Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2005, AU2275, 40858

23 juni 2005

Inhoudsopgave

1 Feiten en loop van het geding

1.1 De belanghebbende is een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap die het bankbedrijf uitoefent. Van 1 juli 1994 tot 1 april 1996 heeft zij bancaire activiteiten in Nederland ondernomen vanuit een vaste inrichting (hierna: vi) in Q. Vanaf 1 april 1996 worden die activiteiten voor rekening van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij ondernomen.

1.2 De belanghebbende heeft een vergunning van de Nationale Bank van België tot het uitoefenen van de werkzaamheden van een kredietinstelling, zoals bedoeld in de Europese Richtlijn 89/646/EEG (hierna: Tweede Bankenrichtlijn).

1.3 Uit de bijlage bij belanghebbendes aangifte vennootschapsbelasting 1995 blijkt dat in 1995 een verlies aan de vi is toegerekend ad f 123.000. Op de balans van de vi staat per 31/12 een eigen vermogen ad f 131.000 negatief.(1) In de passiefpost "Bankiers" is een bedrag ad f 266.891.000 begrepen als schuld in rekening-courant aan het hoofdkantoor. Over dat bedrag is rente ten laste van de winst van de vi gebracht. In 1995 bedroeg belanghebbendes BIS-ratio (garantievermogen gedeeld door naar risico gewogen activa; zie onderdeel 5 hieronder) 11,3%. De fiscus heeft die ratio voor fiscale doeleinden "geschoond" en kwam aldus op een fiscale BIS-ratio ad 10,2%.

1.4 In 1999 is bij de belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de omvang van het eigen vermogen van de vi. De inspecteur meent dat de fiscaal-juridische fictie van zelfstandigheid van een vi (zie art. 17 Wet Vpb. en art. 7 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en België(2) - hierna: het Verdrag) meebrengt dat ter bepaling van het aan de vi toerekenbare eigen vermogen gebruik wordt gemaakt van dezelfde BIS-ratio als bij de bank als geheel, die zijns inziens de meest met de vi vergelijkbare onderneming vormt. Dit zou tot gevolg hebben dat aan de Nederlandse vi een eigen vermogen ad f 20.820.648 wordt toegerekend in plaats van een negatief eigen vermogen ad f 131.000. De Inspecteur heeft daarom het standpunt ingenomen dat over een deel van het vi-vermogen per saldo groot f 20.951.648 geen rente kan worden berekend als verschuldigd aan het hoofdhuis. Hij heeft de voet van die zijns inziens niet-aftrekbare rente gesteld op het 12-maands AIBOR-percentage(3) per 1 juli van het desbetreffende jaar, toen 4,6%. Aldus is een bedrag aan rente ad f 963.776 niet in aftrek toegelaten, hetgeen voor 1995 resulteerde in een positief aan de vi toegerekend binnenlands belastbaar bedrag van f 840.776. Na compensatie van het verlies uit 1994, resteerde een belastbaar binnenlands bedrag ad f 642.840. De aanslag vennootschapsbelasting is ook na bezwaar op dit bedrag gehandhaafd.

1.5 Tegen de uitspraak op bezwaar heeft de belanghebbende beroep aangetekend bij het Gerechtshof Amsterdam. Het Hof heeft het beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.'s Hofs uitspraak is gepubliceerd(4) en becommentarieerd.(5)

2 Het geschil voor het Hof

2.1 Voor het Hof was in geschil of, en zo ja tot welk bedrag, de belanghebbende "interne rente" in mindering kan brengen op haar belastbare binnenlandse inkomen.

2.2 Het Hof overwoog dat voor vi's van banken algemeen aanvaard is dat de zelfstandigheidsfictie voor vi's (zoals opgenomen in art. 7, § 2, van het Verdrag) verder reikt dan voor andere ondernemingen in verband met de bijzondere functie die ingeleende gelden voor een bank hebben, en dat bij vaste inrichtingen van banken "interne leningen" fiscaalrechtelijk erkend worden, zodat bij banken aftrek kan worden toegestaan van "rentebetalingen" door een vi aan haar buitenlandse hoofdhuis. De vraag moet vervolgens beantwoord worden welk deel van het aan de vi toerekenbare vermogen als "vreemd' moet worden aangemerkt. Het Hof verwierp belanghebbendes argument dat de door de Inspecteur toegepaste toerekening op basis van de individuele BIS-ratio van de belanghebbende in strijd zou zijn met de Tweede Bankenrichtlijn van de EG, nu aan de exclusieve bevoegdheid van België als hoofdkantoorstaat om de aan de belanghebbende te stellen solvabiliteitseisen vast te stellen niet wordt afgedaan indien voor de toepassing van het belastingverdrag en het nationale belastingrecht het eigen vermogen van de belanghebbende geacht wordt gedeeltelijk werkzaam te zijn ten behoeve van de vaste inrichting. Eenzelfde oordeel velde het Hof ter zake van belanghebbendes beroep op de Beleggingsdienstenrichtlijn(6), "voor zover al deze richtlijn ook ten aanzien van belanghebbende van toepassing is."

5.11. Naar het oordeel van het Hof ligt het, gelet ook op het vorenoverwogene, primair op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat en in welke mate sprake is van interne leningen waarop de onder 5.4 vermelde uitzondering betrekking kan hebben. Het is derhalve aan belanghebbende om, waar het bij bancaire activiteiten in de regel niet goed mogelijk is een relatie te leggen tussen specifieke posten van de actiefzijde en specifieke posten van de passiefzijde van de balans, feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die in redelijkheid verklaren waarom in het onderhavige geval het door belanghebbende aan haar vaste inrichting gealloceerde vermogen uitsluitend uit vreemd vermogen bestaat, terwijl het eigen vermogen van belanghebbende in het geheel niet dienstbaar zou zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting in Nederland.

5.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij terecht ervan is uitgegaan dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Daar staat tegenover dat de inspecteur door middel van het onder 2.5 vermelde controlerapport een verband heeft gelegd tussen het eigen vermogen van (het hoofdkantoor van) belanghebbende en dat van haar vaste inrichting, en dat die vaste inrichting volgens dit rapport op balansdatum over ƒ 20.820.648 eigen vermogen zou (behoren te) beschikken. Nu belanghebbende met betrekking tot enig ten dienste van de vaste inrichting werkzaam eigen vermogen geen bewijs heeft geleverd, terwijl, mede gelet op de inhoud van evenvermeld controlerapport, zonder meer niet aannemelijk is te achten dat aan de vaste inrichting geen eigen vermogen dienstbaar is, heeft het voorts op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de inspecteur het in de vaste inrichting werkzame eigen vermogen te hoog heeft berekend. Ook op dit punt heeft belanghebbende geen bewijs geleverd. Gelet op het bedrag van f 245.939.352 (ƒ 266.891.000 - f 131.000 - f 20.820.648) dat de vaste inrichting volgens de inspecteur in de interne rekening-courantverhouding met het hoofdkantoor als fiscale schuld mag verantwoorden, laat het door de inspecteur als eigen vermogen van de vaste inrichting aangemerkte bedrag van ƒ 20.820.648 voldoende ruimte voor de (op het OESO rapport "The taxation of multinational banking enterprises" uit 1984 gebaseerde) stelling van belanghebbende dat "bij het bankbedrijf mag worden aangenomen dat veruit het grootste gedeelte van het geld dat wordt in- en uitgeleend tussen het hoofdhuis en vaste inrichting extern wordt ingeleend" (aanvulling beroepschrift, blz. 14).

5.13. Belanghebbende heeft gesteld dat de door de inspecteur toegepaste methode van berekening van de door hem in aanmerking genomen rentecorrectie in strijd is met het Verdrag, omdat sprake zou zijn van een niet geoorloofde wijze van winstberekening (winstsplitsing) en/of omdat de inspecteur geen functionele analyse heeft uitgevoerd. Het Hof verwerpt deze stelling. In een geval als het onderhavige, waarin het primair aan belanghebbende is om te bewijzen dat de financiering van de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting functioneel voortvloeit uit de aard en de omvang van die bedrijfsuitoefening en waarin belanghebbende daartoe - anders dan in algemene bewoordingen te stellen dat "interest bij banken normale bedrijfskosten zijn omdat deze kosten zodanig verweven zijn met de uitoefening van het bankbedrijf" (aanvulling beroepschrift, blz. 13) - geen bewijs heeft geleverd, kan van de inspecteur niet meer worden verwacht dan dat hij het eigen vermogen van belanghebbende op een redelijke wijze aan de binnen belanghebbende te onderscheiden ondernemingen toerekent, zich daarbij baserend op de informatie die hem voorhanden is. Het Hof verwijst hiervoor naar de uiteenzetting in het controlerapport van de inspecteur, als vermeld onder 2.5. Dat de inspecteur door dit controlerapport te volgen niet in redelijkheid heeft gehandeld is niet aannemelijk geworden. Evenmin acht het Hof de door de inspecteur gevolgde methode in strijd met het hiervoor vermelde toetsingskader. Door aan te sluiten bij de ten aanzien van belanghebbende gevonden BIS-ratio en de gewogen activa van de vaste inrichting, heeft de inspecteur de zelfstandigheidsfictie op een aanvaardbare wijze toegepast. Dat in dit verband de activiteiten van de vaste inrichting niet voldoende vergelijkbaar zouden zijn met de activiteiten van het hoofdkantoor is niet aannemelijk geworden. Evenmin doet aan het vorenoverwogene af dat in OESO-verband discussie gaande is over een uniforme methode waarmee door bij de OESO aangesloten landen kan worden vastgesteld in hoeverre (voor fiscale doeleinden) financiering van de vaste inrichting van een bancaire instelling met eigen dan wel met vreemd vermogen geoorloofd is. Deze omstandigheid houdt niet in dat, zolang evenbedoelde discussie niet tot geldend recht heeft geleid, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het in aanmerking nemen van rente in de relatie tussen vaste inrichting en hoofdkantoor van een bank geheel ter discretie staat van die bank.'

"In de situatie van belanghebbende overtreft het bedrag van de uitgezette gelden het bedrag van de opgenomen gelden. De meeste opgenomen gelden zijn immers afkomstig van het hoofdhuis ('Bankiers') en vormen het creditsaldo van de sluitrekening (...). Het ter plaatse ingeleende bedrag (hoogstens ruim ƒ 80. mio) zinkt in het niet bij het locaal uitgezette bedrag (ruim ƒ 357 mio.)"

Het Hof acht de uitleg van de Resolutie die in deze stelling van de inspecteur besloten ligt juist, en is voorts van oordeel dat belanghebbende, bezien ook in het licht van hetgeen de inspecteur in dit verband heeft gesteld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de daaruit voortvloeiende voorwaarde voor het niet aanwezig achten van 'eigen werkkapitaal' is voldaan. Op deze grond wijst het Hof de stelling van belanghebbende af.'

3 Het geschil in cassatie

4 Het EG-recht, met name de Tweede Bankenrichtlijn en de Beleggingsdienstenrichtlijn (middel 1)

4.1 De belanghebbende beroept zich op art. 6 van de Tweede Bankenrichtlijn van de EG. Ingevolge die bepaling mag Nederland niet eisen dat de vi over een bepaald dotatiekapitaal beschikt, nu de belanghebbende beschikt over een vergunning tot het uitoefenen van het bankbedrijf van de Nationale Bank van België. De belanghebbende meent dat de Inspecteur, door een deel van de sluitrekening van de vi met het hoofdkantoor aan te merken als eigen vermogen, de werking van de Tweede Bankenrichtlijn frustreert.

De Richtlijn betreft dus het bedrijfseconomische toezicht op kredietinstellingen, met name de eisen te stellen aan toezicht op de solvabiliteit en soliditeit van kredietinstellingen en op de eisen met betrekking tot het toezicht op liquiditeit en monetair beleid.

4.3 Niet valt in te zien dat fiscale winstcorrectie de werking van deze richtlijn zou frustreren. De handelwijze van de Nederlandse fiscus houdt niet in dat van de belanghebbende het aanhouden van een bepaald dotatiekapitaal wordt geëist, noch dat het Belgische toezicht niet erkend of gedoubleerd zou worden. Evenmin wordt van de belanghebbende geëist dat zij meer of ander eigen vermogen zou moeten aanhouden dan door de Nationale Bank van België voorgeschreven. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat bij gebreke van - door de belanghebbende te produceren - aanwijzingen voor het tegendeel er vanuit gegaan mag worden dat het feitelijk bij de belanghebbende aanwezige garantievermogen dienstbaar is aan haar gehele onderneming, zodat een deel daarvan dienstbaar zal zijn zal zijn aan de uitoefening van de werkzaamheden van de vi. In geschil is niet de hoeveelheid door de belanghebbende aan te houden eigen vermogen, maar slechts de verdeling daarvan over hoofdhuis en vi, een onderwerp dat niet door de Tweede Bankenrichtlijn wordt geregeld, noch door enig andere positiefrechtelijke regel dan de vage arm's length regel van met name art. 7 van het Verdrag.

4.4 Blijkens zijn considerans heeft de Beleggingsdienstenrichtlijn dezelfde strekking als de Tweede Bankenrichtlijn.(9) De Beleggingsdienstenrichtlijn regelt voor beleggingsinstellingen hetgeen de Tweede Bankenrichtlijn regelt voor kredietinstellingen. Zelfs indien de belanghebbende zich op de Beleggingsdienstenrichtlijn kan beroepen (daaraan kan getwijfeld worden(10)), moet haar beroep op deze richtlijn dus het lot van haar beroep op de Tweede Bankenrichtlijn delen.

4.5 Ik acht het eerste middel in zoverre ongegrond.

Hoewel de belanghebbende met "het gemeenschapsrecht" kennelijk de twee genoemde richtlijnen op het oog heeft, kan men hierin desgewenst een beroep op de vestigingsvrijheid lezen. Hoewel noch de Staatssecretaris in zijn verweerschrift, noch de belanghebbende zelf in haar repliek blijk geven van opvatting te zijn dat de EG-vestigingsvrijheid in geschil is, ga ik daarop in onderdeel 11 hieronder in.

5 De BIS-ratio

5.1 De Inspecteur heeft eigen vermogen aan de vi toegerekend op basis van de BIS-ratio. BIS staat voor Bank of International Settlements. De naar deze Bank genoemde ratio is door de Basle Committee on Bank Supervision in 1988 geïntroduceerd en is een internationale standaard voor de solvabiliteit van een bank. Ook de solvabiliteitseisen die de Nederlandsche Bank op grond van de Wet Toezicht Kredietwezen stelt aan binnenlandse banken zijn gebaseerd op de BIS-ratio.

5.2 Centrale banken zien erop toe dat de risico`s die een bank loopt over haar uitzettingen in bepaalde mate gedekt zijn door de aanwezigheid van risicodragend vermogen. Hiertoe worden de uitzettingen van een bank ingedeeld in risico-categorieën. Het risico wordt uitgedrukt in een percentage van de nominale waarde van de uitzetting. Hoger dan 100% kan het risico in beginsel niet zijn. Lager wel. Het risico-percentage van staatsobligaties bijvoorbeeld, zal veel lager zijn dan het risicopercentage van een aan een particulier verstrekte lening. Door de nominale uitzettingen te vermenigvuldigen met hun risico-percentage (dat steeds kleiner is dan 100%), ontstaat een naar risico gewogen bedrag aan uitzettingen dat aanzienlijk lager is dan het nominale bedrag aan uitzettingen. Tegenover dit bedrag moet minimaal een bepaald risicodragend vermogen (het toetsingsvermogen) staan. De BIS-ratio is de verhouding tussen het toetsingsvermogen en het totaalbedrag van de naar risico gewogen uitzettingen van de bank.

5.3 Het genoemde garantievermogen is niet identiek aan het fiscale eigen vermogen. Het bedrag in de teller van de BIS-ratio kan elementen bevatten die fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen worden beschouwd. Indien men de BIS-ratio voor fiscale toerekeningsdoeleinden wil gebruiken, moet het toetsingsvermogen worden geschoond van elementen die fiscaal als vreemd vermogen gelden.(12)

5.4 Uit de door het Hof vastgestelde feiten (r.o. 2.5) blijkt dat de naar risico gewogen activa van de belanghebbende (haar activa, vermenigvuldigd met hun risicopercentages) in 1995 BEF 25.989.904.000 bedroegen. Het toetsingsvermogen bedroeg toen BEF 2.946.448.000, in welk bedrag zich echter een achtergestelde lening ad BEF 300.000.000 bevond, die door de Inspecteur is geëlimineerd. Aldus resulteerde een geschoond toetsingsvermogen ad BEF 2.646.448.000.(13) Dit geschoonde toetsingsvermogen gedeeld door de naar risico gewogen activa levert een fiscale BIS-ratio op van 10,2%. Waar ik hierna de term "fiscale BIS-ratio" gebruik, bedoel ik deze "geschoonde" BIS-ratio. Zonder opschoning voor fiscale doeleinden bedraagt belanghebbendes BIS-ratio (2.946.448.000/25.989.904.000 =) 11,3%. De ongewogen en ongeschoonde verhouding tussen het garantievermogen en het balanstotaal van de belanghebbende beliep blijkens de balans 1995 een percentage van 2,8% (2.531.448.000/90.169.068.000.000).(14)

5.5 De fiscus meent dat voor een vi van een bank dezelfde fiscale BIS-ratio opgaat als voor de generale onderneming het geval blijkt te zijn, dus in casu 10,2%. De naar risico gewogen activa op de balans van de vi bedroegen in 1995 ƒ 204.124.000, waaruit bij een fiscale BIS-ratio ad 10,2% een aan de vi toe te rekenen eigen vermogen ad ƒ 20.820.648 voortvloeit. Zou de ongeschoonde (bancaire) BIS-ratio gebruikt worden, dan zou een eigen vermogen ad ƒ 23.066.012 aan de vi toegerekend worden. Zou ongewogen de uit de balans blijkende verhouding tussen eigen vermogen en activa van de belanghebbende worden gebruikt, dan zou aan de vi een eigen vermogen worden toegerekend ad ƒ 12.449.304 (444.618.000(15) x 2,8%). De belanghebbende betoogt dat, zo al een ratio gebruikt mag worden, deze laatste gebruikt moet worden.

5.6 Indien, zoals in casu, bij de toerekening van eigen vermogen aan de vi van een bank de (fiscale) BIS-ratio van die bank wordt gebruikt, wordt automatisch rekening gehouden met de omvang van de risico`s die de uitzettingen vanuit de vi oproepen in vergelijking tot de omvang van de risico's die opgeroepen worden door de uitzettingen vanuit het hoofdkantoor c.q. vanuit andere vi's van de bank. Indien de activiteiten van de vi riskanter zijn dan die van de generale onderneming als geheel, leidt toepassing van de BIS-ratio ertoe dat aan de vi een hoger percentage eigen vermogen wordt toegerekend dan dat van de generale onderneming. Dit wordt veroorzaakt doordat de naar risico gewogen activa van de vi alsdan een relatief groot deel van de totale naar risico gewogen activa van de onderneming uitmaken. Aan de overige onderdelen van de generale onderneming wordt naar verhouding een lager bedrag aan eigen vermogen toegerekend. In totaal wordt dus niet meer eigen vermogen verdeeld dan er in de generale onderneming aanwezig is, maar de riskante bedrijfsonderdelen krijgen een relatief groter deel toegeschoven dan de risicomijdende delen. Belopen de gewogen activa van een bank 1000 en heeft zij daartegenover 100 aan fiscaal eigen vermogen, dan is haar fiscale BIS-ratio 10%. Indien de activiteiten van haar vi ertoe nopen activa aan die vi toe te rekenen die naar risico gewogen 750 belopen, dan moet van het eigen vermogen ad 100 van de bank 75 aan de vi worden toegerekend. Aan de rest van de onderneming wordt alsdan slechts 25 toegerekend. De (fiscale) BIS-ratio zal dus, tenzij de risico's in de uitzettingen van uit elk bedrijfsonderdeel van de bank identiek zijn, een andere toerekening van eigen vermogen tussen hoofdhuis en vi opleveren dan evenredige toerekening op basis van ongecorrigeerde balanstotalen zouden doen, een en ander als gevolg van uiteenlopende risico's verbonden aan de op die balansen prijkende activa (uitzettingen). Zoals uit onderdeel 5.5 hierboven blijkt, doet dat verschijnsel zich ook in casu voor: toepassing van de fiscale BIS-ratio op de vi levert een toerekenbaar eigen vermogen ad 20,8 mio. op, terwijl toerekening op basis van ongewogen balanstotaal een aan de vi toerekenbaar eigen vermogen ad 12,5 mio. oplevert. Kennelijk bevinden zich in het vi-vermogen relatief meer riskante uitzettingen dan in het hoofdhuisvermogen.

6 De zelfstandigheidsfictie

6.1 Naar nationaal recht (art. 17 Wet Vpb 1969 juncto art. 49 Wet IB 1964 (oud)) moet de Nederlandse winst van een buitenlands belastingplichtige worden gesteld op het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van die vi in Nederland. Die vi-winst moet worden bepaald op basis van de Nederlandse belastingregels.

6.3 De geciteerde § 2 bevat de zogenoemde zelfstandigheidsfictie die een correcte (zakelijke) interjurisdictionele verdeling van de winst van grensoverschrijdende ondernemingen ten doel heeft. Winsttoerekening aan vaste inrichtingen is een onderwerp van alle tijden en kan zich verheugen in een onafzienbare hoeveelheid publicaties. Ik noem hier slechts drie recente overzichtspublikaties, één vanuit algemeen internationaal belastingrechtelijk en Amerikaans oogpunt,(16) één vanuit OESO Committee on Fiscal Affairs en Nederlands oogpunt,(17) en één die ingaat op de EG-rechtelijke kanten van winsttoerekening aan vi's.(18)

6.4 Niet in geschil is dat de belanghebbende over een vi in Nederland beschikt en dat resultaatstoerekening aan die vi op basis van de zelfstandigheidsfictie moet plaatsvinden. In geschil is de vraag wat dat betekent, met name de vraag hoe ver de zelfstandigheidsfictie reikt. De Staatssecretaris meent dat de fictie inhoudt dat aan een Nederlandse vi van een buitenlandse bank evenveel eigen vermogen toegerekend moet worden als een zelfstandige vennootschap met een vergelijkbaar bankbedrijf erop na zou houden. De maatvennootschap die voor die vergelijking het meest in aanmerking komt, is naar de mening van de staatssecretaris de belanghebbende zelf. De belanghebbende daarentegen meent - al dan niet op basis van de genoemde Natwest I en II arresten van de Amerikaanse federale rechter over het vergelijkbare art. 7 van het VK-VS-Verdrag - dat art. 7 § 2 van het Verdrag inhoudt dat de correct bijgehouden boeken van de vi het uitgangspunt van de fiscale winstbepaling zijn, en dat die slechts gecorrigeerd worden op grond van de zelfstandigheidsfictie als die boeken niet de werkelijke feiten representeren dan wel rentebetalingen laten zien die niet at arm's length zijn.

6.5 Het gaat in casu om het oude Verdrag met België uit 1970, dus van vóór het OESO-Modelverdrag en -commentaar van 1977 en later. Voor een beschouwing over statische en dynamische interpretatie van belastingverdragen na wijziging van het OESO-Commentaar verwijs ik naar de bijlage bij mijn conclusies voor HR 21 februari 2003, nrs 37.011 en 37.024, BNB 2003/177-178, met noot F.A. Engelen. Aldaar betoog ik dat bij verdragsposterieure wijziging van het OESO-Modelverdrag of -Commentaar statische interpretatie het uitgangspunt moet zijn. Dit betekent niet dat latere Modelverdragen en commentaren geen rol kunnen spelen bij de uitleg van oudere verdragen: weliswaar kan het OESO-Modelverdrag en -Commentaar mijns inziens slechts als "context" gelden in de zin van art. 31 Weens Verdragenverdrag(19) als het toe te passen belastingverdrag is gebaseerd op dat Model en Commentaar, maar een belanghebbende kan mijns inziens een later Commentaar - waarbij Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt - op grond van het vertrouwensbeginsel als beleidsregel inroepen indien de concrete toe te passen verdragsbepaling niet afwijkt van de Modelbepaling waarvan het ingeroepen commentaar uitleg geeft. Voorts kan later Commentaar wel een "supplementary means of interpretation" vormen in de zin van art. 32 van het Weens Verdragenverdrag bij de uitleg van anterieure belastingverdragen. U bent van mening dat aan het OESO-Commentaar 'grote betekenis' toekomt indien het toepasselijke verdrag overeenkomt met het OESO-Modelverdrag en hieraan ook posterieur is.(20)

Art. 7, § 2, van het Verdrag met België stemt overeen met deze bepaling. Aan Belgische zijde is door de regering aan het parlement meegedeeld dat zulks ook de bedoeling was.(21) Aan Nederlandse zijde is het Verdrag stilzwijgend goedgekeurd. De Parlementaire toelichting houdt geen opmerkingen in over de vraag in hoeverre OESO-conformiteit werd nagestreefd.

6.7 Nederland rekent winst van de generale onderneming toe aan de vi met behulp van de methode van ondernemingssplitsing.(22) Aan de vi moeten die activa en passiva van de generale onderneming worden toegerekend die functioneren binnen de vi.(23) In onze zaak is niet in geschil de vraag hoeveel of welk vermogen in de vi werkzaam is, maar alleen de vraag in welke mate dat werkzame vermogen in de verhouding tussen vi en hoofdhuis beschouwd moet worden als "eigen" vermogen van de vi. Volgens de belanghebbende functioneert er geen eigen vermogen binnen de vi.

6.8 Het binnen een vi werkzame vermogen kan bij toepassing van de zelfstandigheidsfictie - dat wil zeggen bij vergelijking met een onderneming die onafhankelijk is van het hoofdhuis - worden aangemerkt als (i) vreemd vermogen waarover een arm's length rente ten laste van het vi-resultaat kan/moet worden gebracht, (ii) eigen vermogen, waarvoor geen vergoeding ten laste van het vi-resultaat kan worden gebracht, of (iii) handelsvoorraad.

De geciteerde passages zijn nog steeds onderdeel van het huidige officiële OESO-Commentaar (zie par. 12 van het OESO-Commentaar 2003 op art. 7).

6.10 Ook u leert dat de bedrijfsboekhouding het startpunt is voor het bepalen van de fiscale winst.(27) De fiscale boekhouding volgt in beginsel de commerciële boekhouding, maar er kan van worden afgeweken voor fiscale doeleinden, met name indien de werkelijkheid afwijkt van de boeken of indien de verwezenlijking van de ratio van de fiscale wetgeving daartoe noopt. In casu wordt niet betoogd dat de boeken afwijken van de werkelijkheid. Zij zijn in overeenstemming met bedoeling en handelingen van de belanghebbende. Het gaat er om of de verwerkelijking van de fiscale wetgeving, inbegrepen het Verdrag, ertoe noopt af te wijken van de commerciële boeken van de vi, die geen eigen, maar uitsluitend vreemd vermogen laten zien, waarop rente vergoed is aan het hoofdhuis.

6.12 Uit deze arresten volgt mijns inziens dat de ondernemer (niet-bank) slechts vreemd vermogen aan zijn fictief zelfstandige vaste inrichting kan toerekenen (i) indien hij daartoe daadwerkelijk vreemd vermogen heeft aangetrokken van derden, dan wel (ii) indien hij bewijst dat het binnen zijn onderneming opgekomen vermogen specifiek werkzaam is in de vaste inrichting (c.q. dat zich een situatie voordoet zoals in het leverancierskredietarrest, waarin aan de zakelijkheid van de "interne schuld" niet getwijfeld kan worden; zie nader onderdeel 7.6 hieronder). Dat laatste bewijs zal buiten leverancierskredietsituaties in de praktijk moeilijk te leveren zijn omdat geld fungibel is. De achtergrond van deze jurisprudentie is kennelijk dat het volgen van de subjectieve toerekeningswensen van de ondernemer ter zake van eigen vermogen en vreemd vermogen binnen zijn onderneming (waar civielrechtelijk leningen onbestaanbaar zijn) - bij gebreke van externe toetsingsmogelijkheden en objectiveerbare criteria - tot volstrekt willekeurige resultaten zou leiden, die niet in overeenstemming zijn met het arm's length beginsel. De zelfstandigheidsfictie is hier als het ware uitgewerkt. Zij helpt ons niet verder op weg naar het doel van correcte interjurisdictionele winsttoerekening. Dan is de ouderwetse historische/causale toerekeningsmethode nog de meest zakelijke, nu deze in het Nederlandse belastingrecht ook voor de gehele onderneming en ook voor andere toerekeningsdoeleinden gebruikt wordt bij de vraag met welke fondsen een bepaald vermogensbestanddeel gefinancierd is (bijvoorbeeld bij de vraag of een deelneming met eigen of met vreemd vermogen gefinancierd is). U zag, met andere woorden, bij gebreke van bruikbare comparable uncontrolled financing, geen aanleiding het activum "vaste-inrichtingsvermogen" anders te behandelen dan andere activa van de generale onderneming zoals bijvoorbeeld "deelneming" of "gronden en gebouwen".

6.13 Banken zijn echter een bijzonder geval. Daar bestaat de winst immers uit het verschil tussen inleenrente en uitleenrente en kan elk filiaal slechts geacht worden winst te maken op ontvangen uitleenrente als de uitgezette gelden eerst rentedragend ingeleend zijn. Bezien vanuit de ratio van de zelfstandigheidsfictie (correcte interjurisdictionele toerekening van de winst van de bank aan haar filialen), ontkomt men dus bij banken niet aan interne toerekening van vreemd vermogen aan de vi, ook al is historisch/causaal het verband tussen inlening door het hoofdhuis en uitlening binnen de vi ter zake van specifieke leningen niet te leggen. Zie nader onderdeel 7 hieronder.

6.16 In de optiek van deze schrijvers moet de vi niet worden omgebouwd tot een dochtervennootschap of een werkelijk ongelieerde onderneming, maar moeten slechts de handelingen tussen het hoofdhuis en de vi aan een 'arm's length' test onderworpen worden en bij falen voor die test in zoverre gecorrigeerd worden naar handelingen die in ongelieerde verhoudingen zouden hebben plaatsgegrepen.

7 Interne rente

7.3 Het OESO-Commentaar 1963 sluit rente-aftrek op "interne leningen" aan de vi dus uit. Aftrek bij de vi is daarentegen wel toegestaan, zelfs vereist, voorzover de onderneming het aan de vi ter beschikking gestelde vermogen van derden heeft geleend ("externe lening"). Zijn in de vi werkzame activa met de externe lening gefinancierd, dan moet de lening worden beschouwd als vi-vermogen.(34)

7.4 Uw jurisprudentie volgt deze lijn: interne leningen worden in beginsel niet erkend. Exemplarisch is het boven reeds geciteerde arrest HR 7 mei 1997, nr. 30 294, na concl. Van Soest, BNB 1997/263, m.nt. Hoogendoorn, waarin aan een vi door het hoofdhuis verstrekte bedragen in de vi-boekhouding waren geboekt onder 'current liabilities,' die door u echter als eigen vermogen werden beschouwd.(35)

7.5 De niet-erkenning van interne schuldverhoudingen impliceert dat de OESO, zowel in 1994 als in 1963, de zelfstandigheidsfictie beperkt uitlegt. De fiscale reden voor die beperking is pas in het 1994-commentaar geëxpliciteerd (economische realiteit en voorkoming manipulaties). Verburg verwoordde de beperking aldus, dat de regel beoogt 'een willekeurige, niet aan de omvang van het bedrijf van de vaste inrichting evenredige, allocatie van (leen)vermogen aan de vaste inrichting fiscaal de pas af te snijden.'(36) Zonder die beperking zou een belastingplichtige, zoals in onderdeel 6 hierboven reeds betoogd, te veel invloed kunnen uitoefenen op de belastbare winst van de vi door naar eigen inzicht interne leningen te boeken.

7.7 Naar aanleiding van dit arrest is geopperd dat wellicht ook rente op dergelijke interne leningen kon worden berekend, hetgeen een afwijking van het OESO-Commentaar zou inhouden.(38) Als een valutaresultaat mogelijk is op een 'interne lening,' dan waarom geen rente?(39) Die vraag is beantwoord in twee latere arresten: het leverancierskredietarrest is beperkt tot leverancierskrediet. U zie het in onderdeel 6.11 hierboven geciteerde arrest HR 7 mei 1997, nr. 30 294, na concl. Van Soest, BNB 1997/263, m.nt. Hoogendoorn, over een belanghebbende die geld had verstrekt aan haar vi in Ierland dat in de boekhouding van de vi was verwerkt als vreemd vermogen. Dit arrest houdt expliciet in (zie het citaat in 6.11) dat als hoofdregel (behoudens situaties zoals in het leverancierskredietarrest) tussen hoofdhuis en vi fiscaalrechtelijk geen schuld kan bestaan: de aan de vi verstrekte gelden moeten als hoofdregel worden aangemerkt als eigen vermogen als zij niet extern door de onderneming zijn ingeleend om aan de vi ter beschikking gesteld te worden. Het eveneens in 6.11 reeds geciteerde arrest van dezelfde datum, nr. 31 795, na concl. Van Soest, BNB 1997/264, m.nt. Hoogendoorn, ging over een "vordering" van een buitenlandse vi op het Nederlandse hoofdhuis ter zake van nog te ontvangen provisies. De belanghebbende stelde dat over de schuld aan de vi rente moest worden geboekt die deel uitmaakt van de winst van de vi waarvoor voorkoming van dubbele belasting verleend moest worden. U overwoog echter (zie het citaat in 6.11) dat de desbetreffende gelden niet zichtbaar dienstbaar waren aan de bedrijfsvoering binnen de vaste inrichting. Niet in het bedrijf werkzaam vermogen (overtollige liquiditeiten) vallen dus automatisch in het vermogen van het hoofdhuis en nooit in dat van de vi, nu overtollig kasgeld c.q. bedrijfsvreemde beleggingen per definitie geen functie in de bedrijfsuitoefening van de vi vervullen. Met dit arrest is mijns inziens ontkennend beantwoord de vraag of een vi over keuzevermogen kan beschikken.(40)

7.8 Kan dan nog sprake zijn van interne rente? Het genoemde arrest BNB 1997/263 leert dat door het hoofdhuis aan de vi verstrekt fondsen 'in de regel' als eigen vermogen moeten worden beschouwd. Dat laat ruimte voor uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is kennelijk het geciteerde leverancierskrediet-arrest BNB 1990/36, al betrof dat arrest geen rente, maar valutaresultaat op een interne lening. Principieel werd voor fiscale doeleinden de realiteit van de interne leverancierslening erkend. Dat is niet in strijd met par. 15 van het OESO-Commentaar 1963, nu dat Commentaar slechts rept van interne rente, niet van koersresultaat op intern leverancierskrediet. In het in 6.11 geciteerde arrest BNB 1997/264 kwam u niet toe aan de vraag of interne rente fiscaalrechtelijk aanvaard kon worden, omdat belanghebbendes boekhoudkundige toerekening al op andere gronden faalde (geen feitelijke - arm's length - grondslag voor toerekening van de "hoofdsom" aan de vi). En geen van de genoemde arresten betroffen banken en hun vi's.

7.9 Uit de drie besproken arresten kan worden opgemaakt dat ook u bij de toepassing van een bepaling zoals art. 7, § 2, van het Verdrag uitgaat van een beperkte zelfstandigheidsfictie. De fictie gaat niet verder dan nodig voor een zakelijke winsttoerekening en houdt in elk geval op waar zij in strijd komt met de economische realiteit of waar zij haar eigen doel en strekking (correcte territoriale winsttoerekening bij grensoverschrijdende ondernemingen) in de weg zou gaan zitten.(41) Een intern leverancierskrediet zoals dat ook in ongelieerde verhoudingen gebruikelijk is, is economisch volstrekt reëel. Het stallen van overtollige liquiditeiten bij een vi of het aanmerken van eigen vermogen van het hoofdhuis als vreemd vermogen van een vi is dit niet. Interne schuldverhoudingen zijn fiscaalrechtelijk slechts aanvaardbaar en aangewezen als de verhouding tussen hoofdhuis en vaste inrichting daadwerkelijk economisch beïnvloed is als gevolg van interne handelingen tussen hen die - behalve formeel-juridisch - in niets verschillen van handelingen zoals die plaats zouden vinden tussen ongelieerde derden in verschillende jurisdicties.(42)

8 Interne leningen bij banken (middelen 2 en 3)

8.2 De uitzondering voor banken is gebaseerd op de overweging dat in- en uitlenen van gelden nu juist de bezigheid van banken is. Zonder deze uitzondering op het fiscale interne-leningenverbod zou de vi van een bank geen rente kunnen aftrekken op het van het hoofdhuis "ingeleende" geld, terwijl wel alle renteontvangsten op de via de vi uitgezette gelden bij de vi belast zouden worden. Dit zou leiden tot een economisch irreëel hoge fiscale winst bij de vi. Het in- en uitlenen van geld is bij banken economisch reëel; het is ook bij een filiaal van een bank reëel omdat hetzelfde in- en uitleengebeuren zich zou afspelen binnen een juridisch zelfstandige bank van vergelijkbare omvang en activiteiten als het onzelfstandige bankfiliaal.(43) Daarvan uitgaande, staat uw boven (onderdeel 7) geciteerde jurisprudentie niet in de weg aan fiscaalrechtelijke erkenning van interne rente bij banken, met name niet gezien het daar geciteerde leverancierskredietarrest BNB 1990/36.

8.3 De vraag die dan in onze zaak rijst, is: is het economisch reëel dat het binnen een bankfiliaal werkzame vermogen voor 100% als ingeleend wordt beschouwd zowel voor wat betreft de aan de vi toerekenbare kapitaalgoederen als voor wat betreft de aan de vi toe te rekenen uitzettingen (haar handelswaar)? Het argument dat geen inlegger zaken zal willen doen met een bank zonder garantievermogen snijdt geen hout, nu externe crediteuren van de vi juridisch crediteur zijn van de gehele onderneming en dus best zaken willen doen met een bedrijfsonderdeel van een bank dat als elk ander juridisch onzelfstandig onderdeel van die bank onder de dekking van het garantievermogen en de aansprakelijkheid van die bank valt. Het gegeven dat de crediteur van de bank voor de aansprakelijkheid en het garantievermogen naar de generale onderneming als geheel kijkt, levert aldus weinig of geen gezichtspunten voor ons probleem op: men kan er de stelling op baseren dat het garantievermogen van de bank evenredig over alle onderdelen van die bank verdeeld geacht moet worden te zijn, maar men kan er even zeer de stelling op baseren (zoals de belanghebbende doet) dat geen garantievermogen aan de vi's hoeft te worden toegerekend, nu de inlegger/crediteur toch steeds het hoofdhuis zal aanspreken. De zelfstandigheidsfictie van art. 7 van het Verdrag is bovendien slechts bedoeld voor de interne winsttoerekening tussen bedrijfsonderdelen, niet voor de externe crediteuren. De economische realiteit lijkt mij te zijn dat het externe crediteuren niet kan schelen hoeveel van het garantievermogen van de gehele bank voor belastingheffingsdoeleinden al dan niet aan de vi toegerekend wordt, als zij maar het gehele garantievermogen van de bank kunnen aanspreken bij wanprestatie. En dat is het geval, ongeacht de interne boekhoudkundige verdeling van dat garantievermogen over verschillende filialen van dezelfde rechtspersoon. Hoezeer ook de zelfstandigheidsfictie een beperkte functie heeft die niet meebrengt dat wij moeten doen alsof de vi een aparte rechtspersoon zou zijn, toch neig ik ertoe ook voor de bepaling van de winst die een vi verwacht kan worden te maken als zij zelfstandig jegens haar hoofdhuis zou zijn, ervan uit te gaan dat de vi om te kunnen functioneren een buffervermogen, hoe klein ook, nodig heeft om, al is het maar tijdelijk, verliezen te kunnen opvangen. Geen enkel bedrijf, behalve wellicht dat van de handige neef van de goedgelovige suikertante, wordt permanent of althans voor onbepaalde tijd voor 100% met vreemd vermogen gefinancierd. Ook het OESO-Commentaar 2003 gaat blijkens par. 20 van het Commentaar op art. 7 van deze opvatting uit, evenals andere OESO-teksten.(44) Dit is ook de heersende opvatting in de literatuur.(45)

8.5 Het OESO-standpunt is dus dat de uitzondering op het fiscale interne-leningenverbod voor banken alleen geldt voorzover de interne lening voor de vi handelswaar vormt, dat wil zeggen: uitgezet wordt bij derden. Wordt het door het hoofdhuis ter beschikking gestelde vermogen gebruikt voor de 'capital infrastructure' van de vi of voor de aankoop van andere activa dan vorderingen op derden, dan verschilt de terbeschikkingstelling niet van die bij andere dan bankondernemingen en kan van aan de vi toerekenbare rentelasten slechts sprake zijn voor zover het hoofdhuis de ter beschikking gestelde gelden zelf ingeleend heeft van derden ("externe lening"). Voor zover de interne lening geen onderdeel is van de 'ordinairy business' van banken (het in- en uitlenen van gelden), geldt ook voor banken de hoofdregel dat interne rente niet aftrekbaar is, behoudens in leverancierskredietarrestachtige situaties.

8.6 De ratio van de uitzondering op het interne-leningenverbod voor banken is na 1963 niet veranderd. Mijns inziens kan daarom het verdragsposterieure Commentaar, dat van die zelfde ratio uitgaat, ook dienen bij de uitleg van verdragen, gebaseerd op het 1963-Model. Ook los daarvan lijkt het correct, bezien vanuit de ratio van de arm's length regel voor de bepaling van de vi-winst, dat het deel van het door onze belanghebbende aan haar Nederlandse vi ter beschikking gestelde vermogen dat de "capital infrastructure" van de vi financiert, als eigen vermogen wordt aangemerkt, behoudens voor zover die 'capital structure' door de belanghebbende extern gefinancierd zou zijn.

8.8 Het is de Inspecteur in deze benadering toegestaan om een deel van het als vreemd vermogen te boek staande bedrag aan te merken als eigen vermogen, maar slechts voorzover dit bedrag ook daadwerkelijk de functie van eigen vermogen vervult. De te volgen lijn lijkt dus te zijn dat uitgegaan wordt van de boekhouding van de vi en dat slechts gecorrigeerd wordt indien en voorzover aannemelijk is dat de boeken niet in overeenstemming zijn met de economische (functionele) realiteit.

8.10 Het 1984-rapport van de OESO geeft dus geen eenduidige standaard voor de toerekening van eigen vermogen aan een vi van een bank. Duidelijk is wel dat voorzover een interne lening is gebruikt voor de 'capital infrastructure' van de vi of wezenlijk als eigen vermogen binnen de vi fungeert, interne rente volgens de OESO ook bij banken niet in aftrek kan komen. Algemene thin capitalisation regels kunnen in beginsel niet op een vi van een bank worden toegepast. Dat roept overigens vragen op met betrekking tot art. 10d Wet Vpb. (zie onderdeel 12 hieronder).

8.11 Het geciteerde 1984-rapport van de OESO leidde tot reacties in de literatuur. Van Raad(49) betoogde dat de praktijk vier methoden voor het bepalen van het eigen vermogen van een vi van een bank laat zien. Hij wijst toerekening op basis van een ongewogen EV/activa-ratio ongemotiveerd van de hand. Slechts één van de vier door hem gesignaleerde methoden beantwoordt zijns inziens aan de zelfstandigheidsfictie, die - zoals boven bleek - naar zijn mening meebrengt dat de vi geacht wordt over hetzelfde eigen vermogen te beschikken als een zelfstandige onderneming die overigens in dezelfde omstandigheden verkeert. Die methode bepaalt het eigen vermogen van de vi aan de hand van de kapitalisatiegraad van het locale bankwezen, zo nodig voor de betrokken vi gecorrigeerd bij een afwijkend activiteitenpakket. Een afwijkend activiteitenpakket betekent afwijkende risicoverhoudingen, hetgeen afwijkende kapitaalbehoefte tot gevolg heeft. Voor de vraag in hoeverre de kapitaalbehoefte afwijkt, zou volgens Van Raad aansluiting kunnen worden gezocht bij de solvabiliteitsregels van de locale toezichtautoriteit, in casu de Nederlandsche Bank. Hierbij zou niet moeten worden uitgegaan van het door de Nederlandsche Bank vereiste minimumkapitaal, doch van het gemiddelde daadwerkelijk aangehouden kapitaal van de gezamenlijke Nederlandse banken. Dat is immers wat een vergelijkbare zelfstandige onderneming feitelijk zou aanhouden. Van Raad zoekt aldus aansluiting bij de BIS-ratio van een gemiddelde Nederlandse bank en wil aan een Nederlandse vi van een buitenlandse bank volgens eenzelfde BIS-ratio eigen vermogen toerekenen. Zie ik het goed, dan komt de door de fiscus in casu gebruikt fiscale BIS-ratio (zie onderdeel 5 hierboven) weliswaar qua methode op dezelfde benadering neer, maar is een cruciaal verschil dat de fiscus niet de (al dan niet voor afwijkende activiteiten gecorrigeerde) gemiddelde BIS-ratio van alle Nederlandse banken heeft gebruikt, maar de individuele BIS-ratio van de buitenlandse bank waarvan de vi onderdeel is, als meest vergelijkbare onderneming.

8.12 Romyn(50) betoogt dat Van Raad de zelfstandigheidsfictie te absoluut toepast. Naar zijn mening is de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie beperkt tot het verkeer tussen vi en generale onderneming. Van Raads methode kan er toe leiden dat aan de vi meer eigen vermogen wordt toegerekend dan er in de generale onderneming werkelijk aanwezig is. Bovendien moet voor de zakelijkheidstoets van het verkeer tussen generale onderneming en vi worden vergeleken met ondernemingen in soortgelijke omstandigheden. De gemiddelde Nederlandse bank is niet vergelijkbaar met een Nederlandse vi van een buitenlandse bank, onder meer niet omdat eerstgenoemde liquide eigen vermogen aanhoudt om dividendpolitieke redenen, aldus Romyn.

8.13 Ook Van der Lande(51) bestrijdt Van Raad's opvatting over de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie. Hij wijst op par. 11 van het OESO-Commentaar 1977 op art. 7, dat niet toestaat dat landen hypothetische winstfiguren toepassen, maar betoogt dat moet worden uitgegaan van de 'real facts'. Gecorrigeerd mag slechts worden indien de gebruikte interne verrekenprijzen niet 'at arm`s length' zijn. De Inspecteur zal zijns inziens moeten aantonen dat een deel van het verstrekte kapitaal binnen de vi de functie vervult van eigen vermogen.

8.14 Ik meen dat aan een vi van een bank een minimum aan eigen vermogen van de generale bank toegerekend moet worden (i) in verband met de 'capital infrastructure' van de vi voor zover niet extern gefinancierd, en (ii) op basis van een functionele analyse van de activiteiten, het werkzame vermogen en de risico's van de vi in verhouding tot die van de gehele onderneming (economische en functionele realiteit). Ik kan mij voorstellen dat het Hof daartoe geen lust gevoelde zonder zeer uitgebreide voorlichting door de partijen, die ontbrak. Algemene ratio's zijn hoe dan ook niet adequaat; omdat zij niet uitgaan van de 'real facts' binnen de te beoordelen onderneming. Het aansluiten bij het gemiddeld aangehouden gewogen eigen vermogen van alle binnenlandse banken, zoals Van Raad voorstaat, lijkt dus ook niet adequaat, want sluit niet aan bij de individuele economische en functionele werkelijkheid.

8.15 De in casu door de fiscus toegepaste fiscale BIS-methode lijkt beter dan die van Van Raad omdat (i) uitgegaan wordt van de feitelijke BIS-ratio van de desbetreffende individuele bank en niet van een gemiddelde BIS-ratio van lokale banken, (ii) automatisch rekening gehouden wordt met risicoverschillen tussen de activiteiten van het hoofdhuis en de activiteiten van de vi, en (iii) uitgegaan wordt van het oorspronglandtoezichtbeginsel, hetgeen beantwoordt aan de single license regel van EG-recht: wederzijdse erkenning.

8.17 Deze overweging sluit niet uit dat een toerekening aan de vi plaatsvindt op basis van de individuele en feitelijke BIS-ratio van de desbetreffende onderneming in plaats van op basis van een algemene of gemiddelde ratio, met name niet als bij die toerekening verschil in risico tussen hoofdhuis en vi meegewogen wordt. In BNB 1997/263 zelf gebruikte u de historische methode: als geld extern is aangetrokken voor de financiering van een vi, dan moet de lening daaraan worden toegerekend; is er geen verband tussen een externe rentelast van de generale onderneming en binnen de vi werkzaam ondernemingsvermogen, dan kan van rente-aftrek bij de bepaling van de vi-winst als uitgangspunt geen sprake zijn. Maar BNB 1997/263 betrof geen bank waarvoor de boven behandelde uitzondering op de niet-aftrekbaarheid van interne rente geldt. Kan bij bank-vi's dan toch een mathematische methode worden gebruikt voor de toerekening van eigen vermogen, mits op basis van het individuele garantievermogen van de gehele onderneming?

8.19 Treasury Regulation § 1.882-5 bepaalt de aftrekbare rente bij 'interbranch lending'. Zij geldt voor alle ondernemingen met een 'branch' in de VS. De Regulation begint met het negeren van alle 'interbranch lending/borrowing'. Vervolgens wordt in drie stappen de aftrekbare rente bepaald. Eerst worden de activa van de vi bepaald, vervolgens worden de passiva berekend. De passiva worden bepaald op basis van (i) de passiva/activa-verhouding van 95% die door de Amerikaanse overheid is vastgesteld (zodat 95% van de activa wordt gefinancierd met vreemd vermogen en 5% met eigen vermogen) of (ii) de passiva/activa-verhouding van de gehele onderneming (zodat de vi procentueel gelijk aan de generale onderneming wordt gefinancierd met vreemd en eigen vermogen). In onze zaak zou de vi in dit geval worden gefinancierd met 2,8% eigen vermogen en (100% - 2,8% = ) 97.2% vreemd vermogen. Bij de laatste stap wordt bezien of ruimte bestaat voor renteaftrek. Voorzover de in stap 2 aan de vi toegerekende passiva de aan derden verschuldigde bedragen overtreffen, mag interne rente worden vergoedt aan het hoofdhuis. In dat geval beschikt de vi immers over minder vreemd (van derden geleend) vermogen dan waarover zij op grond van de aan haar toegerekende passiva zou mogen beschikken, zodat het surplus geacht kan worden van het hoofdhuis geleend te zijn. Het hoofdhuis heeft dit bedrag immers zelf wel van derden geleend, omdat de generale onderneming wel dat percentage vreemd vermogen haalt. Het Claims Court overwoog dat deze regeling in strijd is met de 'separate entity/wholly independent provision' van art. 7 van het VK-VS-Verdrag. De regeling negeert immers alle 'interbranch lending/borrowing' en bepaalt de aftrekbare rente aan de hand van de (weliswaar individuele) passiva/activa-verhouding van de gehele onderneming in plaats van op basis van de 'separate entity/wholly independent provision'. De zaak werd naar de rol verwezen voor vaststelling van de juiste maatstaf en rentelast.

Ook de 'legislative history' van het VS-VK-Verdrag, de verschillende OESO-rapporten, de jurisprudentie van het US Tax Court (in de zaak North West Life(56)) en de door het VK gegeven uitleg van art. 7 van het Verdrag boden volgens het Claims Court geen steun aan het standpunt van de IRS. Het Hof achtte de methode van de IRS principieel verworpen door het US Tax Court in de genoemde zaak North West Life. Het concludeerde mitsdien dat geen eigen vermogen aan de vi kon worden toegerekend boven hetgeen in de correct bijgehouden boeken was geboekt.

8.21 Het US Federal Claims Court is dus van mening dat fiscaalrechtelijk van de boeken van de vi slechts wordt afgeweken als zij niet de feiten weergeven (bijvoorbeeld als zij vermogen dat feitelijk als equity fungeert ten onrechte als lening aanmerken) of als de betaalde rente niet 'at arms length' is. Elk geval moet worden beoordeeld naar de 'real facts'. Het gebruiken van een 'corporate yardstick' of andere hypothetische methode voor toerekening van eigen vermogen aan een vi is in de ogen van het Claims Court niet in overeenstemming met tekst, doel en strekking van art. 7 van een OESO-achtig belastingverdrag.

8.22 Kennelijk heeft de IRS niet betoogd dat de toerekening van eigen vermogen aan de Amerikaanse vi moest plaatsvinden op basis van de individuele Britse BIS-achtige ratio van de generale onderneming van Natwest, maar aan te nemen valt dat het Claims Court ondanks de in die BIS-ratio verwerkte automatische individuele risicoweging ook een dergelijke toerekening gedesavoueerd zou hebben, nu zij op een veronderstelling berust van evenredige - zij het mede naar risico gewogen - verdeling van eigen vermogen binnen de generale onderneming, die abstraheert van de (overige) 'real facts.' Aan te nemen valt overigens dat het Claims Court evenmin aanvaard zou hebben dat aan de Amerikaanse vi in het geheel géén eigen vermogen zou worden toegerekend (zoals de belanghebbende in casu voorstaat voor haar Nederlandse vi), nu het wegdenken van alle eigen vermogen bezwaarlijk geacht kan worden te leiden tot toerekening van de winst aan de vi "die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen" (art. 7 van het Verdrag).

17. It should be noted that there are also other types of risk, such as country risk and legal risk, which may be of importance in particular situations. There may also be so-called "Herstatt" risk arising from unsettled foreign exchange positions, as well as settlement and delivery risk generally, although real-time gross settlement systems may impact on settlement risk. Solvency risk and general business risk will also be relevant. Further, the Basel Committee on Banking Supervision ("Basel Committee") announced recently that it was considering extending its review of risks that require minimum capital requirements to include interest rate risk in the banking book and operational risk. These developments will need to be closely monitored to ensure that all significant risks for tax purposes are adequately taken into account when performing a functional analysis.'(58)

8.24 Hieruit blijkt dat de door de fiscus in casu gebruikt fiscale BIS-ratio, afgeleid van de Basel Committee BIS-ratio, niet alle fiscaal relevante risico's meeweegt. De BIS-ratio is ontworpen als algemene eenduidige standaard voor het toezicht op de solvabiliteit van banken. Hij is niet ontworpen als standaard voor interjurisdictionele fiscale winsttoerekening aan verschillende onderdelen binnen één rechtspersoon met grensoverschrijdende activiteiten, en lijkt daarvoor niet voldoende nauwkeurig indien uitgegaan moet worden van de fiscaal relevante 'real facts.' Bij winsttoerekening gaat het immers niet in de eerste plaats om solvabiliteit.

8.25 De OESO heeft in de genoemde 'Discussion Draft on the attribution of profits to permanent establishments' aandacht besteed aan het gebruik van de BIS-ratio bij toerekening van eigen vermogen aan een bank-vi. Had in de eerste versie van dat discussiestuk (2001) de BIS-ratio kennelijk nog de voorkeur,(59) in de recentste versie wordt die voorkeur verlaten; gesteld wordt dat het ontwikkelen van een algemene methode voor de attributie van eigen vermogen niet mogelijk is.(60) Met het Hof Amsterdam meen ik overigens dat aan deze discussiestukken weinig of geen betekenis kan worden toegekend bij de interpretatie van het Verdrag met België uit 1970. In par. 4 van Part I van de discussion draft staat dat de ontwikkeling van de 'working hypothesis' van die stukken niet is begrensd door de originele bedoeling van art. 7 van het OESO-Model, noch door de historische praktijk en interpretatie. De stukken bevatten dus methoden die wellicht niet voldoen aan de bedoeling en historische betekenis van art. 7, § 2, van het Verdrag met België.

8.26 Maar als de BIS-ratio niet zalig maakt, wat dan wel? Ik meen dat het criterium wel helder is, maar de operationalisering ervan minder: hoeveel garantievermogen zou een bank zoals de belanghebbende eisen van een van haar onafhankelijke kleine Nederlandse bank met vergelijkbare activiteiten als de vi, aan wie zij de hoeveelheid geld zou uitlenen die zij volgens haar boeken in casu aan haar vi heeft uitgeleend? Daarbij spelen solvabiliteitseisen van welke instantie dan ook geen rol, tenzij die solvabiliteitseisen door haar daadwerkelijk ook zouden worden toegepast bij de ongelieerde verstrekking van interbancair krediet.

8.27 De beste vergelijking zou zijn die met de eigen-vermogentoerekening door een Nederlandse bank aan haar even grote en vergelijkbaar opererende Nederlandse filiaal, maar zo'n vergelijking levert fiscaalrechtelijk weinig op omdat fiscale winsttoerekening tussen bankonderdelen binnen één jurisdictie zinloos is en daarom niet gebeurt. Geen boekhouding zal daarop afgestemd zijn. Dat neemt niet weg dat het management van zo'n bank toch zal willen weten hoe het gaat met haar filialen, al was het maar om er de lokale filiaaldirecteur op te kunnen 'afrekenen', en dat haar boekhouding er dus op zal (moeten) zijn afgestemd om vast te kunnen stellen waar de profit centres en waar de bleeders(61) zitten, alsmede om intern en extern verantwoording te kunnen afleggen. In dat opzicht verschilt een buitenlandse bank met een Nederlandse vi niet van een Nederlandse bank met een Nederlands filiaal. Ook die buitenlandse bank zal haar boekhouding op de twee genoemde doelen (management information en verantwoording) inrichten. Deze benadering wijst in de richting van het volgen van de boeken van de bank voor zover op die boeken niets op aan te merken valt qua getrouwheid, volledigheid, en zakelijkheid van prijszetting, zoals het US Federal Court of Claims inderdaad doet.

8.28 Hoe dan ook lijkt een comparable uncontrolled situatie voor een casus als de onze niet voorhanden. Een zelfstandige Nederlandse bank van vergelijkbare omvang en activiteit als belanghebbendes vi is niet vergelijkbaar omdat zij moet voldoen aan de eisen van de Nederlandsche Bank die niet gelden voor vi's van EU-banken. Een Nederlands filiaal van een Nederlandse bank is weliswaar beter vergelijkbaar maar levert bij gebreke van fiscaal belang geen zicht op de fiscaalrechtelijk juiste winsttoerekening op, althans geen beter zicht dan de commerciële boekhouding of de fiscale BIS-ratio.

8.29 Indien men behoort tot de preciesen, dan ziet het er dus naar uit dat aan functionele analyse niet te ontkomen valt. De partijen en de feitenrechter moeten zich dan verdiepen in - zéér kort samengevat(62) - functions performed, assets used and risks assumed. Het is de vraag of wij dat de praktijk kunnen aandoen. Het Committee on Fiscal Affairs van de OESO is er in 20 jaar niet uit gekomen. De geleerdheid en diepgravendheid van de beschouwingen op dit gebied, zowel in OESO-documenten als in de literatuur, lijkt omgekeerd evenredig aan hun praktische toepasbaarheid.

8.32 Ad (ii): deze methode lijkt mij vooral bij gebrek aan beter (functionele analyse) aanvaardbaar indien de gebruikte breuk een goede aangever is van het vermogen dat fiscaal de rol van eigen vermogen binnen de gehele onderneming vervult en bij de toerekening aan de vi voldoende rekening wordt gehouden met risicoverschillen tussen de vi en de rest van de bank. Ook de bloemkoolmethode komt overigens neer op vestiging van een bewijsvermoeden dat ontzenuwd kan worden, inhoudende dat de feitelijke BIS-ratio (of enige andere geschikte breuk voor de bepaling van het individuele feitelijk aanwezige fiscale eigen vermogen) van de gehele bank ook opgaat voor elk onderdeel van die bank. Toerekening van eigen vermogen aan een bank-vi op basis van die ratio van de bank als geheel wordt vermoed de economische werkelijkheid weer te geven totdat de partij die daarvan wil afwijken anders aannemelijk maakt, te vrezen valt door middel van een functionele analyse.

8.33 Het voorgaande overziende, moet men tot de conclusie komen dat de situatie deze is dat bij methode (i) de fiscus de sigaar is, bij methode (ii) de belastingplichtige en bij functionele analyse de partij die de opdracht daartoe krijgt. In de praktijk zal vermoedelijk ook functionele analyse neerkomen op bewijslastverdeling: van de belanghebbende mag verwacht worden dat zij een begin van functionele analyse van haar eigen activiteiten, risico's en inrichting geeft ter onderbouwing van hetgeen haar boekhouding uitwijst indien die boekhouding zaken uitwijst die afwijken van ervaringsregelen (één ervaringsregel zijnde dat voor een zelfstandig bedrijfsonderdeel een minimaal eigen vermogen gebruikt wordt, met name voor de 'capital infrastructure' van dat onderdeel). Is die analyse aannemelijk, althans niet onaannemelijk, dan ligt het vervolgens op de weg van de fiscus om daar een afwijkende analyse tegenover te stellen. Beide partijen kunnen zich doen bijstaan door deskundigen, maar blij zal er niemand van worden, behalve die deskundigen.

8.35 Ik meen dus dat de feitenrechter zonder wettelijke basis bij banken niet als algemeen rechtkundig uitgangspunt (als rechtsregel) de bloemkoolmethode mag postuleren om in beginsel steeds de belanghebbende te belasten met de opdracht te bewijzen dat de economische werkelijkheid anders is, want elke ratio-methode, ook de risicodifferentiërende ratio-methode, is slechts een vooronderstelling van de economische werkelijkheid. Ik zou bij banken als uitgangspunt de boekhouding willen nemen op voorwaarde dat zij (i) de commerciële werkelijkheid weergeeft, (ii) een arm's length rente laat zien en (iii) niet vér afwijkt van hetgeen verwacht mag worden, met name niet vér afwijkt van de BIS-ratio van de bank zonder dat daarvoor een zakelijke verklaring zoal aanzienlijke risicoverschillen blijkt (en dus aangenomen moet worden dat de toerekening van eigen vermogen willekeurig is geschied).

8.36 In casu leiden deze bevindingen niet tot cassatie. De belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat haar boeken gevolgd moeten worden hoewel daaruit een vi-balanstotaal blijkt van f 444,6 miljoen, kennelijk voornamelijk bestaande uit uitzettingen, zonder een cent garantie- of eigen vermogen aan de passiefkant. Zij heeft aldus een standpunt ingenomen dat afwijkt van ervaringsregelen bij banken, dat ook afwijkt van de feiten in de Natwest-zaak waarop zij zich beroept, en tenslotte ver verwijderd is van de EV/VV-verhouding binnen haar gehele onderneming, zodat haar boekhouding roept om een verklaring harerzijds. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de belanghebbende geen (begin van) functionele of andere analyse onder haar standpunt heeft gezet, noch andere zakelijke verklaringen heeft gegeven voor een financiering van zowel de capital infrastructure als alle uitzettingen via de vi met 100% vreemd vermogen. Belanghebbendes stelling (blz. 6 beroepschrift in cassatie) dat de relatie tussen specifieke posten aan de actief- en passiefzijde van de balans makkelijk te leggen zou zijn, ziet er aan voorbij dat zij verzuimd heeft dat verband in feitelijke instantie te leggen en het ook in cassatie niet legt, zodat aan die stelling voorbij gegaan moet worden. Over de financiering van de vaste activa, althans het niet-uitzettingsdeel van de aan de vi toerekenbare activa, is door de partijen niet separaat gestreden. Uit het bovenstaande blijkt dat uw jurisprudentie ertoe noopt, indien een aanwijsbaar causaal verbonden externe lening ontbreekt, dat niet-uitzettingsdeel van de vi-activa te beschouwen als met eigen vermogen gefinancierd.

8.37 Ik meen daarom dat het Hof in de omstandigheden van dit geval mocht uitwijken naar de bloemkoolmethode. De belanghebbende heeft de gelegenheid gehad haar opmerkelijke sluitrekening te onderbouwen met een (begin van) functionele analyse, maar heeft volgens de vaststellingen van het Hof volstaan met algemene stellingen. Ik merk daar nog bij op dat middel 2 mijns inziens gebaseerd is op verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak: het Hof heeft niet geoordeeld dat 10,2% van belanghebbendes vermogen eigen vermogen is; het heeft - toegegeven, tamelijk impliciet - geoordeeld dat het "geschoonde" garantievermogen binnen het bedrijf van de belanghebbende de functie vervult van eigen vermogen en dat bij gebreke van aanwijzingen in andere zin, een mede naar risicoweging te bepalen deel daarvan ook binnen het vi-vermogen geacht kan worden werkzaam te zijn. Dat is niet onbegrijpelijk, en, zoals boven bleek, naar mijn mening in casu evenmin rechtskundig onjuist.

8.38 De vraag naar welk percentage rente over het resterende deel van het vermogen afgetrokken mag worden, is gelukkig niet in geschil: AIBOR.

8.39 Ik acht de middelen 2 en 3 ongegrond.

9 Garantstelling? (middel 4)

9.1 Het vierde middel betoogt dat het Hof ten onrechte is voorbij gegaan aan belanghebbendes stelling dat de zelfstandigheidsfictie, indien deze in casu tot toepassing van de BIS-methode leidt, ook meebrengt dat ten laste van het resultaat van de vi een vergoeding komt voor de garantstelling door het hoofdhuis voor de schulden van de vi.

9.2 De belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat voor de bepaling van de winst van de vi een functionele analyse dient plaats te vinden ten aanzien van alle activiteiten van de vi, maar zij heeft die analyse niet gemaakt. Toch brengt naar het oordeel van de belanghebbende een dergelijke analyse mee dat ten laste van het resultaat van de vi een vergoeding komt omdat de 'belanghebbende gebruik maakt van de eigen vermogenspositie van het hoofdhuis.'(64) Omdat het in moeder/dochterverhoudingen gebruikelijk zou zijn dat voor een dergelijke garantstelling een vergoeding wordt betaald, mag een dergelijke vergoeding ook ten laste van het resultaat van de vi komen.

9.3 Ik kan de belanghebbende niet volgen. Haar stelling is kennelijk deze dat toepassing van de zelfstandigheidsfictie consistent moet gebeuren, en dat een moedervennootschap niet aansprakelijk is voor narigheid bij haar dochters. Als dan de economische werkelijkheid is dat het hoofdhuis wel aansprakelijk is voor de narigheid in de vi, dan is het reëel dat daarvoor betaald wordt: indien een onafhankelijke kleine bank de belanghebbende wil bewegen met haar gehele vermogen aansprakelijk te zijn voor de schulden van die kleine bank, dan zal die kleine bank daar een niet onaanzienlijke vergoeding voor moeten betalen. Dit op zichzelf niet onaannemelijke betoog ziet er aan voorbij dat in de economische werkelijkheid het in een vi werkzame eigen vermogen andersom ook aan Haftung onderworpen is voor narigheid binnen het hoofdkantoor en andere filialen, zodat, indien belanghebbendes redenering van consistente zelfstandigheid gevolgd wordt, andersom ook door het hoofdhuis en de andere filialen een garantievergoeding aan de vi betaald zou moeten worden.

9.4 Maar ook indien belanghebbendes stelling niet in eigen voet zou schieten,(65) meen ik dat dit betoog in casu niet tot cassatie kan leiden. De belanghebbende heeft haar stelling niet vergezeld doen gaan van de volgens haar benodigde omvattende analyse, noch van enige operationalisering van haar vergelijking met een moedervennootschap die civielrechtelijk garant staat voor narigheid van een juridisch separate dochter, noch van berekeningen van een zakelijk te achten hoogte van de volgens haar aangewezen vergoeding. Zij heeft slechts in het algemeen gesteld dat 'het gevolg dan zal zijn dat het fiscale resultaat zeker niet hoger zal zijn dan het in de aangifte vermelde bedrag.'(66) De stellingen van de belanghebbende misten aldus feitelijke grondslag, althans waren te vaag, zodat het Hof er aan voorbij kon gaan.

9.5 Ik meen dat middel 4 faalt.

10 Vertrouwen op de Resolutie? (middel 5)

10.1 Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende rechtens relevant kon vertrouwen op de resolutie van 7 mei 1930, nr. 44, B 4904 (hierna: de Resolutie). Kort gezegd houdt deze Resolutie in dat indien in een land de uitgezette gelden meer bedragen dan de opgenomen gelden, het verschil veroorzaakt wordt doordat werkkapitaal van elders is aangetrokken. De partijen houdt verdeeld wat in dit verband onder "opgenomen gelden" moet worden verstaan. Ik begrijp dat de belanghebbende meent dat onder deze opgenomen gelden mede vallen gelden opgenomen bij het hoofdhuis. De Staatssecretaris meent dat een interne lening niet onder de post opgenomen gelden valt, met als gevolg dat de uitgezette gelden de opgenomen gelden overtreffen.(67)

Hieruit kan worden opgemaakt dat de Resolutie beoogt complicaties door valuta- en rentestandverschillen te minimaliseren, alsmede dat zij doelt op de lokaal opgenomen en uitgezette gelden, dat wil zeggen gelden opgenomen bij inwoners van het land waarin het filiaal is gelegen tegenover gelden uitgezet bij inwoners van datzelfde land. Naar haar strekking ziet de resolutie aldus niet op ons probleem. De sluitrekening met het hoofdhuis lijkt mij bezwaarlijk onder lokaal aangetrokken gelden te kunnen vallen. Ik meen daarom dat belanghebbendes klacht over de uitleg van de resolutie faalt. Belanghebbendes opvatting is ook in strijd met het doel van de Resolutie. Zou zij gevolgd worden en de sluitrekening als lokaal opgenomen geld beschouwd worden, dan zou dit erin resulteren dat aan geen enkel bankfiliaal eigen werkkapitaal toegerekend kan worden. De Resolutie beoogt echter juist het verschil tussen de uitgezette gelden en de opgenomen gelden aan te merken als (eigen) werkkapitaal. In de benadering van de belanghebbende zou zo'n verschil zich niet kunnen voordoen.

10.3 Ik meen dat ook middel 5 faalt.

11 Mede van ambtswege: het primaire EG-recht

11.1 Uit de rechtspraak van het Hof van justitie van de EG (HvJ EG), met name diens arresten in de het vrije personen- en kapitaalverkeer betreffende zaken Avoir Fiscal, Commerzbank, Royal Bank of Scotland, Saint-Gobain, Lankhorst-Hohorst, Bosal, Lenz en Maninnen(68) blijkt dat het de lidstaten behoudens zwaarwegende rechtvaardiging niet is toegestaan de grensoverschrijdende situatie zwaarder of anders te belasten dan de vergelijkbare binnenlandse situatie. In een binnenlandse situatie van bank met filiaal zal de fiscus niets corrigeren in het renteverkeer tussen hoofdhuis en filiaal omdat het in een interne situatie fiscaalrechtelijk irrelevant is of interne leningen aangenomen worden of niet. Bij gebreke van een - bezien vanuit de ratio van de arm's length regel - vergelijkbare binnenlandse situatie, staat het EG-recht alsdan niet in de weg aan een renteaftrekcorrectie door Nederland, mits deze correctie niet verder gaat dan nodig is voor een correcte winstallocatie en administratief niet belastender is dan voor die allocatie noodzakelijk. Maar niet ontkend kan worden dat de fiscus in de binnenlandse situatie de sluitrekening tussen hoofdhuis en vi niet ter discussie stelt en in de grensoverschrijdende situatie wél, en dat het resultaat daarvan dubbele belasting kan zijn als België de in Nederland van aftrek uitgesloten rente wel belast, zodat alsdan een belemmering ontstaat voor grensoverschrijdende vestiging c.q. kapitaalverkeer. Het EG-recht geeft echter geen enkele aanwijzing welke van de twee winstbepalingsstelsels - het Belgische of het Nederlandse - voorrang heeft op het andere. Het EG-recht biedt geen criterium op basis waarvan gezegd kan worden welke kwalificatie beter is: de Belgische (vreemd vermogen) of de Nederlandse (eigen vermogen).

11.2 Men kan hieruit het gevolg trekken dat het in onze zaak gaat om een dispariteit tussen nationale winstbepalingsstelsels waarop de EG-Verdragsvrijheden (in casu: vestiging en kapitaalverkeer) niet zien, maar ik merk op dat het HvJ EG in de boven genoemde zaak Lankhorst-Hohorst de Duitse renteaftrekweigering wegens onderkapitalisatie van een Duitse dochtervennootschap van een geldverstrekkende Nederlandse moedervennootschap in strijd achtte met de vestigingsvrijheid, ook al zou in dat geval de renteaftrek bij de dochter in een binnenlandse situatie even zeer geweigerd zijn op grond van de Patronatserklärung die de Duitse moedervennootschap had afgegeven. Dit arrest suggereert dat de lidstaat die de correctie maakt (die in grensoverschrijdende situaties afwijkt van de civielrechtelijke verhoudingen op de grond dat de gelieerde crediteur niet in dezelfde jurisdictie zit en teveel winst wordt toegerekend) verantwoordelijk wordt gemaakt voor het wegnemen van de dubbele belasting die ontstaat door kwalificatie- en winsttoerekeningsverschillen tussen twee lidstaten, hoewel zulke kwalificatieverschillen bij uitstek dispariteiten lijken die door positieve integratie opgelost moeten worden. Het arrest Lankhorst-Hohorst kan echter ook aldus worden uitgelegd dat het HvJ EG abstraheerde van de concrete casus (afgifte van een Patronatserklärung) en in abstracto onaanvaardbaar achtte een aftrekweigering die mede in algemene termen aanknoopte bij de buitenlandse vestigingsplaats van de gelieerde crediteur. Ik merk op dat het Verenigd Koninkrijk zijn transfer pricing documentatievereisten naar aanleiding van het genoemde arrest Lankhorst-Hohorst veiligheidshalve ook van toepassing heeft verklaard op binnenlandse intraconcern transacties (al is de fiscale relevantie daarvan in de interne situatie niet groot) en dat Nederland zijn naar aanleiding van het boven genoemde Bosal-arrest ingevoerde onderkapitalisatieregels ook van toepassing heeft verklaard op binnenlandse verhoudingen (al vallen ook daarvan de fiscale effecten niet op door hun relevantie).

11.3 Ook onze casus betreft een renteaftrekweigering die in binnenlandse verhoudingen niet geweigerd zou zijn (wegens fiscale irrelevantie) en die dus afhankelijk lijkt van de vestigingsplaats van het hoofdhuis. Er doet zich een belemmering voor indien de renteaftrekcorrectie leidt tot dubbele belasting. Ik meen echter dat in casu - vanuit de ratio van de arm's length regel bezien - een vergelijkbare binnenlandse situatie ontbreekt (anders dan in de zaak Lankhorst-Hohorst, waarin het ging om twee zelfstandige rechtspersonen waartussen leningen ook civielrechtelijk bestaan en winstallocatie tussen die rechtspersonen ook intern fiscale gevolgen kan hebben), zodat die eventuele belemmering niet toe te rekenen is aan één jurisdictie, maar een gevolg is van een dispariteit in winstbepalingsstelsels die slechts via positieve integratie (harmonisatie van fiscale winstbepaling) opgelost kan worden. Vanuit de ratio van art. 7 van het belastingverdrag (correcte interjurisdictionele toerekening van winst) is het volstrekt begrijpelijk dat de sluitrekening tussen binnenlandse vi en buitenlands hoofdkantoor wél ter discussie gesteld wordt en in binnenlandse hoofdkantoor/filiaalverhoudingen niet. In zoverre wijkt de nu te beoordelen situatie af van die in bijvoorbeeld de genoemde zaken Lenz en Manninen, die nationale regelingen betrof ter voorkoming van economische dubbele belasting van uitgedeelde vennootschapswinsten. De noodzaak tot voorkoming van die economische dubbele belasting op dividenden deed zich in grensoverschrijdende verhoudingen net zo voor als in interne verhoudingen, zodat er - volgens het HvJ EG - vanuit de ratio van de nationale ontdubbelingsregel bezien geen aanleiding bestond die voorkoming te beperken tot binnenlands dividend. Dat is in onze casus anders: vanuit de ratio van de regel bezien (correcte interjurisdictionele winstallocatie) is er juist aanleiding de regel (arm's length correctie) pas toe te passen zodra zich een interjurisdictioneel winsttoerekeningsprobleem voordoet, dus per definitie uitsluitend in de grensoverschrijdende situatie. In de interne hoofdkantoor/filiaalsituatie is er geen toerekeningsprobleem, nu er in het geval van een binnenlands hoofdkantoor en filiaal - anders dan in het geval van een binnenlandse moedervennootschap en dochtervennootschap - zelfs geen sprake kan zijn van het binnen één jurisdictie verschuiven van winsten, bijvoorbeeld ter voorkoming van verdamping of tot eerder nemen van fiscale verliezen bij moeder of dochter.

11.5 Ik concludeer dat geen sprake is van een aan één jurisdictie toe te rekenen discriminatie of belemmering, maar van een dispariteit tussen twee nationale stelsels waarop de EG-Verdragsvrijheden niet zien, subsidiair dat voor de eventuele belemmering die ontstaat doordat de Nederlandse renteaftrekcorrectie door België niet gevolgd wordt, een rechtvaardiging bestaat in de noodzaak zeker te stellen dat de afgetrokken bedragen werkelijk economisch verband houden met winsten toerekenbaar aan de fiscale jurisdictie van aftrek.

12 Buiten de orde: art. 10d Wet Vpb. 1969

Onze zaak betreft het jaar 1995, zodat het volgende voor de thans te nemen beslissing niet van belang is. Per 1 januari 2004 is art. 10d Wet Vpb. in werking is getreden,(70) bepalende dat indien een belastingplichtige beschikt over een teveel aan vreemd vermogen, de rente op het surplus niet aftrekbaar is. Via de schakelbepaling van art. 18 Wet Vpb. is deze regel ook van toepassing op de bepaling van de winst van een Nederlandse vi van een buitenlands belastingplichtige. De regering heeft in de Eerste Kamer betoogt dat art. 10d moet worden toegepast op de balans van de vi.(71) Op basis van de balans van de vi zou dus moeten worden bezien of renteaftrek beperkt moet worden wegens een teveel aan vreemd vermogen op die balans. Kemmeren(72) wijst er echter op dat de tekst van art. 10d refereert aan de 'belastingplichtige,' hetgeen er toe zou nopen uit te gaan van de balans van de generale onderneming. De uitleg van de regering in het parlement lijkt het ongewenste gevolg daarvan te voorkomen(73) dat Kemmeren schetst,(74) nl. dat indien een buitenlands belastingplichtige generaal een teveel aan vreemd vermogen, hij zich in Nederland een renteaftrek ziet ontgaan hoewel op zichzelf beschouwd de vi niet ondergekapitaliseerd is. Wel rijst de vraag hoe art. 10d zich in het geval van een Nederlandse vi van een buitenlands belastingplichtige verhoudt tot het toepasselijke belastingverdrag. Uit uw boven (6.11) geciteerde arrest BNB 1997/263 volgt immers dat ruwe mathematische methoden van toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vi niet aanvaardbaar zijn onder art. 7 van een OESO-gemodelleerd verdrag. Kan art. 10d dan wel worden toegepast op een vi van een buitenlands belastingplichtige? Met Kemmeren ben ik geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden, tenzij de mogelijkheid daartoe in het desbetreffende belastingverdrag is opgenomen. Art. 10d komt neer op hetgeen in de boven behandelde OESO-documenten de thin capitalisation approach van toerekening van eigen vermogen aan bink-vi's wordt genoemd, en die verworpen wordt. Ook de verhouding van art. 10d tot het OESO-commentaar blijft schimmig, waar dat commentaar uitdrukkelijk voor banken een uitzondering op het interne-leningenverbod maakt.

13 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)