals uit HR NJ 2006, 63 volgt, een onjuist standpunt zijn.

Maar in aanmerking genomen wat het Hof in genoemd onderdeel van zijn motivering heeft overwogen in verbinding met de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen 3 en 4 in hun geheel is er onvoldoende grond om alleen aan het opnemen in bewijsmiddel 3 van het onderdeel van de verklaring van betrokkene over zijn verantwoordelijkheid een zo vergaande conclusie te verbinden.

3.12 Hoewel het Hof er vanzelfsprekend beter aan had gedaan om in zijn arrest uitdrukkelijk stelling te nemen ten aanzien van het onderhavige verweer, concludeer ik daarom, zij het met enige aarzeling, dat het Hof In de bestreden uitspraak voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat er meer personen bij de kwekerij betrokken waren die uit de opbrengst voordeel hebben getrokken, zodat het verweer wordt verworpen. Dat oordeel is verder niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van wat was aangevoerd geen nadere motivering.

3.13. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de mislukte oogsten en de daarmee samenhangende kosten buiten beschouwing heeft gelaten en zich uitsluitend beperkt heeft tot de periode dat er sprake is geweest van een geslaagde oogst.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja in welke mate hij bij de schatting van het voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt. De beslissing wat dat betreft behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer echter door of namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in geval van verwerping van dat verweer in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven ( HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124).

4.3. Ter terechtzitting heeft de betrokkene slechts gesteld dat er twee mislukte oogsten zijn geweest.(14) Alleen de derde oogst in mei 2002 zou zijn gelukt. In de eerste plaats blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet mijns inziens van een voldoende gespecificeerd verweer als hiervoor bedoeld.

Belangrijker is echter dat uit wat wel is aangevoerd zelf al blijkt waarom het aangevoerde niet opgaat. Het mislukken van een oogst of het verlies van de voorraad hennep omdat politieoptreden wordt gevreesd kunnen niet als kostenpost op het wel behaalde voordeel uit de gelukte oogst in mindering worden gebracht. Deze verliezen zijn wel kosten die gemaakt zijn in het kader van de teelt en/of handel in verdovende middelen maar het zijn daarmee nog geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict.(15)

4.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de elektriciteitskosten.

5.2. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman van betrokkene onder meer aangevoerd dat in totaal € 21.692,- aan elektriciteitskosten moeten worden afgetrokken.

5.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene over de elektriciteitskosten het volgende verklaard:

"U vraagt mij naar de elektriciteit die berekend is op circa € 19.000. (...) Ik heb nooit een factuur voor de elektriciteit gekregen van Nuon of Eneco. Wat aan elektriciteit gestolen is, is niet betaald. (...).

5.4. Het Hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de kosten die betrekking hebben op het gebruik van elektriciteit. Strikt genomen had het Hof op bedoeld verweer moeten reageren. Echter, in de bewijsmiddelen is opgenomen de verklaring van [betrokkene] ter terechtzitting van 16 januari 2006, voor zover inhoudende dat hij nimmer wat heeft betaald, noch een factuur heeft gekregen (hoewel het gaat om elektriciteit die is gebruikt in de eerste helft van 2002). Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel door de verdachte geen elektriciteitskosten zijn gemaakt en dat die naar redelijke verwachting ook niet alsnog ten laste van hem zullen worden gebracht, zodat die kosten niet voor aftrek in aanmerking kwamen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.5. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof het bedrag dat betrokkene verschuldigd was aan huur - volgens het middel € 3.867,50 - zonder nadere motivering heeft vastgesteld op een lager bedrag (€ 1.755,-).

6.2. Het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft onder het hoofd "motivering van de op te leggen maatregel" overwogen dat uit het zich in het dossier bevindende huurcontract blijkt dat de betrokkene per maand een bedrag van fl. 3.867,50 aan huur verschuldigd was. Het Hof heeft dit bedrag omgezet naar een huurprijs in euro's - te weten € 1.755,- . Deze omzetting is op juiste wijze geschied.(16)

7.1. Het vijfde middel ten slotte bevat de klacht dat het Hof het te betalen bedrag van € 50.000,- onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd.

7.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de betrokkene verzocht het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt op dit punt in:

"De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

(...)

Met betrekking tot mijn persoonlijke omstandigheden merk ik het volgende op. Een tijd geleden heb ik anderhalve maand vastgezeten om mijn boetes te betalen. Een ander gedeelte was al door mijn ouders betaald. Ik ben mijn baan kwijt.

(...)

Ik heb geen werk, ik ben in een gat gevallen. Ik heb alleen MAVO als opleiding gedaan. Ik heb gewerkt in de horeca en op cruiseschepen, vandaar ook dat adres in Miami. Uiteindelijk ben ik in Scheveningen gaan werken als kelner, en ik heb me opgewerkt tot assistent-maître. Deze baan ben ik echter in juni 2005 kwijtgeraakt omdat ik mijn openstaande boetes ging uitzitten. Daarna kon ik het niet meer aan om werk te zoeken. Ik vroeg een uitkering aan maar kreeg die niet. Ik kan wel werken, maar als je zes maanden gevangenisstraf boven het hoofd hebt hangen, word je niet snel aangenomen."

7.2.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 januari 2006 gehechte pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Daarnaast is het zo dat [betrokkene] op dit moment geen enkel inkomen of vermogen heeft. Hij heeft recentelijk vastgezeten terzake een oude straf en heeft daardoor zijn baan niet kunnen behouden.

De toekomst is onzeker zodat, mocht u van mening zijn dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dit in ieder geval aanzienlijk gematigd moet worden."

7.3. Het Hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de omvang van de betalingsverplichting overwogen:

"Motivering van de op te leggen maatregel

(...)

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op € 123.294,- (honderddrieëntwintigduizend tweehonderdvierennegentig euro).

Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag op een lager bedrag vast te stellen dan het geschatte bedrag. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde op dit moment bij zijn ouders inwoont, geen werk en geen uitkering heeft, en door zijn ouders wordt onderhouden, terwijl niet blijkt dat hij over enig vermogen beschikt. Niet valt te verwachten dat deze reeds 36-jarige veroordeelde - die de zorg heeft voor een minderjarig kind - gelet op zijn opleiding in de toekomst een zodanige draagkracht zal hebben dat hij het geschatte bedrag in zijn geheel zal kunnen betalen. Het hof zal de betalingsverplichting vaststellen op een meer realistisch bedrag en zal het door de veroordeelde ter ontneming van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen bedrag vaststellen op € 50.000,- (vijftigduizend euro).

7.5. Aldus heeft het Hof, dat de betalingsverplichting aanzienlijk lager heeft vastgesteld dan het geschatte voordeel, zijn beslissing toereikend gemotiveerd. Ik merk daarbij nog het volgende op.

In het ontnemingsgeding zelf kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (HR 27 maart 2007, LJN AZ 7747). In beginsel dient immers na de inwerkingtreding van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving ( Wet van 8 mei 2003, Stb. 202) de draagkracht in de executiefase aan de orde te worden gesteld.

's Hofs oordeel, waarin besloten ligt dat niet op voorhand aannemelijk is dat de betrokkene naar redelijke verwachting ook in de toekomst onvoldoende draagkracht zal hebben om het verminderde bedrag te betalen, is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden.

8. De middelen falen en lenen zich voor in ieder geval voor wat betreft de middelen twee tot en met vijf voor toepassing van art. 81 RO.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 7 december 2004, NJ 2006, 63, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid werd afgewezen.

2 Zie ook HR 10 oktober 2006, LJN AY7386

3 Die bepaling luidt: " Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.

4 Zie Van der Neut en Simmelink, "Van overeenkomstige toepassing", DD 1996, blz. 851 e.v., in het bijzonder blz. 855-859.

5 Ik laat de vóór de wetswijziging van 2004 al geldende uitzonderingen op de algemene vrijheid tot selectie en waardering in dit verband rusten.

6 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545. Vgl. ook HR 13 april 1999, LJN ZD1173.

7 HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60, rov 8.2.

8 Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, blz. 330-338. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411. HR 28 mei 2002. NJ 2003, 96 rubr. 4.4. Vgl. ook HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 rubr. 4.4 e.v.

9 Op allerlei posten en detailpunten zijn uitdrukkelijk onderbouwde standpunten denkbaar, niet alleen van de verdediging maar ook van het O.M. Zou dan in elk geval dat ten aanzien van een of meer van die standpunten in de bestreden uitspraak niet "in het bijzonder de redenen zijn opgegeven die tot afwijking daarvan hebben geleid", die uitspraak in cassatie moeten worden vernietigd, ook als die overigens, met toepassing van een redelijke verdeling van de bewijslast, breed is gemotiveerd?

10 Hetgeen bijvoorbeeld in HR 10 oktober 2006, LJN AY7386 en HR 16 januari 2007, NJ 2007, 70 ook is gebeurd.

11 Vgl. in ander verband HR 10 mei 2005, LJN AS3767.

12 Blijkbaar aan de hand van het dossier in de hoofdzaak dat in deze zaak niet beschikbaar is.

13 Daarin overweegt het Hof onder meer: " Het Hof acht bewezen dat de veroordeelde één voltooide oogst heeft gehad van 3000 hennepplanten, welke oogst hij heeft verhandeld (...) De oogst van verdachte moet derhalve geacht worden 3000x 22 gram = 66 kg werkzame stof te hebben opgeleverd (...) De totale opbrengst van de kwekerij van de veroordeelde kan dan ook worden geschat op (...) € 148.500."

14 Dat wil zeggen: de eerste oogst is mislukt en de tweede lichting hennep is door betrokkene, volgens zijn verklaring, - voor de oogsttijd - vernietigd, omdat hij vreesde dat de politie een inval in de loods zou doen.

15 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841; HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124.

16 Deling door het getal 2,20371.