Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2005, AS8447, C04/025HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 24 juni 2005

Datum publicatie: 24 juni 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS8447

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AS8447

Zaaknummer: C04/025HR

Inhoudsindicatie

24 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C04/025HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiser 2], 3. [Eiser 3], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2],wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerster 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen, e n 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: aanvankelijk Mr. J. van Duijvendijk-Brand, later niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

Rolnummer C04/025HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 18 februari 2005

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

5. [verweerster 5]

6. [verweerder 6]

Inleiding

1. Het gaat in deze zaak - aldus het hof in zijn tussenarrest van 25 september 2000 - om de verdeling van de onroerende zaken behorende tot de nalatenschap van de (groot)ouders van partijen, en om de verdeling van de onroerende zaak behorende tot het vermogen van de ontbonden vennootschap onder firma "[C]" waarin de vier zonen van genoemde ouders ieder voor een vierde deel gerechtigd zijn. In cassatie gaat het om de peildatum voor de waardering van de in de verdeling van de nalatenschap en van het vennootschapsvermogen betrokken onroerende zaken. Het hof heeft de datum waarop het vonnis in eerste aanleg werd gewezen aangemerkt als tijdstip van verdeling en daarmee als peildatum voor de waardering van bedoelde zaken. Daartegen richt zich het middel.

2. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 januari 1995 een overzicht gegeven van de vaststaande feiten. Het hof heeft in rechtsoverweging 8.2 van zijn tussenarrest van 25 september 2000 aangegeven waarom het in deze zaak gaat. Kort samengevat komt het op het volgende neer. Op 31 maart 1974 is overleden [betrokkene 2], weduwe van [betrokkene 1]. Uit het huwelijk van hen beiden zijn zes kinderen geboren (vier zonen en twee dochters), onder wie thans eiser tot cassatie sub 1 (verder: eiser sub 1); zij zijn ieder voor een zesde deel gerechtigd in de nalatenschap. Thans eisers tot cassatie sub 2 en 3 (verder: eisers sub 2 en 3) zijn de zonen van eiser sub 1; zij zijn door het hof bij arrest van 25 september 2000 als tussenkomende partijen in het geding toegelaten op de grond dat eiser sub 1 zijn rechten op de nalatenschap en op het vennootschapsvermogen aan hen in eigendom heeft overgedragen. Thans verweerders in cassatie sub 3 tot en met 6 (verder: verweerders sub 3, 4, 5 en 6) zijn broers en zusters van eiser sub 1. Thans verweerders in cassatie sub 1 en 2 (verder: verweerders sub 1 en 2) zijn de zonen en mede-erfgenamen van [betrokkene 3], die voor de aanvang van het onderhavige geding is overleden; zij treden in dit geding mede op namens de overige erfgenamen van deze zoon. Eiser sub 1, verweerder sub 3 en verweerder sub 6 alsmede de (gezamenlijke erfgenamen van de) inmiddels overleden [betrokkene 3] zijn ieder voor een vierde deel gerechtigd in het vennootschapsvermogen van de ontbonden vennootschap onder firma "[C]". De tot de nalatenschap en de tot het vennootschapsvermogen behorende onroerende zaken worden in het tussenarrest van het hof van 25 september 2000 opgesomd: de nalatenschap omvat aan onroerende zaken de in genoemde rechtsoverweging onder a t/m h genoemde zaken (hierna de objecten a tot en met h), het vennootschapsvermogen de onder i genoemde zaak (hierna object i).

3. Het onderhavige geding is geëntameerd door verweerders sub 1 en 2; zij hebben bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1992 een vordering ingesteld tot verdeling van de nalatenschap en van het vennootschapsvermogen. Eiser sub 1 en de verweerders sub 3 tot en met 6 hebben reconventionele vorderingen ingesteld onder meer eveneens strekkende tot verdeling.

4. De rechtbank heeft (tussen)vonnissen gewezen op 10 september 1993, op 13 januari 1995, op 1 december 1995 en op 7 maart 1997.

Bij eindvonnis van 18 juli 1997 heeft zij de verdeling van zowel de nalatenschap als het vennootschapsvermogen vastgesteld op de wijze als in het dictum van dat vonnis aangegeven, waarbij - kort gezegd - de in de verdeling van de nalatenschap betrokken onroerende zaken zijn gewaardeerd op de bedragen genoemd in het in maart/april 1996 uitgebrachte taxatierapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, zij het dat het tot de nalatenschap behorende object a buiten beschouwing is gelaten omdat het ingevolge het vonnis van 7 maart 1997 aan derden zou worden verkocht; voor het tot het vennootschapsvermogen behorende object i is niet uitgegaan van de door de rechtbankdeskundige getaxeerde waarde, maar van de op 12 september 1996 door een derde geboden (veel hogere) prijs. De rechtbank heeft in haar eindvonnis tevens bepaald dat de (met name genoemde) overbedeelde deelgenoten ten behoeve van de andere (met name genoemde) deelgenoten de bedragen dienen te voldoen van hun overbedeling en dat iedere deelgenoot zijn deel van de kosten van de deskundige betaalt alsmede van de kosten verbonden aan de uitvoering van de verdeling. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. Tegen dit vonnis heeft eiser sub 1 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Primair heeft hij gevorderd - kort gezegd - te bepalen dat alle litigieuze onroerende zaken alsnog ten overstaan van een notaris worden verkocht en dat de verkoopopbrengst tussen de deelgenoten in gelijke delen wordt verdeeld aangezien - aldus eiser sub 1 - alleen dan een eerlijke en objectieve prijs kan worden verkregen. Subsidiair heeft hij betoogd dat in ieder geval van nieuwe waarden van de onroerende zaken moet worden uitgegaan en niet - zoals de rechtbank heeft gedaan - van de waarden die zijn genoemd in de in maart/april 1996 opgemaakte rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundige aangezien tussen de taxatiedatum en de datum van het eindvonnis van 18 juli 1997 een periode ligt van ruim anderhalf jaar en de prijzen van onroerend goed in die periode aanzienlijk zijn gestegen. In dat verband heeft hij verwezen naar een in zijn opdracht opgemaakt taxatierapport waarin de zaken zijn getaxeerd naar de waarde per september 1997.

De overige deelgenoten hebben gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat eiser sub 1 - gezien zijn proceshouding in eerste aanleg - zelf heeft ingestemd met toedeling van de onroerende zaken aan de deelgenoten dan wel met onderhandse verkoop daarvan en dat het hem kennelijk alleen is te doen om de in zijn ogen te lage waardering van de in de verdeling betrokken zaken.

Verweerder sub 3 heeft incidenteel appel ingesteld; hij heeft alsnog toescheiding aan hem van het tot de nalatenschap behorende object d gevorderd.

6. Het hof heeft tussenarresten gewezen op 27 maart 2000, 25 september 2000, 18 juni 2001, 15 oktober 2001 en 25 februari 2002; het hof heeft eindarrest gewezen op 23 september 2003.

7. Bij zijn arrest van 25 september 2000 heeft het hof eisers sub 2 en 3 - zoals hiervoor reeds aangegeven - toegelaten als tussenkomende partijen aan de zijde van eiser sub 1.

In dit arrest heeft het hof tevens de grief in het principale appel van eiser sub 1 verworpen, welke grief inhield dat de rechtbank de openbare verkoop van de onroerende zaken had moeten gelasten teneinde een eerlijke en objectieve prijs te verkrijgen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat eiser sub 1 zelf heeft ingestemd met toedeling van de onroerende zaken aan de deelgenoten dan wel met onderhandse verkoop daarvan, dat de rechter ingevolge art. 3:185 lid 1 BW de wijze van verdeling zelf vaststelt, rekening houdend naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang en voorts dat uit het bepaalde in lid 2 van genoemd artikel geenszins volgt dat openbare verkoop als enige wijze van verdeling in aanmerking komt en ten slotte dat niet valt in te zien dat openbare verkoop resulteert in een meer eerlijke of objectieve prijs dan bij toedeling of verkoop op basis van een taxatie van een door de rechtbank benoemde deskundige. Voorts heeft het hof overwogen dat een en ander onverlet laat dat volgens vaste jurisprudentie verdeling van activa dient te geschieden op basis van de waarde van die activa op het moment van de verdeling en dat de verdeling is vastgesteld bij vonnis van 18 juli 1997.

Overwegende dat de tot de nalatenschap behorende activa b tot en met h door de deskundige zijn gewaardeerd in maart/april 1996 terwijl de verdeling is vastgesteld bij vonnis van 18 juli 1997 en dat allerminst kan worden uitgesloten dat de onroerende zaken in de tussenliggende periode van ongeveer 15 maanden in waarde zijn gestegen, heeft het hof geoordeeld dat in verband met de gestelde prijsstijgingen een deskundigenbericht zal worden gelast.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het tot de nalatenschap behorende object a verder buiten beschouwing blijft aangezien het ingevolge het dictum van het vonnis van 7 maart 1997 (dat in zoverre een deelvonnis betreft waartegen geen hoger beroep is ingesteld) aan derden zou worden verkocht.

Met betrekking tot object i (de in het kader van de verdeling van het vennootschapsvermogen te verdelen onroerende zaak) heeft het hof overwogen dat bij dit object niet is uitgegaan van de door de rechtbankdeskundige getaxeerde waarde maar van de op 12 september 1996 door een derde geboden (hogere) prijs van f 401.000,-, zodat het bij deze zaak gaat om het waardestijgingspercentage in de periode tussen 12 september 1996 en 18 juli 1997. (Ten aanzien van object i was in genoemd vonnis van 7 maart 1997 in het dictum bepaald dat het object onderhands zou worden verkocht voor een bedrag van f 401.000,- k.k. aan een zekere [betrokkene 5], tenzij verweerder sub 6 binnen veertien dagen schriftelijk aan zijn mede-deelgenoten in het vennootschapsvermogen verklaart dat hij toedeling wenst van de bedoelde onroerende zaak tegen een waarde van f 401.000,-; bij eindvonnis van 18 juli 1997 is object i aan verweerder sub 6 toebedeeld voor f 401.000,- nadat (aldus het hof in zijn arrest) verkoop aan verweerder sub 6 tegen die prijs in feite had plaatsgevonden.)

8. Bij zijn arrest van 18 juni 2001 heeft het hof met betrekking tot object i (behorende tot het vennootschapsvermogen) als volgt overwogen:

"[Verweerder 6] heeft geen appèl ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank onder II sub i van het dictum van het eindvonnis, inhoudende dat object i voor een waarde van f. 401.000,-- aan hem wordt toegescheiden. In feite is, zoals in het tussenarrest van 25 september 2000 reeds is vastgesteld, de toedeling van object i aan [verweerder 6] tegen genoemde waarde gerealiseerd. In die omstandigheid en in het feit, dat de waarde waartegen het object aan [verweerder 6] is toegescheiden, ruim f 118.000,-- hoger ligt dan de door de deskundige nog geen half jaar tevoren begrote waarde, vindt het hof - bij nader inzien - aanleiding om, uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid, [verweerder 6] niet te belasten met het risico dat hij nog zal worden geconfronteerd met een verplichting tot nabetaling aan de boedel van de ontbonden vennootschap onder firma - waartoe object i. heeft behoord - van een bedrag dat overeenkomt met een procentuele waardestijging van dat object in de periode tussen 12 september 1996 en 18 juli 1997.

Dit alles brengt mee dat het hof afziet van het stellen van de in het tussenarrest geformuleerde vraag 2 aan de te benoemen deskundige."

Met betrekking tot object d heeft het hof overwogen dat dit object alsnog zal worden toegescheiden aan verweerder sub 3 conform diens vordering in het door hem ingestelde incidentele appel. Het hof heeft het standpunt van eisers sub 2 en 3 verworpen dat de objecten a en d alsnog aan hen moeten worden toegescheiden, in welk verband het hof heeft overwogen dat het niet aangaat dat zij in dit late stadium van de appelprocedure alsnog deze objecten aan zich toegescheiden willen zien nu zij worden geacht met eiser sub 1 de door deze gekozen inzet van de appelprocedure, te weten openbare verkoop van alle onroerende zaken, tevoren te hebben afgestemd.

Het hof heeft voorts het standpunt van eisers sub 2 en 3 verworpen dat met betrekking tot het tijdstip van taxatie moet worden uitgegaan van 14 november 2000 (datum van hun memorie na tussenarrest) en niet van 18 juli 1997 (datum van het eindvonnis) op de grond dat de datum van het eindvonnis geldt als de datum van de verdeling, zoals reeds vastgesteld in het tussenarrest van 25 september 2000.

9. Bij eindarrest van 23 september 2003 heeft het hof overwogen dat nu de tot de te verdelen nalatenschap behorende onroerende zaken per 18 juli 1997 een andere waarde blijken te hebben dan waarvan de door de rechtbank benoemde taxateur in april/maart 1996 was uitgegaan en nu bovendien aan verweerder sub 3 alsnog object d zal worden toebedeeld, de onderdelen Ii, Iii en Iviii van het dictum van het eindvonnis van 18 juli 1997 anders komen te luiden terwijl onderdeel Ivii van dat dictum komt te vervallen.

Het hof heeft in het dictum van zijn eindarrest het op 18 juli 1997 gewezen eindvonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarin met betrekking tot de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken is beslist in het dictum sub Ii, Iii, Ivii en Iviii; het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, opnieuw de verdeling van bedoelde zaken vastgesteld tegen de waarden per 18 juli 1997 met een aan deze waarden aangepaste vaststelling van de overbedelingsvorderingen, waarbij object d alsnog is toegedeeld aan verweerder sub 3.

10. Eisers sub 1, 2 en 3 hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 25 september 2000, 18 juni 2001, 15 oktober 2001 en 25 februari 2002 en tegen het eindarrest van 23 september 2003. Zij hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Verweerders sub 1 tot en met 5 zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. Verweerder sub 6 heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel

11. Middelonderdeel 1 betoogt dat het hof met zijn uitgangspunt (geformuleerd in rechtsoverweging 8.3 van zijn tussenarrest van 25 september 2000 en herhaald in zijn tussenarrest van 18 juni 20001) dat als peildatum voor de waardering van de (register-)goederen moet worden aangehouden het tijdstip van de verdeling en derhalve de datum van het vonnis in prima (een uitgangspunt waarop het hof in zijn volgende tussenarresten en in zijn eindarrest heeft voortgebouwd) heeft miskend dat als tijdstip van de verdeling alleen als peildatum kan gelden de datum van het vonnis in prima waarbij een verdeling is totstandgebracht indien in hoger beroep de bij dat vonnis tot stand gebrachte verdeling zelf niet meer aan de orde is gesteld. Middelonderdeel 2 betoogt voorts dat zo het hof van oordeel is geweest dat daaraan in dit geval niet is voldaan, 's hofs oordeel wat dit betreft onbegrijpelijk is aangezien in de onderhavige zaak immers de verdeling zelf op diverse plaatsen van het hoger beroep aan de orde is gesteld. Ter adstructie verwijst het onderdeel naar rechtsoverweging 8.3 van het arrest van 25 september 2000, alwaar het standpunt van eiser sub 1 wordt verworpen dat alles openbaar verkocht had moeten worden, naar rechtsoverweging 8.5 van hetzelfde arrest, alwaar de toescheiding wordt doorgevoerd van object d aan verweerder sub 3 (incidenteel appellant in hoger beroep), alsmede naar het arrest van 18 juni 2001 waarin de bezwaren van eisers sub 2 en 3 tegen de toedeling van object d aan verweerder sub 3 aan de orde worden gesteld en naar rechtsoverweging 11.3 van dat arrest waarin het hof de aanspraken van eisers sub 2 en 3 op toedeling van de objecten d en a verwerpt. Middelonderdeel 3 klaagt dat zo het hof tot zijn oordeel is gekomen omdat het eindvonnis van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, ook dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat de datum van het eindvonnis in prima als peildatum kan worden aangehouden en niet "opschuift" indien in hoger beroep (mede) de verdeling zelf aan de orde is. Middelonderdeel 4 klaagt dat het aanhouden als peildatum van het eindvonnis van de rechtbank in ieder geval rechtens onjuist is nu het hof ook nog wijziging heeft gebracht in de verdeling zelf, althans dat het nadere motivering vergt dat en waarom die datum, afwijkend van de in beginsel aan te houden datum van de verdeling, volgens het hof als peildatum in aanmerking zou komen. Middelonderdeel 5 betoogt dat vorenstaande klachten alle voortbouwende beslissingen van het hof vitiëren zoals bijvoorbeeld de beslissing in rechtsoverweging 11.1 van het arrest van 18 juni 2001, waar het hof om redenen van billijkheid van nadere waardering van object i afziet, welke afweging anders kan uitvallen ingeval het niet (slechts) gaat om de waardestijging in de periode tussen 12 september 1996 en 18 juli 1997, maar om de waardestijging tussen 12 september 1996, en de juiste, te dezen aan te houden, verdelingsdatum.

12. Bij de beoordeling van dit middel stel ik - onder aanhaling van mijn conclusie voor uw arrest van 24 oktober 2003 (C02/054HR) - het volgende voorop. Onder verdeling moet worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen; zie art. 3:186 en de Lijst van Antwoorden II bij deze bepaling (destijds genummerd art. 3.7.1.14a), Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299. Het tijdstip van de verdeling is - onder meer - van belang voor de waardering van de in de verdeling betrokken goederen. Volgens vaste jurisprudentie geldt immers dat ter bepaling van de waarde van de bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij door partijen anders is overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710, m.nt. WMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593, m.nt. WMK. Stelt de rechter de verdeling vast, dan geldt als tijdstip van de verdeling en daarmee - in beginsel - als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak van de rechter; ingeval de toedeling in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld en de appelrechter aldus in hoger beroep opnieuw een beslissing over de verdeling moet geven, geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep als tijdstip van de verdeling onverschillig of de appelrechter uiteindelijk de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg in stand laat. Zie HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551, beide m.nt. WMK onder laatstgenoemd arrest. Zie over het opnieuw in hoger beroep aan de orde stellen van de verdeling ook mijn oud-ambtgenoot Bakels in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest onder nr. 2.8 en 2.9; hij spreekt in dat verband van het opschuiven van het moment van de verdeling en wijst daarbij erop dat de rechterlijke uitspraak wat de toedeling en de waardebepaling aangaat constitutief is en dat naar vaste rechtspraak een constitutief vonnis pas een nieuwe rechtstoestand doet intreden wanneer het in kracht van gewijsde gaat. Uit het arrest HR 22 september 2000, NJ 2000, 643, volgt dat als tijdstip van de verdeling in beginsel de datum van de uitspraak in eerste aanleg geldt ingeval in appel de verdeling zelf niet meer aan de orde wordt gesteld. Geldt in geval van verdeling door de rechter volgens de hoofdregel aldus als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak in eerste aanleg ingeval de verdelingsbeslissing in appel niet meer aan de orde is en de datum van de uitspraak in hoger beroep ingeval zulks wel het geval is (een kwestie van uitleg van de grieven), dan rijst nog de vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit.

13. Tegen de achtergrond van het zojuist vooropgestelde, kan worden geconcludeerd dat het hof althans wat betreft de waardering van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken (de objecten b tot en met h) heeft miskend niet zozeer dat volgens de hoofdregel als peildatum voor de waardering geldt het tijdstip van de verdeling van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken, doch wél dat als tijdstip van de verdeling geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep en niet de datum van de uitspraak in eerste aanleg ingeval de verdeling in appel opnieuw aan de orde wordt gesteld, onverschillig of het hof uiteindelijk al dan niet tot eenzelfde verdeling komt als de rechtbank. Dat het hof heeft geoordeeld dat de verdeling van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken in appel opnieuw aan de orde is gesteld, blijkt hieruit dat het hof in het dictum van zijn eindarrest - het eindvonnis van de rechtbank in zoverre vernietigend - de verdeling van de onroerende zaken b tot en met h opnieuw heeft vastgesteld, nadat het hof in zijn tussenarrest van 25 september 2000 had overwogen dat eiser sub 1 een verdeling door middel van openbare verkoop voorstaat en daarmee een andere verdeling dan de door de rechtbank vastgestelde verdeling en voorts dat in incidenteel appel is opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde verdeling van object d. (De bezwaren die de in het geding tussengekomen eisers sub 2 en 3 tegen de verdeling van de objecten a en d hebben geuit in hun memorie na tussenarrest heeft het hof naar mijn oordeel als tardief ter zijde geschoven.) Aangezien het hof klaarblijkelijk ervan is uitgegaan dat de verdeling van genoemde objecten in appel opnieuw aan de orde was, geeft 's hofs oordeel dat als peildatum geldt de datum van het eindvonnis van de rechtbank als tijdstip van de verdeling, blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu - zoals gezegd - ingeval de verdeling in appel opnieuw aan de orde wordt gesteld, als peildatum voor de verdeling door de rechter geldt de datum van de uitspraak in appel, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Dat het hof op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid tot zijn oordeel is gekomen, blijkt niet uit zijn arresten.

14. De in middelonderdeel 3 vervatte veronderstelling dat het hof is afgeweken van de hoofdregel dat als peildatum voor de waardering heeft te gelden het tijdstip van de verdeling omdat de rechtbank haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, mist feitelijke grondslag nu in 's hofs arrest voor deze veronderstelling geen aanknopingspunten zijn te vinden. Mocht het hof wél aldus geoordeeld hebben, dan zou dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigen nu een rechterlijke uitspraak waarbij op de voet van art. 3:185 BW een verdeling wordt vastgesteld, een constitutieve beslissing is, mogelijk met condemnatoire elementen (zoals een veroordeling tot levering), en een constitutieve uitspraak de nieuwe rechtstoestand eerst doet ingaan op het moment dat die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Wel kan de vraag rijzen of de omstandigheid dat de verdeling reeds is geffectueerd in gevallen waarin de verdeling in appel geheel in stand blijft, kan meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken van de hier besproken hoofdregel.

15. Met betrekking tot 's hofs oordeel omtrent de peildatum voor de verdeling van het tot het vennootschapsvermogen behorende object i, geldt naar mijn oordeel het volgende. Het hof dat in rechtsoverweging 11.1 van zijn tussenarrest van 25 februari 2002 heeft geoordeeld dat op gronden van billijkheid dient te worden afgezien van een nieuwe taxatie van object i, heeft in het dictum van zijn eindarrest ook de beslissing van de rechtbank omtrent de verdeling van object i in stand gelaten. Daaruit moet naar mijn oordeel worden afgeleid dat het hof althans in zijn eindarrest ervan is uitgegaan dat de verdeling van dit object in appel niet meer aan de orde was. Tegen dat oordeel komt het middel niet op. Dit zo zijnde, falen mijns inziens de in het middel vervatte klachten voorzover het gaat om het tot het vennootschapsvermogen behorende object i.

16. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt voorzover het betreft de waardering van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken (de objecten b tot en met h). 's Hofs bestreden arresten kunnen in zoverre niet in stand blijven; verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden