Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2006, AZ2169, 03372/05

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 19 december 2006

Datum publicatie: 19 december 2006

ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AZ2169

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2005:AT4108
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AZ2169

Zaaknummer: 03372/05

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Art. 46b Sr. 1. Voltooide poging sluit vrijwillige terugtred niet uit. 2. Van buiten komende factoren die ertoe hebben bijgedragen dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven aan vrijwillige terugtred niet in de weg te staan. Ad 1. De opvatting dat voor vrijwillige terugtred ex art. 46b Sr geen plaats kan zijn indien sprake is van een zogenoemde voltooide poging, is onjuist. Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van verdachte waren gericht (HR LJN AA8824). Het gaat niet erom of verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred ex art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten. Of gedragingen van verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van verdachte is vereist dat deze naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Ad 2. Vooropgesteld wordt dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan. ‘s Hofs oordeel dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten dat hij met het kind uit het kanaal is geklommen, dat hij het kind naar het ziekenhuis wilde brengen en dat hij daartoe met de in een deken gewikkelde baby in de auto naar Groningen is gereden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, noopte het hof, dat heeft vastgesteld dat geen andere informatie beschikbaar is dan verdachtes verklaring, niet ertoe tot een ander oordeel te komen.

Conclusie

Nr. 03372/05

Mr. Knigge

Zitting: 7 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het hem onder 3. tenlastegelegde en voorts wegens 1. primair "moord, meermalen gepleegd" en 2. primair "poging tot moord" veroordeeld tot vijftien jaar gevangenisstraf waarbij is bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en richt zich enkel tegen het ontslag van rechtsvervolging ter zake van het de verdachte onder 3. tenlastegelegde. Daartegen wordt met twee middelen van cassatie opgekomen.

3. Het eerste middel richt zich tegen het ontslag van rechtsvervolging dat is uitgesproken ten aanzien van het onder 3. primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat er ten aanzien van dit feit sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.

4. Ten laste van de verdachte is onder 3. bewezenverklaard dat:

"hij op 3 april 2004, in de gemeente Ten Boer, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2003) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, samen met genoemde [slachtoffer] in het Eemskanaal is gesprongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Het Hof heeft ten aanzien van dit feit als voormeld geoordeeld dat het niet is voltooid als gevolg van het feit dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden in de zin van art. 46b Sr. Het Hof heeft terzake het volgende overwogen:

"Ontslag van alle rechtsvervolging

Het hof heeft ambtshalve onderzocht of verdachte ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij vrijwillig is teruggetreden, als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht. Vrijwillige terugtred bestaat als de niet voltooiing van het delict een gevolg is van omstandigheden die van de wil van de dader afhankelijk zijn, en derhalve niet van externe factoren. Uit jurisprudentie blijkt dat niet van vrijwillige terugtred gesproken kan worden als weliswaar het gewenste effect niet is ingetreden, maar de verdachte daartoe wel alles wat in zijn vermogen ligt heeft gedaan. Het hof heeft onderzocht of genoemde uitsluitingsgrond zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan en overweegt daaromtrent het volgende.

Bewezen verklaard is dat verdachte geprobeerd heeft zijn vijf maanden oude zoontje [het slachtoffer] van het leven te beroven door met hem in het Eemskanaal te springen. Het delict is niet voltooid omdat verdachte met zijn zoontje weer uit het kanaal is geklommen. Verdachte heeft over dit feit het volgende verklaard - zakelijk weergegeven -:

"Ik ben met [het slachtoffer] in het Eemskanaal gesprongen. We gingen wel kopje onder, maar het was ondiep en ik kon gewoon staan. Door de kou kwam ik weer goed bij en wist ik dat ik niet goed bezig was. Ik wilde hem naar het ziekenhuis brengen omdat hij nat en koud was en ben daarom richting Groningen gereden."

Uit het dossier blijkt voorts dat verdachte kort daarop werd aangehouden door agenten van politie die in zijn auto de natte en koude baby in een deken gewikkeld hebben aantroffen.

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak niet méér informatie beschikbaar is dan deze verklaring van verdachte. Er waren geen getuigen van het delict. De geneeskundige verklaring die van [het slachtoffer] in het dossier zit, maakt slechts melding van een al eerder opgelopen steekwond en vermeldt niets over eventuele medische gevolgen van het te water raken. Er is bijvoorbeeld geen informatie waaruit blijkt of [het slachtoffer] water heeft binnen gekregen of onderkoeld is geraakt. Er bestaat onzekerheid over zowel de gevolgen van het feit als over hoe het feit zelf heeft plaats gevonden.

Het hof overweegt dat er - gelet op de verklaring van verdachte - te weinig informatie beschikbaar is om uit te kunnen sluiten dat het delict niet is voltooid doordat verdachte vrijwillig is teruggetreden. Niet zeker is derhalve of het onder 3 bewezen verklaarde feit gekwalificeerd kan worden als een strafbaar feit, wat er toe dient te leiden dat verdachte ter zake van dit feit wordt ontslagen van alle rechtsvervolging."

6. Het middel bevat als ik het goed zie drie klachten. Ik begin met de eerste klacht. Aangevoerd wordt dat hetgeen in het onderhavige geval is voorgevallen een zogenoemde voltooide poging oplevert, aangezien de verdachte voornemens was zijn zoontje te doden en daartoe reeds (ook in zijn eigen voorstelling) toereikende middelen had aangewend, alvorens hij tot inkeer kwam. Volgens de steller van het middel kan er "dan ook" van vrijwillige terugtred geen sprake meer zijn.

7. De klacht berust klaarblijkelijk op de opvatting dat indien sprake is van een "voltooide poging" de dader niet meer vrijwillig kan terugtreden. Die opvatting deel ik niet. Ook de dader die een zodanige poging tot een strafbaar feit heeft gedaan dat er - ook in zijn eigen voorstelling - geen nadere handeling meer nodig is om het feit te voltooien, kan dat feit nog wel degelijk verhinderen. Het in het middel aangehaalde HR 18 januari 2005, NJ 2005, 164, past ook in deze gedachtengang. In de desbetreffende zaak had de verdachte zijn broer levensbedreigend toegetakeld en was vervolgens passief gebleven. De Hoge Raad betrok die laatste omstandigheid uitdrukkelijk in zijn oordeel dat het Hof het beroep op vrijwillige terugtred op begrijpelijke wijze en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting had verworpen. Het arrest is daarmee in lijn met de eraan voorafgaande conclusie van A-G Machielse, die schrijft (onderstreping van mij, Kn): (1)

"3.6. Wellicht hebben de stellers van het middel zich laten inspireren door de discussies die de laatste jaren in de Duitse dogmatiek zijn gevoerd over de vrijwillige terugtred in het pogingsleerstuk.

Er zijn in de Duitse rechtspraak talloze voorbeelden te vinden van vernietiging door de BGH van veroordelingen die het vraagstuk van de vrijwillige terugtred hebben miskend. De vrijwillige terugtred vindt in de Duitse wetgeving zijn regeling in § 24 StGB:

"§ 24 Rücktritt

(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.

(2) (...)"

Relevant is het onderscheid dat daar is gemaakt tussen de onvoltooide en de voltooide poging, voor welk onderscheid de subjectieve indruk van de verdachte beslissend is. Er is een onvoltooide poging als de dader denkt dat zonder nadere handeling het gevolg niet zal kunnen intreden.

De voltooide poging wordt erdoor gekenmerkt dat de dader er rekening mee houdt dat het misdrijf door zijn handelen voltooid zal zijn of worden (verwijzing naar BGH 29 mei 1981, NStZ 1981, p. 342, Kn).

"Danach kommt es für die Frage der Abgrenzung des unbeendeten und des beendeten Versuchs auf den "Rücktrittshorizont" (...) nach Abschlusz der letzten Ausführungshandlung an. Unbeendet wäre der Versuch danach, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung glaubt, der Eintritt des Erfolges sei nicht möglich und von weiteren Handlungen absieht, die noch zum Erfolg führen könnten. Ist der Erfolgseintritt dagegen nach der letzten Ausführungshandlung möglich, so ist der Versuch beendet, wenn der Täter die hierfür maszgebenden tatsächlichen Umstände erkannt hat (...) (verwijzing naar BGH 22 augustus 1985, NStZ 1986, p. 25, Kn)."

De mogelijkheid dat het gevolg intreedt, mag niet te ver verwijderd zijn; het gaat om een "naheliegende Möglichkeit (verwijzing naar BGH 3 december 1982, NStZ 1983, p. 360, o. 6, Kn)." Beslissend is het moment waarin de vrijwillige terugtred gesitueerd dient te worden. Ingeval van een voltooide poging zal de verdachte iets moeten ondernemen om straffeloos te kunnen zijn, ingeval van een onvoltooide poging moet de verdachte hebben afgezien van handelingen die naar zijn mening het misdrijf zouden voltooien (verwijzing naar BGH 4 augustus 1983, NStZ 1984, p. 116; BGH 14 juli 1992, NStZ 1993, p. 39, Kn)."

8. Ook als zou moeten worden aangenomen dat in casu sprake is van een voltooide poging, staat dat gezien het voorgaande niet aan het aannemen van vrijwillige terugtred in de weg.(2) Ik merk voorts op dat de toevallige afwezigheid van éérdere oorzaken voor de dood van de baby - in het middel wordt terecht opgemerkt dat de verdachte bijvoorbeeld ergens bovenop had kunnen springen, of dat de baby direct als gevolg van de kou had kunnen sterven - niet aan vrijwillig terugtreden in de weg staan. Zolang het handelen van de verdachte nog slechts een poging (en dus nog geen voltooid delict) oplevert, zal hij vrijwillig kunnen terugtreden door de voltooiing van het delict te verhinderen. De tekst van art. 46b Sr is wat dat betreft helder. Een andere opvatting zou bovendien in strijd komen met de strekking van de mogelijkheid om vrijwillig terug te treden. Die is immers deels gebaseerd op het idee dat "het verbinden van straffeloosheid aan vrijwillig terugtreden het zekerste middel is om het misdrijf nog in zijn loop te stuiten en een krenking van de rechtsorde te voorkomen."(3)

9. De eerste klacht faalt.

10. Dan de tweede klacht. Die richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de niet voltooiing van het feit van de wil van de verdachte afhankelijk is geweest. Volgens de steller van het middel is dit oordeel niet begrijpelijk, omdat uit de verklaring van de verdachte waarop het Hof zich baseert, zou blijken dat het mislukken van de poging is gebaseerd op externe, van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheden, te weten van de ondiepte van het kanaal en de koude van het water.

11. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover er daarin vanuit wordt gegaan dat de verdachte zich "expliciet" zou hebben uitgelaten over de vraag "waardoor" de baby en hij niet "onmiddellijk verdronken". In de in het bestreden arrest aangehaalde verklaring van de verdachte heeft deze slechts uiteengezet wat er is gebeurd. Het Hof heeft overwogen dat er niet meer informatie beschikbaar was dan de desbetreffende verklaring van de verdachte. Op grond van die verklaring heeft het geoordeeld dat het feit dat de verdachte met de baby uit het kanaal is geklommen, en dus niet 'al' de ondiepte van het Eemskanaal ter plaatse en de kou, de voltooiing van het misdrijf heeft verhinderd.

12. Op zich staat het feit dat de bezinning van de verdachte veroorzaakt wordt door van buiten komende factoren niet in de weg aan vrijwillige terugtred. Zo was in de zaak die leidde tot HR 15 december 1992, NJ 1993, 333, ongetwijfeld de opmerking van het beoogde slachtoffer "wat voor zin heeft het om mij te verkrachten" van invloed op het besluit van de verdachte om zijn (niet voltooide) poging te staken. Niettemin kan uit het feit dat de Hoge Raad de desbetreffende uitspraak van het Hof vernietigde worden afgeleid dat het besluit van de verdachte nog steeds kon gelden als de oorzaak van niet-voltooiing van het delict.(4) Dat zal evenwel niet gelden wanneer de verdachte zijn besluit neemt bij het horen van bijvoorbeeld de politiesirenes. Dan is niet langer sprake van een vrijwillig besluit er mee op te houden en geldt de komst van de politie er als de oorzaak van dat het bij een poging blijft.(5)

13. De vraag waar de grens ligt tussen enerzijds een onder invloed van opgetreden omstandigheden, maar niettemin vrijwillig genomen besluit om er mee op te houden, respectievelijk om de in gang gezette causale keten te verbreken en anderzijds een besluit om het, nadat zich bepaalde omstandigheden hebben voorgedaan, 'dan maar voor gezien te houden', respectievelijk het vanwege die omstandigheden besluiten het gevolg te verijdelen, is sterk verweven met de feiten en omstandigheden zoals die zich in de te beoordelen zaak voordoen.(6)

14. Een belangrijke factor bij het bepalen van die grens lijkt mij het stadium te zijn waarin de poging zich op het moment van staken ervan bevond. Daargelaten de vraag of het onderscheid tussen de voltooide en de onvoltooide poging in ons recht van evenveel gewicht is als in het Duitse, een factor van belang vormt het zeker. Ik merk daarbij evenwel op dat de grens tussen de voltooide en de onvoltooide poging niet alleen in de theorie moeilijk is te trekken, maar, bij gebrek aan voldoende informatie, ook in de praktijk. Dat speelt ook in het onderhavige geval. Zo lijkt het mij nog maar de vraag of in casu moet worden gesproken van een voltooide poging. Wat het 'Tatplan' is geweest dat de verdachte voor ogen stond, is niet duidelijk. Zou de verdachte niet hebben ingecalculeerd dat het Eemskanaal aan de kant mogelijk niet diep genoeg was, zodat hij meer naar het midden van dat kanaal moest waden of zwemmen om zijn plan ten uitvoer te brengen? En zou het buiten de 'Rücktrittshorizont' van de verdachte hebben gelegen dat hij zijn plan, ondanks de tegenvallende diepte aan de kant, toch gemakkelijk zou kunnen voltooien door zich naar het midden van het kanaal te begeven?(7) Het komt mij voor dat het feit dat de verdachte niet heeft doorgezet, hetgeen als hij wilde gemakkelijk had gekund, maar in plaats daarvan uit het kanaal is geklommen en de baby in een deken heeft gewikkeld, een belangrijke aanwijzing vormt dat hij uit vrije wil van zijn voornemen om de baby te doden, heeft afgezien.(8)

15. De koude van het water mag dan een externe factor zijn geweest, dat de verdachte zich vooraf niet heeft gerealiseerd dat het water koud en nat was, lijkt niet goed voorstelbaar. "Het is 3 april, het is nog koud. Het water is grijs, troebel en ongetwijfeld koud." Zó omschrijft de advocaat-generaal in zijn requisitoir het "keuzemoment" dat de verdachte had vóór hij in het kanaal sprong. De koude van het water weerhield de verdachte niet van zijn sprong. Objectief gezien vormde die koude ook in geen enkel opzicht een belemmering om, toen de verdachte merkte dat het aan de kant te ondiep was, zijn plan te volvoeren door zich naar het midden van het kanaal te begeven. Wel kwam de verdachte, zoals hij zelf verklaarde, door de koude tot bezinning: "door de kou kwam ik weer goed bij en wist ik dat ik niet goed bezig was."

16. Gelet op het voorgaande acht ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof het aannemelijk heeft geoordeeld dat de verdachte zijn voornemen om zichzelf en de baby te doden, vrijwillig heeft laten varen. Tot nadere motvering van dat oordeel was het Hof niet gehouden, waarbij ik er nog op wijs dat in het requisitoir op dit punt niets is aangevoerd, maar alleen is betoogd dat bij een voltooide poging vrijwillige terugtred is uitgesloten.

17. De tweede klacht van het middel faalt eveneens.

18. De derde klacht keert zich tegen de overweging van het Hof dat "niet zeker" is of het onder 3 bewezenverklaarde feit gekwalificeerd kan worden als strafbaar feit. Volgens de steller van het middel volstaat onzekerheid niet: het Hof had moeten vaststellen dat het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd kan worden als strafbaar feit.

19. De klacht berust op een al te letterlijke, en dus onjuiste, lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft kennelijk de onzekerheid over de precieze toedracht in het voordeel van de verdachte uitgelegd en dat in aanmerking genomen bij zijn oordeel dat het aannemelijk was dat er sprake was van vrijwillig terugtreden.(9) Op grond daarvan heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het bewezenverklaarde niet als strafbaar feit kan worden gekwalificeerd en dat de verdachte derhalve in zoverre dient te worden ontslagen van rechtsvervolging.

20. De derde klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

21. Het tweede middel, dat is voorgedragen voor het geval het eerste niet zou slagen, klaagt erover dat het Hof heeft nagelaten een beslissing te geven over het onder 3. subsidiair tenlastegelegde (poging tot doodslag) en het onder 3. meer subsidiair tenlastegelegde (poging tot zware mishandeling).

22. De klacht lijkt op zich gegrond. Het Hof heeft het onder 3. primair tenlastegelegde bewezenverklaard en de verdachte vervolgens ontslagen van rechtsvervolging. Een uitdrukkelijke bewezenverklaring van het subsidiair en het meer subsidiair tenlastegelegde ontbreekt, zodat het gegeven ontslag van rechtsvervolging geen betrekking lijkt te hebben op die onderdelen van de tenlastelegging. Nu is de vraag of het openbaar ministerie bij de klacht een rechtens te respecteren belang heeft. De steller van het middel erkent dat het Hof, als het over de onder 3. subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag zou hebben beraadslaagd en beslist, niet tot een veroordeling zou zijn gekomen, maar de verdachte zou hebben ontslagen van rechtsvervolging. Volgens de steller van het middel zou dit evenwel bij de meer subsidiair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling anders hebben gelegen, omdat de aard van het gevolg wezenlijk verschilt. Daardoor zou eerder het stadium van de voltooide poging worden bereikt waarbij vrijwillige terugtred niet meer mogelijk is. Dit betoog berust op dezelfde misvatting als waarop de eerste klacht van het eerste middel berustte. Dat de poging voltooid is, sluit op zich het aannemen van vrijwillige terugtred niet uit.

23. Naar mijn mening ligt in de overwegingen van het Hof besloten dat ook het onder 3. meer subsidiair tenlastegelegde, zo dat bewezen zou kunnen worden verklaard, wegens de aannemelijkheid van vrijwillige terugtred niet als strafbaar feit kan worden gekwalificeerd. In dit verband is van bijzonder belang dat het Hof in aanmerking heeft genomen dat de geneeskundige verklaring in het dossier niets vermeldt "over eventuele medische gevolgen van het te water raken. Er is bijvoorbeeld geen informatie waaruit blijkt of [het slachtoffer] water heeft binnen gekregen of onderkoeld is geraakt." Ik sluit niet uit dat het Hof bij deze overweging vooral, zo niet alleen, het oog heeft gehad op de meer subsidiair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling. De (missende) informatie is in elk geval vooral voor de beoordeling van die poging relevant. Als de baby onderkoeld was geraakt of water had binnengekregen, had wellicht geconcludeerd moeten worden dat het delictuele gevolg (een ernstige, mogelijk levensbedreigende ontregeling van de lichaamsfuncties) was ingetreden, zodat in feite sprake was van een geslaagde poging (waarbij vrijwillige terugtred niet aan de orde is). Als de gevolgen van de onderkoeling of het binnengekregen water meevielen, zodat (net) niet van zwaar lichamelijk letsel kan worden gesproken, is de vraag of het uitblijven van het delictuele gevolg niet moet worden toegeschreven aan adequate medische zorg (of aan een wonder), in plaats van aan het terugtreden van de verdachte. Aan die vraag kon het Hof voorbij gaan omdat informatie over eventuele medische gevolgen ontbrak. Bij die stand van zaken ligt in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten dat ook - of misschien wel juist - ten aanzien van het onder 3 meer subsidiair tenlastegelegde geldt dat er "te weinig informatie beschikbaar is om uit te kunnen sluiten dat het delict niet is voltooid doordat de verdachte vrijwillig is teruggetreden".

24. Gezien het voorgaande kan het ervoor gehouden worden dat het door het Hof uitgesproken ontslag van rechtsvervolging mede betrekking heeft op het onder 3. subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde. In zoverre mist de klacht derhalve feitelijke grondslag. Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat het Hof art. 350 Sv heeft geschonden doordat het de daarin voorgeschreven beslisvolgorde heeft genegeerd (de vraag of het onder 3. subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde bewezen is, lijkt het Hof te hebben overgeslagen), mist het redelijk belang.(10)

25. Ook het tweede middel faalt.

26. De derde klacht van het eerste middel en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

27. Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep is ingesteld op 29 april 2005. Dat brengt mee dat de beslissing op dat beroep niet binnen 16 maanden na het instellen daarvan zal kunnen worden gegeven. Dit zal, nu de verdachte zich terzake van de onderhavige strafvervolging in voorlopige hechtenis bevindt, moeten leiden tot strafvermindering.

28. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook het door Machielse naar aanleiding van dit arrest geschreven artikel Vrijwillig terugtreden in Nederland en Duitsland in de bundel Systeem in ontwikkeling (Knigge-bundel), p. 417-428 (§ 5 handelt specifiek over het onderscheid tussen onvoltooide en voltooide poging).

2 In HR 3 november 1998, LJN ZD1395 (niet gepubliceerd) was de verdachte door het Hof veroordeeld wegens, kort gezegd, poging tot brandstichting met gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander. Het Hof was daarbij echter ten onrechte voorbijgegaan aan een beroep op vrijwillige terugtred dat was gebaseerd op het door de verdachte weer uittrappen van de eerder door hem aangestoken met spiritus besprenkelde kranten. Het lijkt er in elk geval sterk op dat - anders dan klaarblijkelijk de verdediging in die zaak aannam -dit handelen een voltooide poging opleverde. Als de verdachte het er bij had gelaten, was immers zeer waarschijnlijk de boel in de hens gevlogen. Toch was het beroep kennelijk niet kansloos; de Hoge Raad deed de zaak niet zelf af, maar verwees hem naar een aangrenzend Hof. Vgl. over de mogelijkheid tot vrijwillige terugtred na een voltooide poging verder De Hullu, Materieel strafrecht, 3e, p. 397 en 398, die, klaarblijkelijk met betrekking tot een voltooide poging, schrijft dat als het ware een tegengestelde gedraging moet volgen. Bij een onvoltooide poging kan evenwel ophouden en weggaan al voldoende zijn voor vrijwillige terugtred, aldus De Hullu. Vgl. ook NLR, aant. 3 bij art. 46b Sr, met name voetnoot 5 en de daarin genoemde literatuur en Hazewinkel-Suringa-Remmelink, 15e, p. 408. Een andere opvatting vindt men in T&C, aant. 4a bij art. 46b Sr.

3 Hazewinkel-Suringa-Remmelink, a.w., p. 408, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis. Volgens Machielse, a.w., p. 418, heeft deze grond voor straffeloosheid in de literatuur "de overhand gekregen."

4 Vgl ook NLR, aant. 1 bij art. 46b Sr en De Hullu, a.w., p. 397, 398, die de MvT bij het wetsvoorstel tot art. 46b Sr aanhaalt, waarin de Minister opmerkt: "niet nodig voor de straffeloosheid [is] dat het uitblijven van de poging of het misdrijf alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geëffectueerd hebben, mits de dader maar bijdroeg aan die afloop."

5 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177, HR 7 september 2004, LJN AP2570.

6 Onder het oude recht moest bewezen worden dat van het bij een poging was gebleven op grond van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de verdachten en was de vraag of er sprake was van vrijwillige terugtred derhalve een bewijsvraag. Dit bracht mee dat in cassatie werd getoetst of de feitenrechter uit de bewijsmiddelen had kunnen afleiden dat de handelingen van de verdachte waren verstoord door een dergelijke omstandigheid. Vgl. HR 19 april 1983, NJ 1983, 573, ro. 5.2 en 5.3.

7 Vgl. voor het verschil tussen beide criteria Machielse, a.w., p. 423 e.v.

8 Dat het Eemskanaal, dat benut wordt voor de beroepsscheepvaart, in het midden dieper is dan aan de kant, mag denk ik wel als een feit van algemene bekendheid worden aangemerkt. Op een nieuws- en informatiesite voor sportvissers trof ik met betrekking tot het NK zoetwaterhengelen 2006, dat aan het Eemskanaal tussen Garmerwolde en Woltersum plaats zou hebben, de volgende informatie aan. Breedte kanaal 50 meter. Diepte: op 13 meter (naar ik begrijp: van de kant) tussen 3 en 4,5 meter; op 8 meter: tussen 1,80 en 2,50 meter; vanaf de kant tot 8 meter: i.v.m. steenstort erg variabel.

9 Vgl. HR 17 november 1992, NJ 1993, 267 m.nt. ThWvV, waarin eveneens sprake was van de toepassing van het in dubio pro reo-beginsel met betrekking tot de aanvaarding van een exceptie.

10 Ook een iets andere oplossing valt te verdedigen. In het dictum ("verklaart het verdachte als voormeld onder 3 ten laste gelegde bewezen") wordt geen onderscheid gemaakt tussen primair, subsidiair en meer subsidiair. Het zou er daarom voor gehouden kunnen worden dat deze bewezenverklaring op alle onderdelen van het onder 3. tenlastegelegde betrekking heeft. De gedachtegang van het Hof zou geweest kunnen zijn dat de bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde impliceert dat ook het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde bewezen is.