Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2006, AU9130, 01324/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren met onttrekking aan het verkeer en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest bepaald wegens 1: deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en 2, 3 en 4: medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, en onder B (oud) en een in artikel 3 aanhef en onder B (nieuw) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd

2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van deelnemen aan een criminele organisatie ontoereikend heeft gemotiveerd althans dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat er geen sprake was van een criminele organisatie.

5. Het middel beroept zich op het nieuwe tweede lid van art. 359 Sv dat op 1 januari 2005 in werking is getreden. Aangezien het onderzoek ter zitting in deze zaak na die datum is gesloten, is deze nieuwe bepaling van toepassing (art. II van de Wet van 10 november 2004 (Wet bekennende verdachte), Stb. 2004, 580).

6. Voordat ik aan de eigenlijke bespreking van het middel toekom, ga ik eerst in meer algemene zin in op de reikwijdte en de strekking van het nieuwe artikellid. Daarover bestaat namelijk nogal wat onzekerheid. Die onzekerheid heeft alles te maken met de wijze waarop de onderhavige wetswijziging tot stand is gekomen, namelijk bij amendement. Daardoor heeft het bij de totstandkoming ontbroken aan een grondige en diepgaande gedachtewisseling over de precieze betekenis van de nieuwe wettekst en de consequenties daarvan voor de wetspraktijk. Groenhuijsen heeft zijn verbazing over de gang van zaken uitgsproken. Hij vindt het onbegrijpelijk dat de minister tegen de "spectaculaire" wijziging - die grote consequenties kan hebben voor de werklast van de rechterlijke macht - niet "groot bezwaar" heeft gemaakt (M.S. Groenhuijsen, Over toeval in het wetgevingsdebat over strafprocesrecht, DD 2005, m.n. p. 356 e.v.). De ongestructureerde - of in elk geval niet voorgestructureerde - wijze van totstandkoming maakt dat ik betrekkelijk uitvoering aandacht zal besteden aan de wetsgeschiedenis. Is het juist dat de nieuwe wetsbepaling - zoals Groenhuijsen stelt - "bijna accidenteel" in de wet is terecht gekomen en vooral: kan de bedoeling van de wetgever uit die wetsgeschiedenis worden afgeleid?

7. Groenhuijsen meent dat de structuur van de artt. 358 en 359 Sv door de wetswijziging volledig overhoop is gehaald. Hij signaleert twee fundamentele veranderingen. De eerste is dat voortaan ook de officier van justitie antwoord moet krijgen als de rechter aan zijn betoog voorbij gaat. De tweede is dat het onderscheid tussen verweren in de zin van art. 358 lid 3 Sv enerzijds en bewijs- en strafmotiveringsverweren anderzijds in feite wordt opgeheven. Op die tweede verandering zal ik mij - gezien het middel - concentreren. Is het juist dat voortaan ieder onderbouwd verweer een gemotiveerde weerlegging behoeft? De meeste schrijvers die zich over het onderwerp hebben uitgelaten, stellen zich op het standpunt dat de motiveringsplicht van de rechter inderdaad is uitgebreid. Daarbij wordt overigens onderkend dat daarmee over de vraag hoe ingrijpend deze verandering is, nog niet alles is gezegd. De vraag waarop het vooral lijkt aan te komen is hoe royaal - of hoe restrictief - het begrip "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" moet worden uitgelegd. Zie onder meer: J.W. Fokkens, De wijziging van artikel 359 lid 2 Sv: een stap op weg naar een contradictoir strafproces, in: Systeem in ontwikkeling (liber amicorum G. Knigge), Wolf Legal Publishers 2005, p. 139-149; Y. Buruma, Motiveren: waarom? In dezelfde bundel, p.39 e.v.; P.C. Vegter, Strafprocessen niet of nauwelijks te volgen?, iets over eisen aan de motivering van het strafvonnis in het bijzonder in verband met uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in: Praktisch strafrecht (Liber amicorum J.M. Reijntjes), Wolf Legal Publishers: 2005, pp. 577-589) en G. van Oosten en R. Takens, Voeren van betrouwbaarheidsverweer wordt dankbaar werk, in: Advocatenblad 11 november 2005, p. 674-677. Bij een zeer restrictieve uitleg verandert er weinig tot niets. Daarop lijkt Corstens - met een beroep op de wetgevingsgeschiedenis - uit te komen. Zijns inziens behelst de wetswijziging wat de bewijsverweren betreft, niet veel meer dan een codificatie van de bestaande rechtspraak (Corstens, 5e druk, p. 687). De vraag is of dat inderdaad uit de wetgeschiedenis kan worden afgeleid. Het is die vraag waarop onderstaande analyse van de totstandkomingsgeschiedenis zich primair zal richten.

8. De wijziging van art. 359 lid 2 Sv maakte deel uit van een meer omvattende wijziging die art. 359 Sv als gevolg van de Wet bekennende verdachte heeft ondergaan. Ik geef eerst de relevante wijzigingen weer.

11. De wijziging van art. 359 Sv komt voort uit wetsvoorstel 29255, strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte. (TK 2003-2004, 29255, nrs 1-3). Dit wetsvoorstel maakte deel uit van een viertal "verbetervoorstellen" die zijn ingediend in het kader van de uitvoering van het Veiligheidsprogramma, maar die tegelijk voor een belangrijk deel waren ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001 (vgl. TK 2004-2005, 29271, nr. 2, p. 2; zie nader hierna, punt 17). Van belang is hier dat de resultaten van dit onderzoeksproject hebben geleid tot een "Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering" dat door de minister van Justitie bij brief van 22 oktober 2003 aan de Tweede Kamer werd aangeboden (TK 2003-2004, 29271, nr. 1; zie ook. TK 2000-2001, 27400 VI, nr. 69). Dit kader voor wetgeving en het daarbij horende wetgevingsprogramma is in grote lijnen door de Tweede Kamer aanvaard (Handelingen TK 2003-2004, 47, 3197-3224). "Met genoegen heb ik kunnen constateren", zo schreef de minister van Justitie op 25 oktober 2004 aan de Tweede Kamer, "dat tijdens het hoofdlijnendebat (...) bleek dat een ruime meerderheid van de aan het woord zijnde fracties zich in het algemeen met de strekking van het kader, de gefaseerde uitwerking en de voorgenomen prioriteiten kon verenigen" (TK 2004-2005, 29271, nr. 2, p.1).

14. Zoals uit het voorgaande blijkt vormden het afzien van een uitgewerkte bewijsmotivering in gevallen waarin de verdachte bekende en de verplichting om op bewijsverweren te responderen voor de onderzoekers van Strafvordering 2001 twee zijden van één en dezelfde medaille. Die medaille was dat de motivering van het rechterlijk oordeel zich dient te richten op hetgeen betwist werd, niet op hetgeen in confesso was. De procespartijen - waaronder de verdachte - dienen daarbij uitgelegd te krijgen waarom hun standpunten en stellingen door de rechter niet zijn aanvaard. Onbegrensd is de motiveringsplicht van de rechter daarbij niet. Voor ogen moet worden gehouden dat de onderzoekers de invulling van de motiveringsplicht goeddeels aan de rechter wilden overlaten, en de taak van de wetgever beperkt zagen tot het geven van hooguit één of meer algemene "raamvoorschriften". Niet elk verweer behoefde daarbij in hun ogen weerlegging, niet elk standpunt een respons. De onderzoekers hadden het oog op "relevante" en "gemotiveerde" verweren. Of en in hoeverre de rechter inzicht diende te verschaffen van zijn gedachtegang, hing af van de kwaliteit van het aangevoerde (zie hierover ook de openingsrede van het eerste congres Strafvordering 2001, "Een wetboek van elastiek, DD 2000, p. 225).

18. De memorie van toelichting benadrukt vervolgens dat ten aanzien van de bewijsmotivering uit art. 365a Sv in feite volgt dat uitwerking van de bewijsmiddelen slechts tot doel heeft controle door de hogere rechter mogelijk te maken terwijl de rechter in steeds meer gevallen verplicht is bewijsverweren in de uitspraak uitdrukkelijk te weerleggen (TK 29255, nr. 3, p. 5). De toelichting noemt het zogenaamde Meer en Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450), het Dakbedekkerverweer (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411), verweren inzake onrechtmatige bewijsvergaring (vgl. HR 18 april 1978, NJ 1978, 365) en verweren waarin de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal wordt aangevochten (vgl. HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747). De wettelijke basis voor die verplichting was volgens de memorie van toelichting gelegen in art. 359 lid 2 Sv (oud).

30. Opvallend is dat Wolfsen zich in deze toelichting niet meer specifiek richt op de strafeis. Dat past bij de verplaatsing van de voorgestelde (gewijzigde) volzin naar het tweede lid van art. 359 Sv. Gezegd kan worden dat, als de initiatiefnemers met hun oorspronkelijke voorstel mede het oog hadden op de motivering van vrijspraken, die bedoeling door deze verplaatsing beter tot haar recht is gekomen. Tegelijk lijkt het oorspronkelijke voorstel wat te zijn afgezwakt. Het gaat volgens Wolfsen om de verplichting op betogen van de officier van justitie te reageren. Niet iedere afwijking van de strafeis behoeft zogezien een extra motivering, maar alleen als die strafeis berust op een beargumenteerd standpunt. Reden voor deze afzwakking is kennelijk dat tegenover het OM geen zwaardere motiveringsplicht moet gelden dan tegenover de verdachte. Uit de uitlating van Wolfsen zou voorts kunnen worden afgeleid dat de indieners nog steeds niet de bedoeling hadden om de motiveringsplicht ten opzichte van de verdediging aan te scherpen. Zij kiezen immers de bestaande praktijk tot uitgangspunt. Maar daar ligt dan wel een probleem. De bestaande praktijk was bepaald niet dat de rechter op ieder bewijsverweer en op ieder strafmaatverweer diende te reageren. Die plicht bestond alleen in uitzonderingsgevallen. Dat sloot aan bij art. 358 lid 3 Sv, dat op de genoemde verweren geen betrekking had. Als de bestaande antwoordplicht ten opzichte van de verdediging de maatstaf moest zijn, bleef van het oorspronkelijke initiatief bijzonder weinig over. Het resultaat was dan immers dat de rechter alleen in uitzonderlijke gevallen een afwijking van de strafeis zou moeten motiveren. De vraag is of een zo verregaande afzwakking van het oorspronkelijke voorstel werkelijk de bedoeling is geweest.

31. De vraag is dan ook gewettigd of de indieners wel een reëel beeld van de bestaande praktijk hadden. Misschien is de wens de vader van de gedachte geweest. Wat Wolfsen schetste was niet de werkelijke praktijk, maar wellicht wel de door hem gewenste praktijk. Als die gewenste praktijk de maatstaf vormde voor de vraag wanneer op vertogen van het OM moest worden gereageerd, was van een verregaande afzwakking van het amendement geen sprake. Wel impliceerde het voorstel dan dat ook de verdediging erop vooruit ging. Het voorstel verplichtte ook in dit opzicht tot hetgeen wenselijk werd geacht. Deze lezing strookt met de voorgestelde tekst. Men kan zich bij dit alles ook afvragen of het denkbaar dat het de wetgevingsambtenaren - door wier bemoeienis het amendement "allemaal veel mooier en beter" was geworden - kan zijn ontgaan dat de voorgestelde tekst de bestaande praktijk allerminst weerspiegelde en dat die tekst het tot dan toe in de wet gemaakte onderscheid tussen 358 lid 3 Sv-verweren enerzijds, en bewijsverweren en straftoemetingsverweren anderzijds, zo goed als geheel ophief. De vraag is met andere woorden of de veel ruimere strekking die het amendement had gekregen, wel een vergissing was.

33. De minister leidde dus uit de tekst van het gewijzigde amendement af dat de heer Wolfsen het eens is met de zienswijze dat áls wij het willen, wij het dan moeten verbreden tot alle gevallen waarin in het vonnis wordt afgeweken van de stellingen van partijen. Het gaat hier primair om de zienswijze van de minister, waarmee de heer Wolfsen zich - zo blijkt volgens de minister uit de gewijzigde tekst - zich kan verenigen. Tegen deze uitleg van het amendement heeft de heer Wolfsen zich niet verzet. Verrassend is dat niet. De zienswijze van de minister kwam namelijk niet uit de lucht vallen. Het amendement zoals dat door de minister was uitgelegd, vormde, zoals de minister zei, onderdeel van het proces Strafvordering 2001 en deed recht aan een gewenste ontwikkeling. Daarmee deed de minister precies wat hij de Kamer had beloofd: toetsen van nieuwe voorstellen en initiatieven aan Strafvordering 2001 als referentiekader van wetgeving (TK 2003-2004, 29271, nr. 1, p.1). Aangezien de Kamer zich met dat kader had kunnen verenigen, en de zienswijze van de minister overeenkwam met de door Wolfsen gewenste praktijk, was er voor het kamerlid geen reden om zich tegen de gegeven interpretatie te verzetten.

34. Het gewijzigde amendement wordt op 15 juni 2004, dus na het op 7 juni 2004 gehouden wetgevingsoverleg, ontvangen. (TK 2003-2004, 29255, nr. 7). Drie dagen later volgt opnieuw een aanpassing, waardoor het amendement zijn definitieve vorm krijgt (TK 2003-2004, 29255, nr. 8). Een mogelijk niet onbelangrijk verschil is dat in de definitieve versie afstand wordt genomen van de terminologie van art. 358 lid 3 Sv. Dat biedt mogelijk een kapstok om met het begrip "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" toch iets anders om te gaan dan met het begrip "uitdrukkelijk voorgedragen verweren". Een ander, met de voorgaande samenhangend verschil is, dat in de tekst expliciet is vastgelegd dat (alleen) op onderbouwde standpunten van de officier van justitie moet worden gerespondeerd. Daarmee lijkt buiten twijfel te staan dat niet elke afwijking van de strafeis extra motivering behoeft.

36. Tegenover de vereenvoudiging ingeval van een bekentenis, diende een aangescherpte motiveringsplicht te staan als de standpunten verschilden. Aldus lijken de indieners te hebben beseft dat het gekozen, door hen onderschreven contradictoire uitgangspunt een medaille is met twee kanten. Het amendement herstelde zogezien het evenwicht dat door het aanvankelijk nogal eenzijdige wetsvoorstel dreigde te worden verstoord. Voor de minister was dat misschien niet onwelkom. Door met het amendement in te stemmen kon hij meteen de kritiek pareren dat hij alleen maar de krenten uit de pap haalde.

37. Het behoeft geen betoog dat het wenselijk ware geweest als aan de wijziging van art. 359 lid 2 Sv een grondige voorbereiding was voorafgegaan. Maar zo is het nu eenmaal niet gelopen. Met de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis moeten wij het doen. Die geschiedenis is niet eenduidig. Dat wil zeggen dat die geschiedenis op verschillende manieren kan worden geduid. Men kan sterk de nadruk leggen op de oorspronkelijke bedoeling van de indieners van het amendement, en op grond daarvan betogen dat de wijziging alleen de positie van de officier van justitie beoogde te versterken. Men kan benadrukken dat de indieners zich wat de verweren van de verdachte betreft, bedoelden aan te sluiten bij de bestaande praktijk, en op grond daarvan staande houden dat er op dit punt niets is veranderd. Zelf meen ik - zoals in het voorgaande al doorklonk - dat de nadruk moet worden gelegd op andere elementen uit de wetsgeschiedenis. Ik zou willen benadrukken dat de wetswijziging in gemeen overleg met de regering (en meer in het bijzonder met de wetgevingsambtenaren) tot stand is gekomen, zodat de bedoeling van de indieners van het amendement niet allesbepalend is, laat staan hun oorspronkelijke bedoeling. Ik zou ook willen benadrukken dat het oorspronkelijke amendement in de loop van dat gemeen overleg zijn aanvankelijk nogal dwingelandige karakter (omdat de eis in beginsel moet worden gevolgd, behoeft elke afwijking daarvan motivering) heeft verloren en evenwichtiger is geworden, juist omdat de positie van de verdediging daarbij werd betrokken en de wijziging aldus in de sleutel werd gezet van het contradictoire geding. Ik zou voorts willen benadrukken dat de wetswijziging een uitwerking vormde van een fundamenteel uitgangspunt dat al aan het door de regering ingediende wetsvoorstel ten grondslag lag - namelijk dat de motiveringseis gekoppeld moet worden aan hetgeen de procespartijen naar voren brengen en hen verdeeld houdt - en dat het aangepaste amendement juist daarom voor de minister aanvaardbaar was. Ik zou tenslotte willen benadrukken dat over dat fundamentele uitgangspunt bijna kamerbreed overeenstemming bestond.

38. Met betrekking tot het argument dat de indieners van het amendement aansluiting zochten bij de bestaande praktijk, merk ik meer in het bijzonder nog het volgende op. Zoals al werd gesteld schetste Wolfsen een beeld van die praktijk dat met de werkelijkheid niet overeenstemde. De minister sloot zich bij die rooskleurige beschrijving aan. Het gevolg daarvan is geweest dat de consequenties van de wijziging voor de praktijk in het debat volstrekt onderbelicht zijn gebleven. Maar er kan geen twijfel over bestaan dat de praktijk zoals de wetgever die voor ogen stond, de praktijk was die hij zich wenste. Op een verdergaande ontwikkeling van de praktijk in die gewenste richting werd al in de MvT gezinspeeld. Daarbij sprak uit die MvT een zeker vertrouwen in de rechterlijke macht: de ontwikkeling kon aan de rechtspraak worden overgelaten. Wat door het amendement veranderde, is dat het wenselijke expliciet in de wet uitdrukking vond. Een argument om alles bij het oude te laten, kan daaraan bezwaarlijk worden ontleend. Over de omvang van de verandering en het tempo waarin zij moet worden doorgevoerd, kan verschillend worden gedacht, maar dat het nieuwe art. 359 lid 2 Sv een forse aanzet tot verandering geeft, zou ik staande willen houden. De rechterlijke macht zou het in haar uitgesproken vertrouwen - dat in feite ook uit de rooskleurige weergave van de bestaande praktijk naar voren komt - beschamen als zij thans pas op de plaats zou maken.

39. Ik sluit niet uit dat ook het door Corstens ingenomen standpunt in dit licht moet worden begrepen. Corstens spreekt zoals wij zagen van een codificatie van de rechtspraak, maar laat daar onmiddellijk op volgen dat in die rechtspraak "in toenemende mate" wordt verlangd dat de rechter op bewijsverweren expliciet en gemotiveerd reageert en spreekt in dit verband van een toe te juichen tendens. En naar aanleiding van het nieuwe motiveringsvoorschrift merkt hij op: "Deze ontwikkeling naar een meer 'responsief' rechterlijk optreden past in de tendens die op goede gronden door het onderzoeksproject Strafvordering 2001 wordt bevorderd" (Corstens, 5e druk, p. 687). Wat Corstens met codificatie van de rechtspraak bedoelt, is wellicht niet de bevriezing van de bestaande situatie, maar de wettelijke verankering van een tendens, een ontwikkeling.

41. De gesignaleerde rechtsontwikkeling staat niet op zich zelf, maar maakt deel uit van een bredere maatschappelijke ontwikkeling waarin gezagsargumenten sterk aan kracht hebben ingeboet. Gezag moet verdiend worden, dat wil zeggen dat gezag niet meer automatisch verbonden wordt met autoriteit, maar veeleer met de inhoud, met de wijze waarop de functie wordt uitgeoefend. Dat geldt ook, en misschien wel in versterkte mate, voor de rechterlijke macht. De aanvaardbaarheid van het rechterlijk oordeel hangt meer dan vroeger af van de overtuigende kracht van de daaraan ten grondslag liggende argumentatie. Zelfs de Hoge Raad heeft er niet aan kunnen ontkomen zijn oordelen uitvoeriger te motiveren en zet, om een voorbeeld te noemen, zelfs een enkele maal uiteen waarom het afwijkt van de conclusie van de advocaat-generaal. Waarmee ik maar wil zeggen dat met de motivering in strafzaken uiteindelijk het vertrouwen op het spel staat dat in de rechterlijke macht wordt gesteld. In een tijdsgewricht waarin de strafrechtspleging, met inbegrip van de strafrechter, onder vuur is komen te liggen, is dat geen kleinigheid.

42. Met het voorgaande is het terrein van de wetshistorische argumentatie verlaten. Dat is ook nodig, want naast het wetshistorische argument staan zoals bekend andere. Daarbij geldt dat het wetshistorische argument aan waarde inboet als de wetshistorie waaraan het is ontleend, niet eenduidig is. Andere argumenten, waaronder het grammatiicale, winnen dan aan kracht. Niet uit het oog mag worden verloren dat uitgangspunt bij de interpretatie steeds de tekst van de wet is. Welnu, voor zover een wettekst ooit duidelijk kan zijn, is de tekst van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv duidelijk. Afgaande op die tekst moet op alle uitdrukkelijk voorgedragen en onderbouwde (bewijs)verweren worden gereageerd. Daar komt bij dat die tekst naadloos aansluit bij het contradictoire motiveringsprincipe waarvan de wetgever onmiskenbaar is uitgegaan. Gedacht vanuit dat principe valt moeilijk te verklaren waarom de rechter alleen uitzonderingsgewijs zou hoeven te reageren op met kracht van argumenten naar voren gebrachte standpunten. Het komt mij voor dat dit grammaticale argument en dit "principiële" argument niet kunnen worden ontkracht met een beroep op een voor tweeërlei uitleg vatbare wetsgeschiedenis.

43. Ik voeg daar nog aan toe dat een zinnige uitleg van art. 359 lid 2 Sv moeilijk bereikt kan worden als de status quo tot maatstaf wordt verheven. De wetgever heeft de verdachte en de officier van justitie in dat artikellid niet toevallig over één kam geschoren, maar uit principe. Wat voor de verdediging gold, had ook te gelden voor het OM. Welnu, de nagestreefde gelijke behandeling kan moeilijk gerealiseerd worden op basis van criteria die zijn ontleend aan de Meer en Vaart- en Dakbedekkers-jurisprudentie. Het OM voert nu eenmaal geen Meer en Vaart-verweren. De door de wetgever nagestreefde gelijke behandeling vraagt met andere woorden om de ontwikkeling van criteria die voor beide procesdeelnemers gelijkelijk kunnen gelden. Dat impliceert dat de bestaande, specifiek op de verdediging toegesneden criteria moeten worden losgelaten.

44. Op grond van al het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de rechter vanaf 1 januari 2005 meer dan voorheen moet responderen op onderbouwde standpunten van de officier van justitie en de verdediging, zowel als het gaat om de straftoemeting als om de bewijsvoering. De beperking die heel duidelijk aan deze verruiming is verbonden, is de eis dat standpunten uitdrukkelijk onderbouwd moeten zijn willen ze tot een reactie nopen. De vraag is hoe dit vereiste moet worden ingevuld. Voordat ik mij aan een begin van een beantwoording waag, wil ik eerst het kader schetsen waarin de vraag moet worden geplaatst en beantwoord. Die schets levert daarbij misschien al een begin van een antwoord op.

45. Zoals al is gezegd zou een grondige voorbereiding en onderbouwing van de onderhavige wetswijziging wenselijk zijn geweest. In de parlementaire geschiedenis zoekt men tevergeefs naar een antwoord op de vraag hoe de nieuwe tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv zich verhoudt tot het al bestaande art. 358 lid 3 Sv. Men zou in het nieuwe motiveringsvoorschrift een soort tweelingzusje van art. 358 lid 3 Sv kunnen zien. In dat geval gaat het in art. 359 lid 2 Sv eveneens om een zelfstandige verplichting om op verweren (en vertogen) met een aparte, gemotiveerde beslissing te reageren. Tegen die benadering spreekt dat dan de structuur van de artt. 358 en 359 Sv fors wordt doorbroken. Het systeem van de wet is immers dat art. 358 Sv vermeldt welke beslissingen het vonnis moet bevatten, en art. 359 Sv vervolgens aangeeft of en in hoeverre die beslissingen moeten worden gemotiveerd. In dat systeem past niet dat in art. 359 Sv de beslissing op een verweer wordt voorgeschreven. Tegen die benadering spreekt ook dat de eerste versie van de bedoelde volzin, die in terminologisch opzicht aanleunde tegen art. 358 lid 3 Sv, later is gewijzigd. "Uitdrukkelijk voorgedragen verweren" werd "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Zoals onder 34 al werd opgemerkt biedt dit mogelijk een kapstok voor een iets andere invulling.

46. Ik zou inderdaad een andere benadering willen verdedigen. In die benadering is de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv gekoppeld aan de eerste. Het gaat daarin dus niet om een zelfstandige weerleggingsplicht, maar om de nadere invulling van een al bestaande, in de bedoelde eerste volzin neergelegde motiveringseis. Daartegen spreekt misschien dat het nieuwe motiveringsvoorschrift aldus wordt gekoppeld aan art. 358 lid 3 Sv, waarop eerste volzin van art. 359 lid 2 Sv immers ook betrekking heeft. Dat lijkt wat dubbelop. Toch is het resultaat niet onzinnig. Dat resultaat is namelijk dat de rechter bij de gemotiveerde weerleging van een 358 lid 3 Sv-verweer moet ingaan op de zowel de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging als die van de officier van justitie. Ik merk daarbij op dat het niet geheel ondenkbaar is dat de verwerping van een dergelijk verweer afwijkt van het door de officier ingenomen standpunt. Niet alleen kan de officier zich op het standpunt hebben gesteld dat het verweer moet worden geaccepteerd, hij kan ook hebben betoogd dat het verweer op een andere grond moet worden verworpen dan is aangevoerd.

47. Tegenover dit (in elk geval niet onoverkomelijke) bezwaar staat ook een voordeel. Dat voordeel is dat de vraag of de rechter voldoende inzicht heeft verschaft in de redenen waarom hij (bijvoorbeeld) een bewijsverweer heeft gepasseerd, bezien moet worden in het licht van de gehele bewijsmotivering. Dat leidt tot een bepaalde accentverschuiving. De vraag is niet of het uitdrukkelijk onderbouwde verweer expliciet is weerlegd, maar of de bewijsmotivering in haar geheel, bezien in het licht van de ter terechtzitting door de verdachte en de officier van justitie ingenomen en beargumenteerde standpunten, begrijpelijk en toereikend is. Dat biedt ruimte om in bepaalde gevallen met een impliciete motivering genoegen te nemen. Dat biedt misschien ook een aanknopingspunt om de nietigheid die het gevolg moet zijn van een motiveringsgebrek, te relativeren. Er komt zo namelijk enige ruimte om in voorkomende gevallen te oordelen dat het gebrek niet van dien aard is, dat het de motivering in haar geheel ondeugdelijk maakt. Anders gezegd: het oordeel kan desondanks zijn dat de rechter voldoende inzicht heeft verschaft in zijn gedachtegang om de beslissing aanvaardbaar en controleerbaar te maken.

48. Voor deze benadering kan als gezegd steun worden gevonden in de wetssystematiek. Die wetssystematiek levert ook een inhoudelijke rechtvaardiging voor een verschil in behandeling tussen 358 lid 3 Sv-verweren enerzijds, bewijs- en strafmaatverweren anderzijds. Bij de weerlegging van 358 lid 3 Sv-verweren gaat het om een motivering ten aanzien van beslispunten die als regel in het geheel geen motivering behoeven. Dat geldt ook voor een beroep op strafuitsluitingsgronden. Weliswaar schrijft de eerste volzin van art. 359 lid 2 Sv voor dat ook de beslissing dat de verdachte strafbaar is, met redenen is omkleed, maar meer dan de obligate formule dat van strafuitsluitingsgronden niet is gebleken, houdt die motivering in de praktijk niet in. Werkelijk gemotiveerd wordt er pas als er verweer is gevoerd. Art. 358 lid 3 Sv vormt dus de compensatie voor het ontbreken van een motiveringsplicht. Dat geldt niet voor de nieuwe tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv. De bewezenverklaring en de strafoplegging moeten ook gemotiveerd worden als geen verweer is gevoerd. Op dat gegeven berustte de oude gedachte dat bewijsverweren hun weerlegging vinden in de gemotiveerde bewezenverklaring. Helemaal afgeschreven hoeft die gedachte niet te worden. Indien en voor zover het verweer zijn weerlegging vindt in de bewijsmotivering, behoeft het ontbreken van een expliciete weerlegging de motivering als geheel niet ondeugdelijk te maken. Het gemaakte onderscheid kan aldus de basis vormen voor een verschil in behandeling. Het gaat daarbij niet alleen om de eisen die aan de rechterlijke respons gesteld worden, maar ook om de eisen die aan het verweer of het standpunt gesteld worden. Denkbaar is dat aan een "uitdrukkelijk voorgedragen verweer" minder hoge eisen worden gesteld dan aan een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt". Als het aangevoerde niet aan de eisen van het 358 lid 3 Sv-verweer voldoet, is het gevolg dat iedere vorm van motivering op één van de beslispunten van de artt. 348 en art. 350 Sv achterwege blijft. Dat is niet het geval als het aangevoerde niet als een standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv wordt aangemerkt. Het desbetreffende beslispunt behoeft desondanks een gemotiveerde beslissing. De consequenties van het stellen van hoge eisen zijn dus minder verstrekkend.

49. Met het voorgaande heb ik ruimte pogen te scheppen voor een genuanceerde benadering. Of een uitdrukkelijk standpunt, gelet op de wijze waarop het is onderbouwd, expliciete bespreking behoeft, moet beoordeeld worden in het licht van de motivering in haar geheel. Een voordeel van deze benadering is misschien ook, dat zij recht kan doen aan het perspectief van de rechtsontwikkeling waarin art. 359 lid 2 Sv blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis moet worden geplaatst. De onderzoekers van Strafvordering 2001 wilden de ontwikkeling van een "responsief" strafrecht aan de rechtspraak overlaten. Vertrouwen in de rechterlijke macht sprak ook uit de MvT waarin uitdrukkelijk werd gezinspeeld op het voortschrijden van de beschreven ontwikkeling. Ook het ontbreken van een in details tredende toelichting op het amendement kan uitgelegd als een teken dat de wetgever de nadere invulling van de motiveringsplicht aan de rechtspraak toevertrouwde. Art. 359 lid 2 Sv kan dan ook gezien worden als een belangrijke stap in een voortschrijdende ontwikkeling, en dus niet als het eindpunt van die ontwikkeling. Het artikellid vormt in deze benadering het wettelijk fundament op basis waarvan de ontwikkeling van de motiveringseis zich verder dient te voltrekken. In die benadering ligt het niet voor de hand om de uitleg van art. 359 lid 2 Sv op voorhand dicht te timmeren met een set pasklare criteria. Meer voor de hand ligt dat juist bewust ruimte wordt gelaten voor verdere ontwikkeling. De criteria van vandaag hoeven daarbij niet die van morgen te zijn. Zo is het tenslotte ook met de uitleg van art. 358 lid 3 Sv gegaan. Aanvankelijk vergden alleen de zogenaamde potentieel bevrijdende beroepen een expliciete weerlegging. De gedachte dat de verdachte recht had op uitleg leidde later tot een verruiming van de motiveringseis.

50. Zoals ik in een annotatie onder HR 14 oktober 2003, NJ 2005, 182 heb betoogd, is het dienstig om bij de invulling van de nieuwe motiveringseis onderscheid te maken tussen de verantwoordelijkheid van de Hoge Raad en die van de feitenrechter. De wijziging van art. 359 lid 2 Sv is niet voortgekomen uit de gedachte dat de Hoge Raad een grotere greep zou moeten krijgen op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal en op de straftoemeting. De verruiming van de motiveringsplicht is anders gezegd niet bedoeld om de Hoge Raad beter in staat te stellen zijn controlerende taak uit te voeren. Waar het vooral om gaat is het inzichtelijk maken van de gedachtegang van de rechter om zijn beslissing voor de procespartijen en het publiek aanvaardbaar te maken. Bij de wetswijziging domineerde dus de explicatiefunctie van de motivering, niet de controlefunctie. Van de feitenrechter wordt verwacht dat hij aan de verdachte, aan de officier van justitie en aan het publiek op de imaginaire tribune uitlegt waarom hij de naar voren gebrachte standpunten niet heeft gehonoreerd. Dat betekent mijns inziens dat de invulling van de motiveringseis primair de verantwoordelijkheid van de feitenrechter is. Wat een behoorlijke, voor partijen en publiek bevredigende uitleg is, moet in de eerste plaats op de werkvloer worden uitgemaakt.

51. Hetzelfde kan ook enigszins anders worden gezegd. Kenmerkend voor de toch wat armoedige Nederlandse motiveringscultuur is mijns inziens dat zij beheerst wordt door de controlefunctie van de motivering. De motiveringseisen die de Hoge Raad stelt, zijn erop gericht de beslissing voor hem begrijpelijk te maken, zodat hij kan nagaan of het recht juist is toegepast. Wat de Hoge Raad ook zonder motivering wel begrijpt behoeft niet vermeld te worden, oordelen waarover de Hoge Raad niet gaat (de selectie en waardering van bewijsmiddelen) behoeven hem niet uitgelegd te worden. Ik ben mij ervan bewust dat het beeld in werkelijkheid genuanceerder is, maar hier volstaat deze wat karikaturale schets. Waar het mij om gaat is dat de invulling van het nieuwe motiveringsvoorschrift maar in beperkte mate dient te worden bepaald door de behoeften van de cassatierechter. Ook dat vormt een argument om niet van bovenaf een set criteria te dicteren waarmee de feitenrechter het kan doen. Ruimte laten voor rechtsontwikkeling is ook, en misschien wel vooral, ruimte laten aan de feitenrechter om zelf gestalte te geven aan de verantwoordelijkheid die hij jegens de partijen en het publiek heeft.

53. Naar ik heb begrepen wordt op dit moment gewerkt aan een voortzetting van het project in een breder kader. Het gaat hier om een veranderingsproces in de motiveringscultuur dat niet van bovenaf - door de Hoge Raad - wordt afgedwongen. Dat proces kan wel van bovenaf worden beïnvloed, gestimuleerd, maar ook afgeremd. Het zou in mijn ogen jammer zijn als het proces wordt doorkruist door een vanuit het cassatieperspectief gegeven - en daardoor vermoedelijk beperkte - invulling van de motiveringsplicht. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad hier in het geheel geen verantwoordelijkheid heeft. Betoogd wil slechts zijn dat de verantwoordelijkheid van de Hoge Raad een andere is dan die van de feitenrechter, en dat het wenselijk is beide uit elkaar te houden. Over de verantwoordelijkheid van de Hoge Raad als cassatierechter gaat het volgende.

54. Art. 359 lid 2 Sv behoort tot de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorschriften waarvan de handhaving in cassatie aan de Hoge Raad is opgedragen. Dat betekent dat in cassatie geklaagd kan worden over zowel het ontbreken van de voorgeschreven respons, als de onbegrijpelijkheid ervan. Dit toezicht op de naleving van art. 359 lid 2 Sv zou er evenwel niet toe moeten leiden dat de op het onderscheid feiten versus recht gebaseerde taakverdeling tussen de feitenrechter en de cassatierechter wordt ondergraven. De selectie en de waardering van het bewijsmateriaal moet anders gezegd de primaire verantwoordelijkheid van de feitenrechter blijven, en het toezicht dat de Hoge Raad daarop via de beoordeling van de motivering op haar begrijpelijkheid uitoefent, dient daarom beperkt te blijven. Als de Hoge Raad afstand tot de feiten wil bewaren, kan de aan te leggen begrijpelijkheidstoets niet erg indringend zijn. Daarmee is het dilemma geschetst waarvoor de Hoge Raad staat. Een weinig indringende toetsing kan leiden tot met behulp van kant en klare bouwstenen in elkaar geknutselde standaardmotiveringen, waardoor art. 359 lid 2 Sv goeddeels zou worden uitgehold. Serieuze handhaving van het nieuwe motiveringsvoorschrift daarentegen brengt vergaande bemoeienis met de feiten mee, een daarmee tevens een enorme taakverzwaring van de toch al zwaar belaste cassatierechter. Bij dit dilemma voegt zich het dilemma waarvoor de Hoge Raad zich telkens geplaatst ziet als hij op een vormverzuim stuit. Dat dilemma wordt veroorzaakt door de disproportionaliteit die kan bestaan tussen het verzuim en de daarop gestelde "sanctie": vernietiging met daaraan gekoppeld een nieuwe feitelijke behandeling. Van de Hoge Raad wordt met andere woorden een belangenafweging gevraagd: het belang van de handhaving van vormvoorschriften moet hij afwegen tegen het belang dat strafzaken voortvarend worden afgedaan en het belang dat niet lichtvaardig beslag wordt gelegd op kostbare zittingscapaciteit. In het verlengde van de beide dilemma's doemt nog een derde dilemma op. Een verscherpt toezicht in cassatie leidt ook tot een verzwaring van de werklast van de feitenrechter (meer zaken moet worden overgedaan), waarmee de beperkte ruimte die de feitenrechter heeft om meer werk te maken van een betere motivering, verder onder druk komt te staan. Het zou kortom jammer zijn als de energie die nodig is om het nieuwe motiveringsvoorschrift tot een succes te maken, gestoken moet worden in de handhaving ervan.

55. Een eenvoudige uitweg uit al deze dilemma's is er niet. Wat echter zou kunnen helpen, is het maken van een duidelijk onderscheid tussen enerzijds de vraag wat art. 359 lid 2 Sv van de feitenrechter vergt, en anderzijds de vraag wanneer een motiveringsgebrek op dit punt tot cassatie moet leiden. Nieuw is dat niet. Het is wellicht goed eraan te herinneren dat het loslaten van de eis dat het 358 lid 3-verweer potentieel bevrijdend dient te zijn, hand in hand ging met een relativering van de op de naleving van art. 358 lid 3 Sv gestelde nietigheid (vgl. HR 8 oktober 1974, NJ 1974, 518). Het zwaarder aanzetten van de explicatiefunctie van de motivering werd dus tot op zekere hoogte gecompenseerd doordat niet meer automatisch werd gecasseerd ingeval van een motiveringsgebrek. Ik noteer daarbij dat aan de relativering van de in de artt. 358 en 359 Sv voorziene nietigheid geen einde is gekomen door de inwerkingtreding van de Wet vormverzuimen. De gedachte dat de overgebleven wettelijke nietigheden per definitie essentiële nietigheden opleveren die zonder uitzondering tot cassatie nopen, heeft op de jurisprudentie inzake de artt. 358 en 359 Sv geen vat gehad (zie bijv. HR 22 juni 2004, NJ 2004, 442, rov. 3.9; HR 14 september 2004, LJN AP1513, rov. 3.3; HR 7 september 2004, AP 2570 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 377, rov. 3.3. Zie hierover de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Jörg onder HR 25 januari 2005, LJN AR7190).

56. Nu gaat het bij de relativering van de op niet-naleving van art. 358 lid 3 Sv gestelde nietigheid om gevallen waarin in cassatie vaststaat dat het verweer slechts had kunnen worden verworpen. Bij een nieuwe behandeling van de zaak heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang omdat de Hoge Raad de uitleg die hem was onthouden, zelf kan verschaffen. Deze constructie past echter niet goed in gevallen waarin het gaat om verweren met een hoog feitelijk gehalte. Van een betoog dat een bepaald bewijsmiddel onbetrouwbaar is, kan in cassatie moeilijk vastgesteld worden dat de feitenrechter het slechts had kunnen verwerpen. Het belang van de verdachte als toetsteen voor de relativering van de nietigheid brengt ons dus hier niet veel verder. Maar misschien kan aansluiting worden gezocht bij een andere, meer recente constructie met behulp waarvan de op motiveringsgebreken gestelde nietigheid wordt gerelativeerd. Soms laat de Hoge Raad cassatie achterwege omdat het motiveringsgebrek van zodanig ondergeschikt belang is dat niet gezegd kan worden dat daardoor de beslissing niet naar de eis der wet met redenen is omkleed (zie o.m. HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 912). De Hoge Raad treedt hier in een weging van het belang van het motiveringsgebrek. Ik denk met Jörg in zijn hiervoor genoemde conclusie dat het bij deze weging in feite om een afweging gaat, waarbij het belang dat processuele normen worden gehandhaafd wordt afgewogen tegen het belang van een voortvarende afhandeling van strafzaken en het belang van een evenwichtige benutting van de beschikbare capaciteit.

57. Ik teken daarbij aan dat de Hoge Raad met deze vorm van belangenafweging vertrouwd is geraakt in het kader van de vraag of ambtshalve dient te worden gecasseerd. Het beleid dat de Hoge Raad op dit terrein aan het ontwikkelen is, kan niet uitsluitend gezet worden in de sleutel van het (veronderstelde) belang van de verdachte, maar moet begrepen worden tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde conflicterende belangen. De vraag die ik daarbij zou willen opwerpen, is of dat beleid op den duur geheel los kan blijven staan van de wijze waarop met vormverzuimen wordt omgegaan waarover wél wordt geklaagd. Geheel ondenkbaar lijkt het mij niet dat de vraag of en in hoeverre een bepaalde nietigheid moet worden gerelativeerd, in de toekomst mede zal gaan afhangen van wat de Hoge Raad als zijn (primaire) taak ziet. Iets concreter geformuleerd: voorstelbaar is dat aan motiveringsgebreken die de juiste toepassing van het recht raken, eerder consequenties worden verbonden dan aan motiveringsgebreken die dat niet doen. Een ondermaatse explicatie van de selectie en de waardering van de bewijsmiddelen zou in deze benadering pas tot cassatie leiden als er bijkomende redenen zijn om aan de juistheid van die selectie en waardering te twijfelen.

58. Het voorgaande is niet veel meer dan een woeste gedachte, in grove lijnen neergezet. Wat ik daarmee vooral onder de aandacht wil brengen, is dat het nieuwe art. 359 lid 2 Sv vraagt om een hernieuwde bezinning op de taak van de Hoge Raad. Richtinggevend daarbij zou mijns inziens de vraag moeten zijn, hoe de Hoge Raad - binnen zijn taak en mogelijkheden - het beste kan bijdragen aan een verandering van de motiveringscultuur in de door de wetgever gewenste richting. Dat kan mijns inziens door het voorschrift van art. 359 lid 2 Sv niet al te beperkt uit te leggen en door te casseren in gevallen waarin sprake is van een grove schending van dat voorschrift. Daarnaast zou de Hoge Raad wat ik maar even noem flankerend beleid kunnen ontwikkelen. Tot dat beleid zou kunnen behoren dat in voorkomende gevallen waarin nog net niet van een schending van art. 359 lid 2 Sv sprake is, wordt aangeven dat een respons of een nadere explicatie wél wenselijk zou zijn geweest. Tot dat beleid zou zeker moeten behoren dat de feitenrechter niet op elk woord dat hij uit, wordt afgerekend en zo wordt ontmoedigd om meer dan het obligate ter explicatie te uiten. In feite gaat het hier om voortzetting van een lijn die al langer in de jurisprudentie van de Hoge Raad zichtbaar is. Ik wijs daarbij op het welwillend lezen van de overwegingen van de feitenrechter en op de nuancering van de leer inzake het bewijs onder de streep (vgl. HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165).

59. In het voorgaande heb ik het kader pogen te schetsen waarin de vraag naar de invulling van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv haar beantwoording moet vinden. Die vraag spitst zich toe op de uitleg van het begrip "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt". Als juist is hetgeen onder 45-47 is betoogd, namelijk dat de uiteindelijke vraag is of de rechter, gelet op de door de procespartijen ingenomen standpunten, voldoende inzicht heeft geven in zijn gedachtegang (waarbij geldt dat die vraag in het licht van de motivering in haar geheel moet worden beantwoord), dan is het niet mogelijk om dat begrip in een pasklare definitie te vangen. Of sprake is van een standpunt dat om (nadere) explicatie vraagt, hangt dan van verschillende factoren af.

60. Fokkens zet in zijn al genoemde opstel (Knigge-bundel) uiteen dat er nu, door invoering van art. 359 lid 2 Sv, drie bepalingen bestaan over het reageren op verweren: het nieuwe art. 359 lid 2 Sv, art. 358 lid 3 Sv en art. 359a Sv Hij wijst er daarbij op dat de eisen die de rechtspraak in het verband van art. 358 lid 3 Sv aan het verweer stelt, weinig streng zijn, terwijl de eisen die in het kader van art. 359a Sv worden gesteld juist bijzonder streng zijn (HR 39 oktober 2001, NJ 2002, 149 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB). Aan deze drie categorieën kan misschien nog een vierde worden toegevoegd, namelijk de responsieplicht die bestaat als de verdachte verweer voert tegen de vordering van de benadeelde partij. Hier lijken juist weer bijzonder lage eisen aan het verweer te worden gesteld (vgl HR 17 november 1998, NJ 1999, 151). Het is hier niet de plaats om de vraag te beantwoorden of deze jurisprudentie, gelet op de verschillen die zich openbaren, in alle opzichten consistent is. Wel merk ik op dat het mij op zich niet vreemd voorkomt dat de uiteenlopende aard van de materie en meer in het bijzonder in het verschillende belang dat het desbetreffende beslispunt in het strafproces heeft, enig verschil in behandeling rechtvaardigt. Bij bijvoorbeeld een beroep op een strafuitsluitingsgrond, dat direct raakt aan de materiële vragen van art. 350 Sv, valt goed te verdedigen dat de rechter aan een half woord van de verdachte voldoende moet hebben om ervan blijk te geven dat hij het aangevoerde heeft onderzocht en in zijn oordeelsvorming betrokken. Als het daarentegen om processuele verweren gaat, die niet direct aan de schuldvraag raken, is het minder bezwaarlijk dat geëist wordt dat de verdediging haar verweer preciseert en onderbouwt.

61. Zoals Fokkens is zijn opstel laat zien, maakt de jurisprudentële ontwikkeling waarin aan verzoeken en verweren van de verdediging hogere eisen worden gesteld, deel uit van de ontwikkeling naar een meer contradictoir geding, dezelfde ontwikkeling dus die geleid heeft tot een uitbreiding van de responsieplicht van de rechter (zie over deze ontwikkelingen ook: M.J. Borgers en F.H. Kristen, Verweren en responderen, DD 2005, p. 570 e.v.). Hoe het één zich daarbij tot het ander verhoudt, is niet helemaal duidelijk. Ik denk dat het uiteindelijke antwoord besloten ligt in de verantwoordelijkheden die men de verschillende procesdeelnemers toekent. Als het gaat om beslispunten ten aanzien waarvan de eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor de uitkomst van het geding groot is, dienen de eisen die aan het verweer gesteld worden, niet hoog te worden opgeschroefd. Wenst de verdachte daarentegen compensatie of genoegdoening voor jegens hem begane onregelmatigheden, dan is dat primair zijn eigen keuze - en daarmee zijn eigen verantwoordelijkheid - om dat in het geding te brengen. Het is niet onredelijk om te eisen dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, zodat de rechter het werk dat een vaag en ongericht verweer oplevert, wordt bespaard.

62. Wat er echter ook van het voorgaande zij, het veelkleurige en deels tegenstrijdig ogende beeld dat de jurisprudentie op het punt van de responsieplicht te zien geeft, onderstreept dat er goede redenen kunnen zijn voor een genuanceerde invulling van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv. Het gaat immers om een algemeen voorschrift, dat van toepassing is op verschillende - in de eerste volzin van art. 359 lid 2 Sv vervatte - motiveringsplichten. Als er reden is om te differentiëren tussen de vier genoemde categorieën responsieplichten, dan is er mogelijk ook reden om te differentëren binnen het voorschrift van art. 359 lid 2 Sv zelf. Ik zou menen dat de vragen die hier liggen, niet in één enkel arrest beantwoord kunnen worden. De ontwikkeling van een consistente jurisprudentie is veeleer een kwestie van de lange adem, waarbij de Hoge Raad van geval tot geval oordelend zijn weg zoekt. Het is om die reden dat ik af zie van de formulering van een algemeen toepasbaar, kant en klaar standpunt. Met het opnoemen van enkele relevante factoren en gezichtpunten die bij het zoeken naar een antwoord in het concrete geval een rol zouden kunnen spelen, zal ik volstaan. Voor het overige zal ik mij beperken tot het in de onderhavige zaak voorliggende geval.

63. Een algemeen gezichtspunt levert de door de wetgever nagestreefde gelijke behandeling van verdachte en officier van justitie op, waarbij art. 359 lid 2 Sv gezien werd als een aantrekkelijk alternatief voor het oude zevende lid van art. 359 Sv. Van de bedoeling van de wetgever blijft weinig over als slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen op stellingen van de officier behoeft te worden gereageerd. De nagestreefde gelijkheid brengt dan mee dat ook voor de verdachte geldt dat een respons niet tot uitzonderlijke gevallen beperkt mag blijven.

64. Van de factoren die een verschil in behandeling zouden kunnen meebrengen, noemde ik reeds het belang van het desbetreffende beslispunt en de daarmee verbonden mate van eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor de uitkomst van het geding. Daarbij sluit aan dat ik mij kan voorstellen dat het verschil kan maken of de verdachte wordt bijgestaan door een raadsman dan wel zelf de verdediging voert. Ook kan ik mij voorstellen dat het uitmaakt of de betrouwbaarheid van een cruciaal bewijsmiddel wordt aangevochten dan wel die van een bewijsmiddel dat in de bewijsconstructie slechts van ondergeschikte betekenis is. In het eerste geval hangt van het verweer meer af dan in het laatste. In dat laatste geval zal bovendien sneller gezegd kunnen worden dat het ontbreken van een expliciete respons, gelet op de steun die het gewraakte bewijsmiddel in de andere bewijsmiddelen vindt, niet maakt dat de bewijsmotivering in haar geheel onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van de rechter.

65. Het behoeft weinig betoog dat de inhoud van de aan het standpunt ten grondslag liggende argumentatie - de overtuigende kracht ervan - een belangrijke factor zal vormen bij de vraag of een nadere verantwoording vereist is. Ook de mate waarin het gestelde concreet en verifieerbaar is (bijvoorbeeld door de overlegging van bewijsstukken) zal gewicht in de schaal leggen. Vergelijk Vegter in zijn genoemde opstel (Reijntjes-bundel), p. 582 e.v. Van belang is mogelijk ook of het bij het verweer om een dichotome kwestie gaat (bijvoorbeeld: dit bewijsmiddel is onbetrouwbaar) dan wel om afwegingskwesties zoals die zich in het kader van de straftoemeting voordoen (bijvoorbeeld: de verdachte zal zijn baan kwijt raken als hij naar de gevangenis moet). In het laatste geval zal - als de opgelegde gevangenisstraf op zich deugdelijk is gemotiveerd - in veel gevallen gezegd kunnen worden dat de strafmotivering in haar geheel, ondanks het ontbreken van een expliciete respons, toch nog voldoende inzicht biedt in de door de rechter gevolgde gedachtegang (kennelijk woog het belang van vergelding en normhandhaving zwaarder). Dat is anders als een bewijsmiddel waarvan de betrouwbaarheid is aangevochten, zonder uitleg voor het bewijs wordt gebezigd. Uit de bewijsmotivering blijkt dan wel dat, maar niet waarom de rechter het bewijsmiddel betrouwbaar heeft geoordeeld.

66. Terug naar het eerste middel. Dat middel richt zich blijkens de toelichting op de vraag of in casu sprake was van een criminele organisatie zoals omschreven in art. 140 Sr en bevat de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het daarop betrekking hebbende verweer.

70. Het verweer stelt het bereik van de delictsomschrijving van art. 140 Sr aan de orde. De familierelatie die tussen vader en zoon bestond, zou geen hiërarchische relatie zijn, zodat hun samenwerking geen criminele organisatie opleverde.Technisch gezien is geen sprake van een kwalificatieverweer, aangezien de bepleite restrictieve uitleg van de in de telastelegging en bewezenverklaring voorkomende zinsnede "een organisatie (...) welke ( ...) tot oogmerk had het plegen van misdrijven" bij aanvaarding leidt tot vrijspraak. Daarmee komt het verweer in elk geval in de buurt van wat onder de vóór 1 januari 2005 geldende bedeling wel een Dakbedekkersverweer werd genoemd: een tegen de bewezenverklaring van de tenlastelegging gericht verweer dat niet louter feitelijk is, maar tevens een rechtsvraag aan de orde stelt (zie HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411). Kenmerkend voor Dakbedekkersverweren lijkt hun gemengde karakter te zijn: er wordt niet alléén een rechtsvraag aan de orde gesteld, maar er wordt ook een beroep gedaan op feiten en omstandigheden waarover de rechter zich niet heeft uitgelaten. Dat laatste aspect ontbreekt hier zo goed als geheel. Er is - achteraf gezien - niet veel meer aangevoerd dan dat de feiten die de rechter blijkens de bewijsmiddelen heeft vastgesteld, geen criminele organisatie opleveren. De Hoge Raad eiste in elk geval tot voor een aantal jaren niet steeds dat verweren van dit type gemotiveerd worden weerlegd. Zie bijvoorbeeld HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497. Dat is niet geheel onbegrijpelijk, nu dergelijke verweren in cassatie zijn te herleiden tot de vraag of de rechter, bij een juiste uitleg van de wet, het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. De overheersende tendens in de recente jurisprudentie lijkt echter toch te zijn dat alle verweren die de strekking hebben van een kwalificatieverweer, een gemotiveerde weerlegging vereisen.

71. Deze jurisprudentie laat zich zonder veel moeite inpassen in het nieuwe art. 359 lid 2 Sv. In zekere zin vereenvoudigt het artikellid het leven. Er hoeft niet meer geplust en gemind te worden over de vraag of het aangevoerde een Dakbedekkersverweer oplevert. Elk verweer dat de strekking heeft van een kwalificatieverweer - dat betoogt dat de vaststaande feiten niet het tenlastegelegde strafbare feit opleveren - vereist een respons. Dat is een bevredigende uitkomst. Het is immers niet langer afhankelijk van de inrichting van de tenlastelegging of van de "toevallige" uitleg daarvan door de feitenrechter (maakt de wetsterm deel uit van de feitsomschrijving of heeft zij louter kwalificatieve betekenis?) of een verweer dat de uitleg van de strafwet aan de orde stelt, een art. 358 lid 3 Sv-verweer oplevert of niet.

72. Aan de onderbouwing van dit type verweren behoeven mijns inziens geen hoge eisen te worden gesteld. De nauwe verwantschap met het onder art. 358 lid 3 Sv vallende kwalificatieverweer maakt, dat op dit punt aansluiting kan worden gezocht bij de eisen die in het kader van dat artikellid zijn ontwikkeld. Ik merk daarbij op dat het hier gaat om de materiële vraag of de verdachte kan worden veroordeeld wegens een strafbaar feit en dat juist op dat punt de eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor de uitkomst van het geding groot genoemd kan worden. Van hem mag daarom al snel een nadere verantwoording worden geëist. Dat is ook vanuit de controletaak van de Hoge Raad gezien goed te verdedigen. Het gaat hier immers om de juiste toepassing van het recht.

73. Mijn conclusie is dan ook dat art. 359 lid 2 Sv is geschonden: het Hof had op het verweer moeten reageren. De vraag is vervolgens of dat tot cassatie moet leiden. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het verweer is gestoeld op de opvatting dat voor een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr vereist is dat sprake is van strakke, hiërarchische verhoudingen. Die opvatting is evenwel onjuist. Vereist is slechts dat sprake is een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband (HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 en HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687). Het aantal samenwerkende personen hoeft niet groot te zijn. Daarmee hangt samen dat de organisatiegraad niet hoog hoeft te zijn. Ook zonder dat sprake is van een baas kan sprake zijn van gestructureerde samenwerking. Het bestaan van een familierelatie doet dan ook aan het gestructureerde karakter van de samenwerking niet af. Zie met name HR 8 februari 2005, LJN AR8249, waarin de op het plegen van "ramkraken" gerichte organisatie bestond uit een vader en zijn drie zonen.

74. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer worden afgeleid dat verdachte, zijn zoon en [medeverdachte 2] gedurende langere tijd op gestructureerde wijze samenwerkten, waarbij iedere zijn eigen vaste rol had en de samenwerking telkens volgens een vast patroon verliep (o.a. bewijsmiddelen 1, 4, 6, 8, 9). Dat [medeverdachte 2] niet - zoals is aangevoerd - niet de ondergeschikte van verdachte was, maar als kleine zelfstandige in het samenwerkingsverband participeerde doet daaraan niet af. Ook het precieze karakter van de relatie tussen de verdachte en zijn zoon kan in het midden blijven nu vaststaat dat zij in gestructureerd verband samenwerkten. Overigens kan - hoewel het voor de bewezenverklaring irrelevant is wie binnen het samenwerkingsverband de grootste boef was - uit de bewijsmiddelen wel degelijk worden afgeleid dat de verdachte - zoals het Hof in het kader van de strafmotivering oordeelde - een leidende functie had (bewijsmiddelen 3, 6, 13, 17, 22).

75. De slotsom is dat het Hof, gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, het verweer slechts had kunnen vewerpen nu dat berustte op een onjuiste rechtsopvatting. Daarom faalt het middel.

76. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van feit 4 ontoereikend is gemotiveerd in zoverre dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het betreffende feit ook is gepleegd in de periode van 1 januari 2002 tot 31 maart 2002.

78. Het Hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat het daarin aan de verdachte verweten telen van hennep plaats vond binnen het tijdvak dat aanving op 1 januari 2002 en dat eindigde op 4 juli 2003, maar niet noodzakelijk gedurende dat gehele tijdvak. Het middel mist daarom feitelijke grondslag (vgl. HR 11 november 1986, NJ 1987, 536 en HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442, rov. 6.1 en 10.2).

79. Het middel faalt.

80. Ik heb geen gronden voor ambtshalve cassatie aangetroffen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art.

81 RO ontleende overweging.

81. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG