Parket bij de Hoge Raad, 09-06-2006, AV6031, C05/092HR

C05/092HR

mr. Keus

Zitting: 17 maart 2006

1) [Eiser 1]

2) [Eiseres 2]

eisers tot cassatie

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

1) [Verweerder 1]

2) de Gemeente Oirschot

(hierna: de Gemeente)

verweerders in cassatie

1.1. [Eiseres 2] exploiteert te Oirschot een benzinestation aan de Bestseweg en een garagegebonden benzineverkooppunt aan de Spoordonkseweg. [Eiser 1] is directeur/aandeelhouder van [eiseres 2].

[A] B.V., hierna: [A], exploiteerde te Oirschot een autowerkplaats annex -spuiterij, -wasserij en -opslag aan de Spoordonkseweg en een autowerkplaats annex benzineverkooppunt en showroom op de hoek Cantorij/Rijkesluisstraat(2).

"(...)

in aanmerking nemende dat:

1. de gemeente, in haar zorg voor een goed woon- en leefklimaat in de woonwijk Ekerschot en in de kom van Oirschot, streeft naar een sanering van de autowerkplaats annex -spuiterij, -wasserij en -opslag aan de Spoordonkseweg alsmede, indirect, naar een sanering van de autowerkplaats annex benzine-verkooppunt en showroom aan de Rijkesluisstraat;

2. [A] B.V., in haar zorg voor een efficiënte bedrijfsvoering streeft naar een geconcentreerde hervestiging van de verschillende bedrijven op een zichtlocatie op het bedrijventerrein "de Stad";

overwegende dat, het in het belang van een tijdige en adequate realisering van hun voornemens en plannen wenselijk is deze in onderlinge samenhang te ontwikkelen en tot uitvoering te brengen;

komen ten principale het volgende overeen:

1. Algemeen:

1. de convenantspartners streven met erkenning van elkaars belangen en verantwoordelijkheden naar uitwerking van dit convenant in verschillende deelovereenkomsten, bouwplannen, bestemmingsplanprocedures en tijdschema's;

2. voor zaken waarin in het onderhavige convenant niet is voorzien, wordt afzonderlijk overleg gevoerd tussen de partners;

3. de convenantspartners zullen zich onthouden van acties, besluiten of uitspraken welke van nadelige invloed zijn op de gezamenlijk na te streven doelen.

4. Alle tussen convenantspartners aan te gane overeenkomsten waaronder dit convenant geschieden onder de voorwaarde dat de raad daaraan zijn goedkeuring verleent.

Indien aan deze voorwaarde niet wordt voldaan dan zullen dit convenant en de nog aan te gane overeenkomsten van rechtswege en zonder rechterlijke tussenkomst zijn ontbonden zonder enige schadevergoeding, om welke reden of van welke zijde dan ook.

2. Overdracht van gronden:

1. de convenantspartners zullen streven naar een of meerdere deelovereenkomsten voor 1 januari 1993, waarbij de gemeente die gronden van [A] aankoopt, welke nodig zijn voor de realisering van de Ekerschotweg, en van de woonwijk Ekerschot, zulks met inbegrip van het bedrijfscomplex aan de Spoordonkseweg 43-45, en waarbij [A] die gronden van de gemeente aankoopt, welke nodig zijn voor de opvang van de toekomstige parkeerbehoefte bij het pand Rijkesluisstraat 67 en die thans als zodanig reeds worden gehuurd;

2. de convenantspartners streven naar één geconcentreerde her-huisvesting van [A] op een lokatie gelegen aan de provinciale weg Oirschot-Best, ten noorden en ten oosten grenzend aan "de Stad", welke grond echter deels nog door de gemeente moet worden verworven; zodra zulks het geval is, is de gemeente bereid aan [A] op genoemde lokatie een perceel, ter grootte van 1.50.00 ha, bestemd voor de bouw van een showroom, werkplaatsen en kantoor, te verkopen voor de door de raad vastgestelde uitgifteprijs ad f 125,- per m2 voor de zichtlokatie en f 85,- per m2 voor de overige grond, exclusief B.T.W., een en ander behoudens goedkeuring door de Kroon van het bestemmingsplan "Uitbreiding bedrijventerrein de Stad".

Een en ander zal worden uitgewerkt in een voor 1 januari 1993 te sluiten deelovereenkomst.

3. Planontwikkeling:

1. de convenantspartners streven er naar de sanering van het bedrijf van [A] aan de Rijkesluisstraat financieel mede mogelijk te maken door ter plaatse de vestiging van een supermarkt toe te staan. De gemeente zal daartoe overeenkomstig het terzake door het Instituut Midden- en Kleinbedrijf uitgebracht rapport (Oirschot: een distributief-ruimtelijke benadering van het supermarkt-aanbod) in 1992 een bestemmingsplanherziening ter hand te nemen;

2. de convenantspartners streven er naar de sanering van het benzineverkooppunt aan de Cantorij door [A] te compenseren door de bouw van een nieuw benzine-verkooppunt aan de Ekerschotweg mogelijk te maken. De gemeente zal daartoe in 1992 een bestemmingsplanherziening ter hand nemen. Indien de te kiezen lokatie impliceert dat de ondergrond door de gemeente aan [A] dient te worden verkocht dan wel in erfpacht dient te worden gegeven, dan zal dit tegen een in redelijkheid en billijkheid te bepalen koopsom c.q. erfpachts-canon geschieden.

Indien de te kiezen lokatie impliceert dat de ondergrond reeds van [A] is, dan zal door [A] aan de gemeente een bijdrage bouwrijpmaken worden betaald, waarvan de hoogte wordt vastgesteld aan de hand van de exploitatie-opzet welke behoort bij het bestemmingsplan Ekerschot.

4. Procedure-afspraken:

1. de onderhandelingen met betrekking tot de financiële aspecten van de onder 2.1 en 2.2 genoemde overdracht van gronden worden in eerste instantie tussen partijen en/of hun wederzijdse deskundigen gevoerd. Indien per 1 oktober 1992 nog geen overeenstemming terzake is bereikt, zullen de convenantspartners zich, bij de te sluiten deelovereenkomst, voor wat betreft de prijs laten adviseren door een commissie van deskundigen;

2. de commissie van deskundigen bestaat uit een deskundige aan te wijzen door de gemeente, een deskundige aan te wijzen door [A] en een derde, door beide eerstgenoemde leden aan te wijzen, deskundige.

3. omtrent de beide door de gemeente ter hand te nemen bestemmingsplanherzieningen zullen de convenantspartners overleg plegen. Mocht een van deze planherzieningen niet de wettelijk vereiste goedkeuring verkrijgen, dan zullen de consequenties daarvan door de convenantspartners in goed overleg worden geregeld;

4. [A] zal datgene doen dat noodzakelijk is om de op zijn percelen aan de Spoordonkseweg en de Rijkesluisstraat geconstateerde bodemverontreiniging te saneren. Voor wat betreft de bodemsanering aan de Spoordonkseweg zal de termijn waarbinnen de sanering moet zijn geregeld betrokken worden in de terzake van deze gronden nog te sluiten deelovereenkomst.

Voor wat betreft de bodemsanering aan de Rijkesluisstraat, houdt de gemeente onverkort vast aan de termijn (uiterlijk 1-1-1994) en de voorwaarden zoals genoemd in het schrijven d.d. 23 augustus 1990 van het gemeentebestuur aan Texaco Petroleum Maatschappij.

(...)"

1.14. Bij brief van 19 juni 1995 hebben [eiser] c.s. hun zienswijze op het ontwerp kenbaar gemaakt(7).

Volgens [eiser] c.s. had de Gemeente een distributie-planologisch onderzoek (hierna: DPO) moeten verrichten, nu een dergelijk onderzoek inzicht kan geven in de potentiële behoefte aan uitbreiding van het voorzieningenniveau van brandstofverkooppunten en een DPO in de Kadernotitie structuurvisie Oirschot 1993 is aangekondigd(8).

Ook hebben zij onder meer als bezwaar aangevoerd dat de uitbreidingsmogelijkheden die het ontwerp [A] biedt, ruimer zijn dan die welke uit het convenant voortvloeiden, aangezien het destijds slechts ging om een verplaatsing van het oorspronkelijke station in dezelfde omvang, derhalve zonder LPG-installatie(9).

[Eiser] c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat uit een MKB-advies volgt dat de omvang van de brandstoffenmarkt in Oirschot te gering is om drie stations(10) op rendabele wijze te exploiteren(11).

1.15. Op 19 september 1995 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan vastgesteld en daarbij de bezwaren van [eiser] c.s. verworpen.

Over het door [eiser] c.s. verlangde DPO heeft de raad opgemerkt dat het vereiste van een dergelijk onderzoek bij de inwerkingtreding van het Besluit Ruimtelijke Ordening 1985 (BRO) is komen te vervallen en dat van een toezegging van de Gemeente een dergelijk onderzoek te verrichten geen sprake is, noch in voormelde Kadernotitie, noch anderszins.

Over het assortiment van [A] heeft de raad opgemerkt dat dit weliswaar met LPG wordt uitgebreid, maar dat iedere ondernemer die mogelijkheid heeft zonder dat de gemeente een onderzoek behoeft te verrichten, en dat de enkele omstandigheid dat [eiser 1] in planologisch opzicht financieel nadeel denkt te ondervinden, niet voldoende is de desbetreffende bebouwingsmogelijkheid niet te geven.

Over het convenant heeft de raad opgemerkt dat dit geen derdenwerking heeft(12).

"Appellanten sub 2 en 3 kunnen zich er niet mee verenigen dat het plan voorziet in een verkooppunt voor brandstoffen aan de Kempenweg.

In dit verband hebben appellanten sub 2 en 3 aangevoerd dat het vorige bestemmingsplan niet voorziet in de mogelijkheid tot vestiging van een verkooppunt aan de Kempenweg.

De Afdeling overweegt dienaangaande dat aan een geldend bestemmingsplan geen blijvende rechten kunnen worden ontleend.

Aan de raad komt de bevoegdheid toe om op grond van gewijzigde planologische inzichten andere bestemmingen en voorschriften voor gronden vast te stellen.

(...)

Appellanten sub 2 en 3 hebben voorts aangevoerd dat in het op 4 maart 1992 gesloten convenant tussen de gemeente Oirschot en de [A] B.V., inzake de verplaatsing van het verkooppunt voor motorbrandstoffen van de [A] B.V., een andere plaats voor vestiging van een verkooppunt is voorzien dan in het voorliggende bestemmingsplan is opgenomen.

Volgens appellanten sub 2 en 3 vloeit uit dit convenant dan ook geen verplichting voort om voor de [A] B.V. in een verkooppunt aan de Kempenweg te voorzien.

Verweerders hebben zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat appellanten sub 2 en 3 aan de inhoud van het convenant geen rechten kunnen ontlenen, aangezien het convenant geen derdenwerking heeft.

Dit standpunt komt de Afdeling juist voor.

Daarnaast merkt de Afdeling op dat de gemeenteraad de bevoegdheid toekomt om op grond van gewijzigde planologische inzichten andere bestemmingen en voorschriften voor gronden vast te stellen.

Naar de mening van appellanten sub 2 en 3 hebben verweerders verzuimd een distributie-planologisch onderzoek te verrichten naar de gevolgen van het voorziene verkooppunt voor de markt voor motorbrandstoffen in Oirschot.

Appellanten sub 3 achten dit met name bezwaarlijk omdat zij vrezen dat hun verkooppunt aan de Bestseweg als gevolg van het plan niet meer rendabel zal zijn te exploiteren.

Blijkens het in opdracht van appellanten sub 3 door MKB-Advies verrichte onderzoek naar de vraag- en aanbodverhoudingen op de brandstofmarkt worden in Oirschot drie verkooppunten voor brandstoffen geëxploiteerd.

Volgens MKB-advies is de omvang van de brandstofmarkt evenwel te gering om op een rendabele manier drie verkooppunten te exploiteren.

MKB-Advies meent dat dit in de huidige situatie geen bezwaar is omdat twee verkooppunten, waaronder het Texacostation van de [A] B.V., als nevenactiviteit worden geëxploiteerd.

Volgens MKB-Advies zal het voorziene verkooppunt een zodanige uitbreiding van de aanbodcapaciteit met zich brengen dat het aannemelijk is dat het verkooppunt van appellanten sub 3 niet meer rendabel kan worden geëxploiteerd.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting hebben verweerders zich op het standpunt gesteld dat het gemeentebestuur geen aanleiding behoefde te zien om een distributie-planologisch onderzoek te laten verrichten, aangezien naar hun mening niet is gebleken dat het plan een duurzame ontwrichting van de brandstofmarkt in Oirschot met zich zal brengen.

Appellanten sub 3 hebben naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat verweerders in redelijkheid niet tot dit oordeel hebben kunnen komen.

De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat naar haar oordeel uit het genoemde MKB-Advies niet kan worden afgeleid dat een dergelijke ontwrichting dreigt.

Dit volgt met name niet uit de opvatting dat een verkooppunt niet meer rendabel kan worden geëxploiteerd als gevolg van een uitbreiding van de aanbodcapaciteit, wat daar overigens ook van zij.

Gelet op het vorenoverwogene behoefden verweerders naar het oordeel van de Afdeling in het ontbreken van een distributie-planologisch onderzoek in redelijkheid geen aanleiding te zien om goedkeuring aan het bestreden plandeel te onthouden."

1.19. Bij dagvaarding van 10 september 1999 hebben [eiser] c.s.(18) de Gemeente alsmede [verweerder 1] in persoon gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, en gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Gemeente en [verweerder 1] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de omzet van hun bedrijven als gevolg van het feit dat de Gemeente en [verweerder 1] het pompstation van [A], ten nadele van [eiser] c.s., hebben bevoordeeld, aanmerkelijk is teruggelopen. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de Gemeente handelingen heeft verricht die als vriendjespolitiek zijn te kwalificeren(19).

In verband met voormelde uitspraak van de AbRvS hebben [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat de Gemeente weliswaar de bevoegdheid toekomt op grond van gewijzigde planologische inzichten een andere bestemming vast te stellen, maar dat zij die bevoegdheid niet mag gebruiken op grond van overwegingen die op onrechtmatige bevoordeling van [A] zijn gebaseerd, en dat het convenant weliswaar geen derdenwerking heeft, maar dat de inhoud en uitvoering ervan in hoge mate in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van derden betaamt.

Concluderend hebben [eiser] c.s. gesteld dat de handelingen van de Gemeente en [verweerder 1] met diverse geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, inclusief de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in strijd zijn. Volgens [eiser] c.s., die daartoe naar de art. 2:4, 3:3 en 3:4 Awb hebben verwezen, hebben de Gemeente en [verweerder 1] hun publiekrechtelijke taken niet zonder vooringenomenheid vervuld, hebben zij hun publieke bevoegdheden gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze zijn verleend en hebben zij verzuimd de belangen van [eiser] c.s. bij hun besluitvorming te betrekken.

1.21. Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. onder meer nog betoogd dat de rechtmatigheid van het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan niet aan de orde is, maar dat het gaat om de onrechtmatigheid van het geheel van handelingen van de Gemeente en [verweerder 1] in hun onderlinge samenhang die tot die wijziging, alsmede tot toewijzing van het motorbrandstoffenverkooppunt aan [A] ten nadele van [eiser] c.s., hebben geleid(21).

Vervolgens is gedupliceerd en hebben partijen nog nadere conclusies genomen.

1.23. Na de comparitie, waarop geen schikking is bereikt, hebben partijen nog conclusies na comparitie genomen.

[Eiser] c.s. hebben daarin negen namen van personen en instanties genoemd die zich uiterst kritisch hebben uitgelaten over hetgeen ook wel "vriendjespolitiek" wordt genoemd(22). Ook hebben zij een aantal affaires opgesomd, waaronder de zogenoemde "affaire [B]", ter onderbouwing van hun stelling dat de Gemeente zich aan vriendjespolitiek schuldig maakt(23).

1.24. In een zeer uitvoerig gemotiveerd eindvonnis van 29 januari 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

De rechtbank heeft vooropgesteld dat het besluit tot vaststelling van het litigieuze bestemmingsplan formele rechtskracht heeft, zodat de vraag of het planologisch wenselijk was dat op de hoek Kempenweg/Slingerbos een motorbrandstoffenverkooppunt werd gevestigd, niet meer aan de orde kan komen, en dat zulks ook geldt voor de aan [A] voor dit verkooppunt verleende bouwvergunning (rov. 2.3.2).

Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] c.s. zich weliswaar bewust zijn van het feit dat enkele belangrijke beslismomenten aan de zijde van de Gemeente formele rechtskracht hebben, maar dat zij menen dat sprake is van een aantal daaraan voorafgaande gedragingen die op zich en in hun onderlinge samenhang bezien als onrechtmatig moeten worden aangemerkt en die zich aan de werking van de formele rechtskracht onttrekken (rov. 2.3.4). De rechtbank heeft daartoe onder meer genoemd de gestelde vriendjespolitiek (rov. 2.3.4.1 onder a), alsmede de tegemoetkomingen aan [A] (rov. 2.3.4.1 onder b).

De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. de gestelde vriendjespolitiek onvoldoende met concrete rechtsfeiten hebben onderbouwd (rov. 2.3.4.1 onder a) en dat niet is gebleken dat de tegemoetkomingen aan [A] onrechtmatig zijn (rov. 2.3.4.1 onder b). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het gestelde onrechtmatig handelen door [verweerder 1] in persoon evenmin uit de stellingen van [eiser] c.s. is af te leiden (rov. 2.3.5).

1.25. [Eiser] c.s. zijn van beide vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen.

In hun memorie van grieven hebben zij onder meer betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat zij zeer rechtsongelijk zijn behandeld en dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat van vriendjespolitiek geen sprake was. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat de negen met name genoemde personen c.q. instanties, waaronder de onafhankelijke commissie bezwaar- en beroepschriften van de Gemeente, de Inspectie Ruimtelijke Ordening van het ministerie van VROM en de Planologische Commissie van de Provincie, zich op dit punt uiterst kritisch hebben uitgelaten (grief II).

Voorts zijn zij opgekomen tegen het oordeel dat slechts de rechtsfeiten die zich aan de formele rechtskracht onttrekken aan de burgerlijke rechter ter beoordeling staan, en tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatige tegemoetkomingen aan [A] geen sprake is (grief IV).

Ook hebben zij aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich een- en andermaal op schending van het beginsel van de rechtsgelijkheid hebben beroepen (de grieven V en VI, alsmede de eerste als VII genummerde grief).

Ten slotte hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat, gezien het overvloedige materiaal over de gestelde onrechtmatigheid, die onrechtmatigheid voorshands bewezen moet worden geacht en dat er hooguit nog aanleiding zou kunnen zijn de Gemeente tot tegenbewijs toe te laten(24). Subsidiair hebben [eiser] c.s. op dit punt aangevoerd dat de rechtbank hun bewijs had moeten opdragen, in welk verband zij, in het bijzonder aangaande de vriendjespolitiek en de schending van de rechtsgelijkheid, alsnog bewijs hebben aangeboden, "en wel met Burgemeester en Wethouders van de gemeente Oirschot, zowel in de huidige samenstelling als met ieder lid van dat college dat sinds het aantreden van burgemeester [verweerder 1] deel heeft uitgemaakt van het college van Burgemeester en Wethouders, met ambtenaren en voormalige ambtenaren van de afdeling Ruimtelijke Ordening en Milieu van de Gemeente, met de genoemde negen zegslieden van de vriendjespolitiek, met [A] en hun echtgenotes, met de familie [C] (betrokken bij de [B]-affaire), met [betrokkene 1], de oom van [eiser 1], en [eiser 1] zelf" (tweede als VII genummerde grief).

1.27. Bij arrest van 9 november 2004 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de grieven II, IV, V, VI alsmede de eerste als VII genummerde grief geen doel treffen, nu de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld. Volgens het hof heeft de formele rechtskracht van de litigieuze besluiten tot gevolg dat in beginsel van de rechtmatigheid van zowel de wijze van totstandkoming als van de inhoud daarvan moet worden uitgegaan en hebben [eiser] c.s. geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan een uitzondering op voormeld beginsel moet worden aangenomen.

Voor het geval het gelijkheidsbeginsel nog aan de orde zou kunnen komen, heeft het hof overwogen dat vaststaat dat [eiser] c.s. ten opzichte van de Gemeente niet in dezelfde positie als [A] verkeerden, nu laatstgenoemde in maart 1992 een convenant met de Gemeente had gesloten waardoor deze, in vergelijking met [eiser] c.s., in een voordeelpositie was komen te verkeren om voor de exploitatie van een nieuw bezineverkooppunt in aanmerking te komen (rov. 4.7).

In verband met de tweede als VII genummerde grief heeft het hof vooropgesteld dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding vormen af te wijken van de hoofdregel dat degene die stelt - in casu [eiser] c.s. - moet bewijzen, en dat zelfs indien hun aantijgingen betreffende andere voorvallen waar zijn, zulks nog niet tot de slotsom kan leiden dat de Gemeente c.s. ook in de onderhavige zaak, behoudens tegenbewijs, onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens het hof hebben [eiser] c.s. noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een concreet bewijsaanbod gedaan met betrekking tot feiten of omstandigheden waaruit volgt dat er grond is om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de litigieuze besluiten dan wel dat er anderszins van onrechtmatig handelen van de Gemeente c.s. sprake was. Daarom heeft de rechtbank [eiser] c.s. terecht niet tot bewijslevering toegelaten.

2.4. Onderdeel 1.4 memoreert dat het convenant voorzag in een supermarkt aan de Rijkesluisstraat en in een compensatie in een nieuw tankstation aan de Ekerschotweg. Dat convenant is, aldus het onderdeel, goedgekeurd door de gemeenteraad, en kreeg daarmee de status van officiële beleidsnota c.q. het omhulsel van een vorm van publiek/private samenwerking. Het onderdeel betoogt dat de burger daaraan verwachtingen mag ontlenen en wel aldus dat B&W daarvan slechts mogen afwijken door het sluiten van een nieuw convenant. Met het gesloten convenant heeft de Gemeente, aldus het onderdeel, immers een stuk zelfbinding beoogd, ter vaststelling en/of ter vastlegging van voorgestaan beleid c.q. op basis daarvan geformuleerde uitgangspunten. Aldus bezien heeft het convenant, zo vervolgt het onderdeel, publiekswerking: de burgers mogen verwachten dat de zaak conform het convenant wordt uitgewerkt. De bevinding kan, aldus het onderdeel, slechts zijn dat de Gemeente in strijd daarmee heeft gehandeld door [A] niet alleen een LPG-verkooppunt toe te staan, maar ook mogelijk te maken dat [A] een fors bemeten winkel en wasstraat ter plaatste kon bouwen en openen. Het onderdeel besluit dat ook over deze kwestie geen debat in de bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgehad, of heeft kunnen plaatshebben, omdat enkel het gemeenteraadsbesluit omtrent het nieuwe bestemmingsplan door GS en vervolgens in het verlengde daarvan de AbRvS kan worden getoetst, en dat besluit van de gemeenteraad zelf (tenminste) als rechtmatig tot stand gekomen moet worden aangemerkt. Onderdeel 1.5 voert ter verdere onderbouwing aan dat B&W immers nog in de gemeenteraadsvergadering van 26 mei 1992 hebben aangegeven dat alleen verplaatsing en niet een uitbreiding van het aantal benzinepompen aan de orde was, evenmin als de aanleg van een LPG-installatie. Nu die uitlatingen, aldus het onderdeel, zijn gedaan in het publieke debat, mag de burger verwachten dat de Gemeente dienovereenkomstig zal (blijven) handelen. Het onderdeel vervolgt dat, toen de Ekerschotweg als locatie afviel, B&W dan ook hadden moet terugkoppelen naar [A] alsmede naar de gemeenteraad en daarbij ook de burger hadden moeten betrekken. De laatste wist, aldus het onderdeel, immers niet anders of beter dan dat [A] slechts een beperkte locatie-vorm en inrichting zou krijgen, namelijk de verplaatsing van het oude, garage-gebonden, bedrijf zonder tankstation en zonder LPG-installatie. Onderdeel 1.6 betoogt eveneens ter verdere onderbouwing dat de instemming van het seniorenconvent met de LPG-installatie voor [A] op het nieuwe adres rechtsbasis mist, nu dit convent geen de raad en/of het college bindende besluiten kan nemen, dit te meer nu aan dit overleg inherent is dat enige vorm van notulering ontbreekt en het overleg niet transparant is, nu niet is/wordt teruggekoppeld naar de gemeenteraad en niet van eigen/bekrachtigde besluitvorming daarin blijkt. Ter toelichting vermeldt het onderdeel dat het convent een informeel overleg tussen de fractievoorzitters is en dat tot aan de dualisering van de gemeentebesturen met ingang van 6 maart 2002, het mogelijk dan wel gangbaar was dat in dat convent ook het college van B&W (dan wel iemand uit zijn midden) kon worden betrokken. Aldus is, zo vervolgt het onderdeel, voorstelbaar dat in deze zaak het college in het seniorenconvent met de fractievoorzitters overleg heeft gevoerd en dat toen is afgesproken dat de gemeenteraad zou instemmen met een LPG-installatie voor [A]. De noodzakelijke bekrachtiging vanuit de gemeenteraad door middel van een daartoe strekkend voorstel en besluit heeft, aldus het onderdeel, evenwel ontbroken. Integendeel, zo vervolgt het onderdeel, komt in de eerder vermelde Kadernotitie van januari 1993 nog tot uitdrukking dat eerst een studie moet worden verricht en dat vervolgens naar de gemeenteraad zal moeten worden teruggekoppeld. Het onderdeel besluit met de stelling dat, anders dan in en met het vaststellingsbesluit van de gemeenteraad omtrent het nieuwe bestemmingsplan waarin de planologische mogelijkheid van vestiging van een brandstoffenverkooppunt is voorzien, er geen voorafgaand besluit is te vinden waarin tot uitdrukking komt dat en waarom de gemeenteraad met het LPG-verkooppunt en de verdere bijbouw van een winkel met wasstraat instemt.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5. De kern van de klachten van de onderdelen 1.4-1.6 lijkt mij te zijn dat het uiteindelijke bestemmingsplan niet door de gemeenteraad geaccordeerde afwijkingen van het convenant (zoals dit door B&W aan de gemeenteraad werd toegelicht) ten gunste van [A] omvat en dat [eiser] c.s. de Gemeente aan een met dit convenant overeenstemmende planologische uitwerking kunnen houden.

In verband met die aldus samengevatte klachten stel ik voorop dat [eiser] c.s. zich ten overstaan van de AbRvS, zij het in enigszins ander verband (en wel dat van de exacte locatie van de nieuwe vestiging van [A]), eveneens op de (wat men zou kunnen noemen:) beperkende werking van het convenant hebben beroepen (in die zin dat daaruit geen verplichting voortvloeide [A] een nieuwe vestiging op de door deze gewilde locatie aan de Kempenweg toe te staan), maar daarin door de AbRvS niet zijn gevolgd, omdat aan het convenant als het onderhavige geen derdenwerking toekomt en de gemeenteraad bovendien bevoegd is om bij de uiteindelijke vaststelling van het bestemmingsplan op grond van gewijzigde planologische inzichten van een dergelijk convenant af te wijken.

Aan de formele rechtskracht van het gewijzigde bestemmingsplan kan niet afdoen dat [eiser] c.s. kennelijk hebben nagelaten zich ten overstaan van de AbRvS (ook) in verband met de door het gewijzigde bestemmingsplan toegelaten maar niet uit het oorspronkelijke convenant voortvloeiende voordelen van een LPG-verkooppunt en een fors bemeten winkel en wasstraat op de beperkende werking van het oorspronkelijke convenant te beroepen, zodat in de bestuursrechtelijke procedure over de betekenis van het convenant in verband met die punten (zoals aan het slot van onderdeel 1.4 gesteld) geen debat heeft plaatsgehad. Het beginsel van formele rechtskracht geldt immers ook dan, als men verzuimd heeft bepaalde argumenten tegen het betrokken besluit in de bestuursrechtelijke procedure in te brengen, of die procedure zelfs in het geheel niet heeft gevolgd.

Voor zover de onderdelen 1.5 en 1.6 hierop zijn gebaseerd dat de gemeenteraad de bedoelde afwijkingen niet zou hebben geaccordeerd, acht ik de daarin vervatte klachten overigens ongegrond. Weliswaar is er geen nieuw convenant gesloten, maar in het licht van de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan dat de door de onderdelen 1.4-1.6 bedoelde afwijkingen van het convenant toeliet, kan onmogelijk worden gezegd dat de gemeenteraad die afwijkingen niet heeft geaccordeerd. De gemeenteraad deed dat overigens nadat die (van het convenant) afwijkende besluitvorming over het bestemmingsplan politiek in het zogenaamde seniorenconvent was voorbereid (volgens [eiser] c.s.: was bedisseld). Nog daargelaten welke de juridische betekenis van de in dat convent bereikte overeenstemming was, de gemeenteraad heeft zich in het uiteindelijke vaststellingsbesluit in elk geval naar die overeenstemming gedragen en heeft aldus wel degelijk geaccordeerd dat het bestemmingsplan op de in de onderdelen 1.4-1.6 bedoelde punten van het convenant zou afwijken.

2.7. Naar mijn mening geeft de laatste stelling van het onderdeel de stand van de rechtspraak met betrekking tot de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van overheidshandelen, voorafgaand aan maar samenhangend met een besluit, niet correct weer. De rechtspraak, en in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005, dwingt ertoe te onderscheiden tussen voorafgaand, met een bepaald besluit samenhangend handelen dat ten opzichte van dat besluit géén respectievelijk wèl zelfstandige betekenis heeft(30). In het geval van voorafgaand handelen zonder zelfstandige betekenis volgt de kwalificatie van dit handelen als al dan niet onrechtmatig, de kwalificatie van het betrokken besluit, waarbij in voorkomend geval de formele rechtskracht van dat besluit van beslissende betekenis is; of en in hoeverre dat voorafgaand handelen in de bestuursrechtelijke procedure punt van geschil is geweest, doet daarbij niet ter zake. Komt aan voorafgaand handelen ten opzichte van het besluit wèl zelfstandige betekenis toe, dan kan zulks ertoe leiden dat dit handelen zelf, ondanks de (door formele rechtskracht bepaalde) rechtmatigheid van het besluit, als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Anders dan het onderdeel blijkens de contradictio in terminis in zijn slotzin veronderstelt, is er geen sprake van dat in dat geval het als rechtmatig aan te merken besluit niettemin onrechtmatig kan zijn.

Anders dan het onderdeel betoogt laat de rechtspraak met betrekking tot de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van overheidshandelen, voorafgaand aan maar samenhangend met een besluit, wel degelijk toe dat de formele rechtskracht van het besluit zich mede tot voorafgaand (onzelfstandig) handelen uitstrekt, ook als dit voorafgaand handelen in het bestuursrechtelijke geschil niet aan de orde is geweest en de betrokken justitiabele daaraan in rechte geen argumenten tegen het uiteindelijke besluit heeft ontleend. Met betrekking tot het afzien van een voorafgaand DPO (onderdeel 1.3) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat van voorafgaand handelen met een onzelfstandig karakter sprake was. Dat het gewijzigde bestemmingsplan van het convenant afweek (de onderdelen 1.4-1.6), kan men bezwaarlijk als een voorafgaand handelen opvatten; de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan en het daarbij openen van ruimere mogelijkheden dan die welke bij het convenant in het vooruitzicht waren gesteld, vielen in tijd immers samen. Voor zover het onderdeel mocht doelen op het ontbreken van een door de gemeenteraad geaccordeerde aanpassing van het convenant vóórdat dit in het gewijzigde bestemmingsplan werd uitgewerkt, zou althans gelden dat (nog daargelaten of de Gemeente tot een dergelijke voorafgaande aanpassing was gehouden; zie hiervóór onder 2.5) in zoverre van een voorafgaand handelen of nalaten met een onzelfstandig karakter sprake zou zijn: ook in de bedoelde (en door de AbRvS kennelijk niet gedeelde) opvatting zou het uiteindelijk immers slechts gaan om de voorwaarden waaronder het gewijzigde bestemmingsplan van het convenant zou mogen afwijken.

2.14. De klachten van het middel, die, kort samengevat, ten betoge strekken dat de Gemeente [A] (veel) verder is tegemoetgekomen dan het door het hof gereleveerde convenant rechtvaardigde, kunnen niet tot cassatie leiden, nu het tevergeefs met het eerste middel aangevochten oordeel dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld, standhoudt.

Overigens heeft het hof slechts gesproken van een "voordeelpositie (...) om in aanmerking te komen voor de exploitatie van een nieuw benzineverkooppunt". Daarin lees ik niet dat het hof de door het middel bestreden gedachtegang dat elk van de aan [A] toegevallen voordelen rechtstreeks uit het convenant voortvloeiden, daadwerkelijk heeft gevolgd. Kennelijk heeft het hof niet meer bedoeld dan dat [A], anders dan [eiser] c.s., krachtens het convenant aanspraak kon maken op een nieuwe vestigingsplaats, met alle voordelen (waaronder die van een mogelijke bedrijfsuitbreiding) die een nieuwe vestigingsplaats zou blijken te bieden. Dat de Gemeente in die zin aan het convenant was gebonden dat zij [A] geen voordelen die niet rechtstreeks uit het convenant voortvloeiden, mocht toestaan, is, zoals hiervóór (onder 2.5) al aan de orde kwam, door de AbRvS (althans in verband met vestiging van het nieuwe bedrijf van [A] op de door deze gewilde locatie aan de Kempenweg) uitdrukkelijk verworpen. Voorts merk ik nog op dat [eiser] c.s. aan de klachten van het tweede middel mede de reeds door het eerste middel tevergeefs verdedigde gehoudenheid van de Gemeente tot het vóóraf uitvoeren van een DPO ten grondslag hebben gelegd (zie in het bijzonder onderdeel 2.2: "indien die gemeente overigens heeft vastgelegd (...) dat een studie zal worden gedaan naar de mogelijkheid voor een benzine en LPG-verkooppunt aan de Kempenweg" en "in een situatie dat het distributie-planologisch onderzoek eerst na de voltooide besluitvorming plaats heeft").

2.17. Het onderdeel strekt in de kern ten betoge dat in een situatie waarin het bestuurlijke en politieke klimaat niet deugt en waarin de ene burger ingevolge een bestemmingsplan méér verkrijgt dan aanvankelijk met hem was overeengekomen en een andere burger daardoor schade lijdt, de onrechtmatigheid behoudens tegenbewijs vaststaat.

Naar mijn mening kan het onderdeel reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het botst met de door het hof aangenomen (en in cassatie tevergeefs bestreden) formele rechtskracht van de in het geschil zijnde besluiten, die er juist toe dwingt het handelen van de Gemeente voor rechtmatig te houden.

Als het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat [eiser] c.s. reeds zoveel bewijs hebben aangedragen dat het hof de door hen gestelde onrechtmatige daad voorshands (behoudens tegenbewijs) voor bewezen had moeten houden, stuit het ook hierop af dat het hof blijkens rov. 4.8, derde volzin, heeft geoordeeld dat de herhaaldelijk door [eiser] c.s. gedane aantijgingen aan het adres van de Gemeente en [verweerder 1], zelfs indien deze waar zouden zijn, niet tot de conclusie kunnen leiden dat de Gemeente en [verweerder 1] in de onderhavige zaak onrechtmatig hebben gehandeld.

Als het onderdeel uitgaat van een in de bedoelde situatie geldende, specifieke regel van bewijsrecht, die ertoe noopt voorshands, behoudens tegenbewijs, van een onrechtmatige daad van de Gemeente en [verweerder 1] uit te gaan, geldt dat (nog afgezien van het feit dat de formele rechtskracht van de in het geding zijnde besluiten ertoe dwingt van de rechtmatigheid van het gewraakte handelen van de Gemeente en [verweerder 1] uit te gaan) een rechtsregel zoals door het onderdeel bedoeld, niet kan worden aanvaard. De regel waaraan het onderdeel mogelijk refereert, lijkt tot op zekere hoogte door de omkeringsregel te zijn geïnspireerd. De omkeringsregel bewerkstelligt echter niet met betrekking tot de onrechtmatigheid van het betrokken handelen of nalaten, maar (slechts) ten aanzien van het causaal verband tussen het (reeds onrechtmatig bevonden) handelen of nalaten en de daardoor veroorzaakte schade een omkering van de bewijslast.

Overigens zij ten overvloede opgemerkt dat indien [eiser] c.s. schade als gevolg van het plan hebben geleden - iets wat zeker niet ondenkbaar is -, de mogelijkheid om vergoeding van planschade te vragen op grond van art. 49 WRO voor hen openstaat of althans heeft opengestaan.

2.19. Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. In de derde volzin van rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat, zelfs indien de herhaaldelijk door [eiser] c.s. gedane, onbewezen aantijgingen aan het adres van de Gemeente en [verweerder 1] met betrekking tot andere voorvallen dan het ten processe bedoelde benzineverkooppunt waar zouden zijn, dit nog niet tot de conclusie zou kunnen leiden dat de Gemeente en [verweerder 1] ook in de onderhavige zaak behoudens tegenbewijs onrechtmatig ten opzichte van [eiser] c.s. hebben gehandeld. Uit deze overweging valt op te maken dat het hof van oordeel was dat de door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden de gestelde onrechtmatigheid van het aan de Gemeente en [verweerder 1] verweten handelen niet konden dragen en dat hun in verband daarmee gedane bewijsaanbod daarom niet ter zake dienend was. Voor het overige heeft het hof, blijkens de vierde volzin van rov. 4.8, in de stellingen van [eiser] c.s. geen bewijsaanbod dat op andere (en met het oog op de gestelde onrechtmatigheid wèl ter zake dienende) feiten en omstandigheden betrekking had, gelezen. Noch het een, noch het ander is onbegrijpelijk.

Het onderdeel, dat ervan uitgaat dat het beginsel van formele rechtkracht niet geldt of kan gelden (zie de op twee na laatste volzin van het onderdeel), heeft kennelijk geen betrekking op door [eiser] c.s. te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zouden rechtvaardigen. Voor zover dit anders zou zijn, wijs ik erop dat het hof blijkens de vierde volzin van rov. 4.7 de door [eiser] c.s. gestelde feiten en omstandigheden kennelijk niet aldus heeft opgevat dat met een beroep daarop een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd verdedigd. Tegen dat oordeel lees ik in het onderdeel geen voldoende omlijnde klacht.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.2.1-2.2.15 van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 januari 2003.

2 Zie het op één na laatste tekstblok van p. 5 van de inleidende dagvaarding, waarvan de inhoud niet is weersproken, alsmede het gestelde in de considerans onder 1 van het hierna nog te noemen convenant.

3 Prod. 3 bij de conclusie van eis. Bij de conclusie van eis in het dossier van [eiser] c.s. ontbreken de producties.

4 Een verzoek van Buurtvereniging de Heikneuters had meer succes. De president schorste het besluit van B&W tot zes weken na de beslissing op het door deze buurtvereniging ingediende bezwaarschrift, omdat het gemeentebestuur de gevolgen voor de verkeersveiligheid ter plaatse onvoldoende zou hebben ondervangen.

5 Wederom had Buurtvereniging de Heikneuters meer succes; de president schorste ook de beslissing op bezwaar, omdat de verkeersveiligheid op de hoek Kempenweg/Slingerbos nog altijd niet voldoende was gewaarborgd.

6 Zie prod. 12 bij de conclusie van antwoord.

7 Op grond van art. 23 lid 2 (oud) WRO; de desbetreffende brief is overgelegd als prod. 11 bij de conclusie van antwoord.

8 Punten 3-4 van de desbetreffende brief. De Kadernotitie is overlegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

9 Punten 10-14 van de desbetreffende brief.

10 Naast de reeds genoemde benzinestations is er blijkens de op één na laatste alinea van p. 5 van de inleidende dagvaarding in Oirschot ook nog een benzinestation van [D] B.V..

11 Punt 12 van de desbetreffende brief.

12 Prod. 12 bij de conclusie van antwoord, p. 11-12.

13 Op grond van art. 27 WRO.

14 Prod. 13 bij de conclusie van antwoord.

15 Prod. 14 bij de conclusie van antwoord.

16 Op grond van art. 28 lid 7 (oud) WRO.

17 De volledige uitspraak is overgelegd als prod. 16 bij de conclusie van antwoord.

18 De dagvaarding is mede uitgebracht op verzoek van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V., maar deze vennootschap was in hoger beroep niet meer als partij bij het geding betrokken.

19 Zie rov. 2.1.3 van het tussenvonnis van de rechtbank.

20 In het procesdossier van [eiser] c.s. ontbreken de pagina's 8 en 9 van de conclusie van antwoord.

21 P. 6, vierde tekstblok.

22 P. 3, eerste tekstblok.

23 P. 21.

24 Zo vat ik de toelichting althans op.

25 Ik heb deze akte niet in het procesdossier van [eiser] c.s. aangetroffen.

26 Het bestreden arrest dateert van 9 november 2004; de cassatiedagvaarding is op 9 februari 2005 uitgebracht.

27 Zie hiervóór onder 1.18. In het onderdeel wordt een en ander niet geheel correct weergegeven, waar wordt gesteld dat de in opdracht van B&W tot stand gebrachte rapportage van MPSI wel betrokken is geweest in het besluit tot goedkeuring van het nieuwe bestemmingsplan, maar dat dit besluit aanstonds door de Vz AbRvS is geschorst vanwege het ontbrekende onderzoek naar de gevolgen van de uitbreiding van de aanbodcapaciteit.

28 Zie Vz AbRvS 12 september 1996, p. 5, midden; de uitspraak is als prod. 9 bij de conclusie van antwoord overgelegd.

29 Dat de AbRvS niet direct, maar "getrapt", via een beroep tegen de goedkeuring van de wijziging van het bestemmingsplan door GS, over die wijziging heeft geoordeeld, doet aan de formele rechtskracht, óók van die wijziging, niet af. Die getrapte beoordeling is nu eenmaal een gevolg van de wijze waarop de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de vaststelling van een bestemmingsplan is georganiseerd. In dat verband zie ik geen principieel verschil met de situatie waarin het primaire besluit slechts over de band van een beslissing op bezwaar of een beslissing in administratief beroep ter toetsing aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.

30 De klassieke voorbeelden van voorafgaand handelen met zelfstandige betekenis betreffen de verstrekking van onjuiste toezeggingen of inlichtingen, in het vertrouwen op de juistheid waarvan de betrokken justitiabele zich in een ongunstiger positie heeft geplaatst. Zie in dit verband HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. MS, AB 1990, 223, m.nt. G.P. Kleijn (Staat/Bolsius), alsmede HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS, AB 1996, 125 (Staat/Van Benten).

31 Onrechtmatig handelen in het voortraject leidt niet tot een uitzondering op de formele rechtskracht, maar tot aansprakelijkheid uit hoofde van afzonderlijk feitelijk onrechtmatig handelen; vgl. in dit verband ook G.E. Van Maanen en R. de Lange, Onrechtmatige Overheidsdaad (2005), p. 103 en 105.