Parket bij de Hoge Raad, 10-04-2007, AZ6182, 03108/05

Aanvullende conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens als degene aan wie het kenteken is opgegeven voor een motorrijtuig waarvoor een kentekenbewijs is afgegeven niet een verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen sluiten en in stand houden, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 288,-, subsidiair 5 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. J.P.J. Botterblom, advocaat te Barneveld, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Op 17 oktober 2006 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep. Aangezien naar mijn mening tegen de bestreden uitspraak gelet op de ter zake van de overtreding opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 288,- geen beroep in cassatie openstaat, heb ik de voorgestelde middelen in voornoemde conclusie niet besproken.

4. Bij tussenarrest van 5 december 2006 heeft de Hoge Raad de verdachte wel ontvankelijk geacht in het beroep en mij in de gelegenheid gesteld om mij alsnog uit te laten over de middelen. In deze aanvullende conclusie zal ik derhalve alsnog de middelen bespreken.

5. Het eerste middel behelst de klacht dat de dagvaarding in hoger beroep niet op de juiste wijze aan de verdachte is betekend.

7. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA, niet in Nederland is gedetineerd en ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem in Nederland en een adres van hem in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door uitreiking aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen (art. 588, eerste lid sub b onder 3° (oud), Sv). De griffier kan de dagvaarding vervolgens opleggen (HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.23).

8. Bij het vorenstaande moet, voor zover in deze zaak van belang, worden aangetekend dat de onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet kan worden aangenomen, indien niet is onderzocht of de verdachte in Nederland is gedetineerd. Is dat het geval, dan moet immers de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verblijft worden aangemerkt als diens bekende verblijfplaats (HR 7 maart 2006, LJN AU8281).

9. De dagvaarding in hoger beroep is op de voet van art. 588, eerste lid sub b onder 3° (oud), Sv op 13 juli 2005 uitgereikt.

10. Uit hetgeen hiervoor is uiteengezet volgt dat alvorens bij de betekening van de dagvaarding in hoger beroep ervan mocht worden uitgegaan dat de verdachte niet was ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van een gemeente in Nederland, daartoe een onderzoek had moeten worden ingesteld. In aanmerking genomen dat de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet inhouden dat zulks is geschied(1), is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep op geldige wijze is betekend, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

11. Bovendien had het Hof ervan behoren blijk te geven te hebben onderzocht of en zo ja waar de verdachte was gedetineerd. Nu het Hof niet heeft blijk gegeven dit onderzoek te hebben verricht, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is betekend, ook in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

12. Het middel is terecht voorgedragen maar behoeft op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

13. Het aan de aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv gehechte GBA-overzicht van 23 februari 2006 houdt in dat de verdachte vanaf 28 april 2005 tot 12 september 2005 zonder vaste woon- of verblijfplaats was, waaruit volgt dat de verdachte op 13 juli 2005 niet was ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van een gemeente in Nederland, terwijl als vaststaand kan worden aangenomen dat het - eerder - in de akte rechtsmiddel opgegeven adres op 13 juli 2005 achterhaald was.

14. De op mijn verzoek door de Dienst Justitiële Inrichtingen verstrekte historische detentiegegevens houden in dat van de verdachte geen detentiegegevens bekend zijn, waaruit volgt dat de verdachte op 13 juli 2005 niet in Nederland was gedetineerd.

15. Wordt van de hiervoor genoemde gegevens uitgegaan dan behoeven de hiervoor gesignaleerde verzuimen niet tot vernietiging van het arrest van het Hof te leiden. Zoals HR 7 maart 2006, LJN AU8281 onlangs nog heeft laten zien is het niet vanzelfsprekend dat in cassatie genoemde, voor het eerst in cassatie naar voren gekomen feitelijke gegevens aan de beslissing in cassatie ten grondslag worden gelegd. De vraag is dan ook wanneer in cassatie wel, wanneer niet van die gegevens gebruik pleegt te worden gemaakt.

16. Ten aanzien van de gegevens die de Hoge Raad bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv ter beschikking komen, doen zich gevallen voor waarin de Hoge Raad op basis van die gegevens tot een voor de verdachte gunstige beslissing komt.(2) Maar er zijn ook gevallen waarin juist die gegevens tot verwerping van het cassatieberoep leiden en dus ten nadele van de verdachte worden aangewend, zij het dat die gevallen voor zover ik heb kunnen nagaan beperkt zijn tot die gevallen waarin de Hoge Raad zoals vóór invoering van de schriftuurverplichting gebruikelijk was ambtshalve placht te vernietigen wegens schending van betekeningsvoorschriften, terwijl daarvan werd afgezien op grond van gegevens verkregen bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge - thans - art. 435, eerste lid, Sv.(3)

17. Met de door het parket in cassatie bijgebrachte gegevens - het gaat dan met name om gegevens betreffende in het verleden ondergane detentie - wordt op dezelfde wijze omgegaan. Soms wordt op basis van deze gegevens ten gunste van de verdachte beslist.(4) Er zijn ook gevallen waarin juist deze gegevens leiden tot een voor de verdachte ongunstige beslissing.(5) De rechtspraak laat hier nog een derde categorie gevallen zien: soms wordt aan deze gegevens voorbijgegaan. Een recent voorbeeld biedt het hiervoor reeds genoemde HR 7 maart 2006, LJN AU8281, waarin de Hoge Raad het Hof voorhoudt dat het had moeten nagaan of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep als afgestrafte was gedetineerd en hij het arrest van het Hof vernietigt, hoewel uit door het parket verstrekte detentie-overzichten ondubbelzinnig bleek dat de verdachte op bedoeld tijdstip niet was gedetineerd. In HR 17 december 2002, nr. 00022/02 wordt ten nadele van de verdachte voorbijgegaan aan bij de conclusie aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv ontleende detentie-gegevens.(6)

18. Deze rechtspraak laat zien dat de Hoge Raad uit overwegingen van doelmatigheid en daarin gesteund door het bepaalde in art. 440, tweede lid eerste volzin, Sv(7) gebruik maakt van gegevens die naar voren zijn gekomen bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv alsmede van gegevens omtrent ondergane detentie, in het geding gebracht bij conclusie van de Procureur-Generaal. Maar overwegingen van doelmatigheid geven kennelijk niet steeds de doorslag. Waarom overwegingen van doelmatigheid soms de overhand hebben, soms niet valt uit de rechtspraak niet zonder meer op te maken. Het gebruik maken van bedoelde gegevens is in elk geval niet beperkt tot die gevallen waarin dat in het voordeel van de verdachte is.

19. Uitgangspunt voor het gebruik maken van bedoelde gegevens moet uiteraard zijn dat de verdachte rechtens niet tekort wordt gedaan. Heeft een Hof verzuimd na te gaan of de verdachte, die ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep gedetineerd was en niet ter terechtzitting verschijnt, ten tijde van de terechtzitting nog gedetineerd was, maar blijkt bij onderzoek in cassatie dat dat niet het geval was, dan wordt de verdachte niet tekort gedaan wanneer zijn klacht over schending van het aanwezigheidsrecht op grond van dat onderzoek wordt verworpen, ook al ziet hij de hoop op een hernieuwde behandeling verloren gaan. Zijn aanwezigheidsrecht is nu eenmaal niet geschonden.

20. Voorts dient - mede gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM -uitgangspunt te zijn dat de verdachte genoemde gegevens kan weerspreken. Voor de gegevens die bij conclusie in het geding worden gebracht is daar zonder meer in voorzien. Die gegevens worden in de conclusie genoemd. Daarom kunnen deze de (raadsman van de) verdachte moeilijk ontgaan. Bovendien wordt in de conclusie uiteengezet welke gevolgen aan die gegevens kunnen worden verbonden zodat ook op de relevantie van die gegevens voor de beslissing op het cassatieberoep de aandacht wordt gevestigd. Zowel de juistheid van die gegevens als de conclusie die daaruit zou moeten worden getrokken kunnen bij Borgers-brief (art. 439, vijfde lid, Sv) worden weersproken. Bijkomend voordeel van de door de wet geboden gelegenheid tot het geven van commentaar op de conclusie is dat eventuele twijfel aan de juistheid van genoemde gegevens kan worden weggenomen wanneer deze niet worden tegengesproken. Houdt een detentie-overzicht in dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting niet was gedetineerd, dan wordt eventuele onzekerheid betreffende de juistheid van zo'n overzicht weggenomen wanneer de daaraan ontleende gegevens niet bij Borgers-brief worden betwist.

21. Het voorgaande geldt eveneens voor zover de conclusie wordt gebaseerd op gegevens, die worden ontleend aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv.(8)

22. De in de Borgers-brief opgesloten waarborgen zijn niet aanwezig voor zover de Hoge Raad op eigen initiatief gegevens aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv ontleent en daarop zijn beslissing baseert. Voorzover het gaat om een beslissing ten gunste van de verdachte bestaat daartegen uiteraard geen bezwaar. Dat is echter wel het geval indien het gaat om een beslissing ten nadele van de verdachte in die zin dat het cassatieberoep juist op grond van die gegevens wordt verworpen en hem dus een nieuwe kans op berechting in feitelijke aanleg wordt onthouden. Dat laatste zou ik bij gebreke van een mogelijkheid van tegenspreken - de Borgers-brief voorziet alleen in commentaar op de conclusie (vgl. art. 439, vijfde lid, Sv) - niet aanvaardbaar achten. Hetzelfde geldt voor door de Hoge Raad op de voet van art. 83 RO verkregen inlichtingen.(9)

23. Met het voorgaande is in overeenstemming dat ik in de rechtspraak geen gevallen heb kunnen vinden waarin de Hoge Raad op grond van bij het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge - thans - art. 435, eerste lid, Sv verkregen gegevens een middel doet falen. Er zijn wel gevallen waarin de Hoge Raad er op grond van bij dat onderzoek verkregen gegevens vanaf ziet te vernietigen hoewel hij wel een gebrek in het onderzoek naar de betekening van de dagvaarding signaleert, maar dan gaat het steeds om het afzien van ambtshalve cassatie.(10)

24. Een en ander brengt mij tot de gevolgtrekking dat in de conclusie genoemde adres- en detentie-gegevens, ontleend aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv alsmede bij conclusie in het geding gebrachte detentie-overzichten steeds grondslag kunnen vormen voor beslissing op klachten over schending van betekeningsvoorschriften en/of het aanwezigheidsrecht en de redelijke termijn en dat dat ook geldt voor andere aan het onderzoek met het oog op de uitreiking van de mededeling ingevolge art. 435, eerste lid, Sv ontleende gegevens voor zover in cassatie ten gunste van de verdachte wordt beslist. Nu er overeenkomstig het bepaalde in art. 440, tweede lid eerste volzin, Sv voor is gekozen doelmatigheidshalve van bedoelde gegevens gebruik te maken, zie ik - behoudens twijfel aan de juistheid daarvan - in het algemeen gesproken geen reden daarvan niettemin af te zien.

25. Zoals uit het voorgaande volgt, lijkt het hiervoor genoemde HR 7 maart 2006, LJN AU8281, waarin voorbij werd gegaan aan door het parket verstrekte detentiegegevens, niet te passen in het beeld dat de rechtspraak oplevert. Gezien de bestendigheid van de hiervoor aangehaalde rechtspraak ligt in mijn ogen in dat arrest niet besloten dat voortaan voorbij wordt gegaan aan door het parket verstrekte detentie-overzichten wanneer het gebruik maken daarvan leidt tot een voor de verdachte nadelige beslissing.

26. Overigens roept dit arrest roept niet alleen de vraag op waarom aan die detentie-overzichten voorbij is gegaan, maar ook waarom slechts wordt overwogen dat het Hof ervan blijk had moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep als afgestrafte was gedetineerd. Reeds in HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 werd immers opgemerkt dat dat onderzoek zich ook moet uitstrekken tot de vraag of de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding anderszins van zijn vrijheid was beroofd omdat de Hoge Raad reeds toen bekend was dat een geautomatiseerd informatiesysteem in gebruik was genomen - thans Verwijs Index personen (VIP) - dat het mogelijk maakte na te gaan of de verdachte gedetineerd was ongeacht de titel van vrijheidsbeneming.

27. Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat de in nr. 13 en 14 genoemde gegevens aan de beslissing in cassatie ten grondslag kunnen worden gelegd en - behoudens deugdelijk tegenspreken bij Borgers-brief - doelmatigheidshalve(11) en overeenkomstig het bepaalde in art. 440, tweede lid eerste volzin, Sv(12) dienen te leiden tot de conclusie dat het middel tevergeefs is voorgedragen. Een nieuw onderzoek naar de feiten is dan immers niet noodzakelijk.

28. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof op geen enkele wijze is ingegaan op het door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg gevoerde verweer en evenmin op het door de verdachte ten overstaan van een ambtenaar in dienst van het Centraal Justitieel Incassobureau gevoerde verweer.

32. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat noch de verdachte noch een raadsman van de verdachte aldaar is verschenen en dat tegen de verdachte verstek is verleend. Voorts houdt dit proces-verbaal niet in dat aldaar door of namens de verdachte een van de hiervoor onder 30 en 31 weergegeven verweren is gevoerd.

33. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 369, rov. 6.3, HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59, rov. 6.3.1 en HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 101, rov. 8.2). Derhalve was het Hof niet gehouden om een beslissing te geven omtrent hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ten overstaan van een ambtenaar in dienst van het Centraal Justitieel Incassobureau is aangevoerd.

34. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG