Parket bij de Hoge Raad, 04-01-2005, AR5740, 00710/04 B

Conclusie inzake:

[verzoeker=betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 26 februari 2002, nr. 02157/99 B - op een vordering ex art. 552f Sv onder verzoeker inbeslaggenomen kinderpornografisch materiaal aan het verkeer onttrokken verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00710/04 B, 00711/04 B, 01228/04 B en 01229/04 B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Omdat het derde middel de vraag oproept of het Hof de omvang van het geding na verwijzing door de Hoge Raad juist heeft bepaald, bespreek ik dat middel als eerste.

5. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft geoordeeld dat het inbeslaggenomen materiaal in zijn totaliteit te zijner beoordeling stond, en er dusdoende ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de Hoge Raad bij voormeld arrest de beschikking van de Rechtbank d.d. 23 juli 1999, gegeven op de vordering tot onttrekking aan het verkeer, slechts heeft vernietigd voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer van het materiaal, door de Rechtbank gemerkt met "A", en niet voor wat betreft de afwijzing van de vordering behelzende het materiaal door de Rechtbank gemerkt met "B".

6. Op de oorspronkelijke vordering tot onttrekking aan het verkeer besliste de Rechtbank, dat deze vordering voor wat betreft het materiaal door haar gemerkt met "B" werd afgewezen en dat het materiaal door haar gemerkt met "A" aan het verkeer onttrokken werd verklaard. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing bij voormeld arrest voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te weten voor zover daarbij was beslist tot ontrokken verklaring aan het verkeer. Ter gelegenheid van de behandeling van de vordering in hoger beroep stelt het Hof vast dat het inbeslaggenomen materiaal niet zodanig is bewaard dat het door de Rechtbank gemaakte onderscheid in A- en B-materiaal is blijven bestaan. Het proces-verbaal van de behandeling van de vordering tot onttrekking door het Hof houdt in als beslissing van het Hof dat de vordering in volle omvang - en dus niet beperkt tot de voorwerpen waarvan de Rechtbank de onttrekking aan het verkeer had gelast - aan zijn oordeel is onderworpen. Deze beslissing keert terug in de beschikking van het Hof waarin het volgende wordt overwogen:

7. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft miskend dat het Hof na verwijzing alleen nog kon oordelen over de vordering voor zover deze door de Rechtbank niet was afgewezen en derhalve ten onrechte al het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven materiaal aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

8. Het middel slaagt.

9. Het eerste middel houdt in dat het Hof op ontoereikende wijze heeft verworpen het verweer dat ter zake van de inbeslagneming sprake is van onrechtmatigheid door oneigenlijk gebruik van bevoegdheden.

10. Ter zitting van het Hof is van de zijde van verzoeker aangevoerd dat aan de inbeslagneming ten onrechte verdenking ter zake van art. 140 Sr ten grondslag is gelegd en dat dit alleen is gedaan om voorlopige hechtenis mogelijk te maken.

11. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"ad a) Ten tijde van de inbeslagname van het materiaal waar het in de onderhavige zaak om gaat, bestond blijkens de inhoud van het dossier naar het oordeel van het hof een redelijke verdenking dat de beslagene deel uitmaakte van een criminele organisatie die als oogmerk had het verspreiden van kinderpornografisch materiaal. De huiszoeking ter inbeslagneming was daarom rechtmatig. De omstandigheid dat in die strafzaak tegen beslagene geen gevangenhouding is gevorderd en dat hij uiteindelijk, wegens de ouderdom van de feiten waarvan hij werd verdacht, niet verder is vervolgd, doet aan het voorgaande niet af. Ook overigens is het gestelde misbruiken van bevoegdheden door het openbaar ministerie op geen enkele wijze gebleken of aannemelijk geworden."

12. Volgens de steller van het middel moet het beroep op onrechtmatigheid van de inbeslagneming aldus worden opgevat dat gelet op de uiteindelijke afloop van de strafzaak de inbeslagneming disproportioneel is geweest , zodat het Hof aan zijn verwerping van het verweer een te beperkte maatstaf ten grondslag heeft gelegd.

13. Anders dan het middel wil is aan het beroep op onrechtmatigheid van de inbeslagneming niet de uiteindelijke afloop van de strafzaak ten grondslag gelegd. In de toelichting op het middel wordt immers slechts gerefereerd aan ongegronde verdenking ter zake van art. 140 Sr, die ook hieruit zou blijken dat tegen verzoeker geen gevangenhouding is gevorderd, dat geen van zijn medeverdachten op grond van art. 140 Sr is veroordeeld, en dat verzoeker ter zake van door hem ondergane bewaring schadevergoeding was toegekend. De uiteindelijke afloop van de strafzaak wordt in de toelichting op het verweer niet genoemd.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel klaagt dat het Hof door aan de door hem geconstateerde onzorgvuldigheid bij de bewaring van het inbeslaggenomen materiaal niet de niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vordering te verbinden, aan de verwerping van het op die onzorgvuldigheid gebaseerd beroep op niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie een onjuiste maatstaf ten grondslag heeft gelegd.

16. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer overwogen:

" ad c) Het hof heeft vastgesteld dat het openbaar ministerie, in strijd met de zorg- en bewaarplicht die op hem rust, onzorgvuldig heeft gehandeld door het inbeslaggenomen materiaal niet zodanig te bewaren dat het door de rechtbank gemaakte onderscheid in A- en B-materiaal is blijven bestaan. Ook kan niet exact meer worden nagegaan of enig deel van het materiaal mogelijk is zoekgeraakt. De verdediging heeft echter niet betwist dat het totaal van het materiaal, althans het overgrote deel daarvan, thans aanwezig is. Het hof oordeelt de genoemde onzorgvuldigheden niet zodanig ernstig dat zij de, ook overigens niet aannemelijk geworden, conclusie wettigen dat hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van klager aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan."

17. Ter zitting van het Hof heeft verzoekers raadsman het standpunt ingenomen, dat hij het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens onder meer het feit dat het materiaal niet meer is gescheiden in A- en B-materiaal handhaaft. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat daarmee niet verenigbaar is de constatering van het Hof dat verzoekers raadsman niet betwist dat het totaal van het materiaal, althans het overgrote deel daarvan, aanwezig is.

18. Deze stelling gaat mijns inziens niet op. Dat niet meer kan worden nagegaan in welke twee porties het inbeslaggenomen materiaal door de Rechtbank is ingedeeld laat immers onverlet dat het inbeslaggenomen materiaal in (vrijwel) zijn geheel nog aanwezig is. Huiselijk gezegd, de boel is door elkaar geraakt maar dat wil nog niet zeggen dat het is zoekgeraakt.

19. Het Hof heeft aan de beoordeling van de vordering ten grondslag gelegd dat hij moest oordelen over al het inbeslaggenomen materiaal. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof, er op neerkomende dat de omstandigheid dat een door de Rechtbank gemaakte selectie van zaken niet valt terug te vinden, niet van dien aard is dat deze moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering - niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Nu het Hof toch opnieuw over de hele partij inbeslaggenomen voorwerpen moest oordelen was immers de door de Rechtbank gemaakte selectie nauwelijks nog relevant.

20. Zoals ik bij de bespreking van het derde middel heb uiteengezet heeft het Hof ten onrechte aan de beoordeling van de vordering ten grondslag gelegd dat hij diende te oordelen over al het inbeslaggenomene. Derhalve heeft het Hof aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie eveneens ten grondslag gelegd dat hij had te oordelen over al het inbeslaggenomene. Wordt - zoals ik doe - als uitgangspunt genomen dat het Hof alleen had te oordelen over onttrekking aan het verkeer van het door de Rechtbank als "A" gemerkte materiaal, dan is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid niet voldoende met redenen omkleed. Het vergt immers nadere motivering waarom het Openbaar Ministerie kan worden ontvangen in zijn vordering wanneer het zo slordig met het inbeslaggenomen materiaal is omgegaan dat onduidelijk is geworden over welk materiaal de rechter heeft te oordelen.

21. Hetgeen verder in de toelichting op het middel nog wordt opgemerkt kan buiten bespreking blijven.

22. Het middel slaagt.

23. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte het beroep op de in art. 240b lid 2 Sr vervatte exceptio scientiae heeft verworpen.

24. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat het Hof door zijn beslissing te baseren op art. 240b Sr zoals deze bepaling thans luidt, in strijd met het bepaalde in onder meer art. 7 EVRM en 1 lid 2 Sr een voor verdachte gunstige strafbepaling met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.

25. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof in de bestreden beschikking overwogen:

"Ingevolge art. 36c Sr. zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan of met behulp waarvan het feit is voorbereid of die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd, een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

Met "feit" is hier bedoeld het strafbare feit tot het voorbereiden of begaan waarvan de inbeslaggenomen voorwerpen hebben gediend. Waar niet kan worden vastgesteld dat de beslagene de voorwerpen in voorraad had om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden, is, getoetst aan art. 240b Sr. zoals deze strafbepaling luidde tot 1 februari 1996 en derhalve ook ten tijde van de inbeslagneming, in het onderhavige geval in zoverre niet voldaan aan de voorwaarden van art. 36c Sr.

Ingevolge art. 36d Sr. zijn voorts vatbaar voor onttrekking aan het verkeer "de aan de (...) verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het (...) feit waarvan hij wordt verdacht zijn aangetroffen (...) indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten". Hierbij is van belang dat volgens de thans geldende tekst van art. 240b Sr. het enkele bezit van - kort gezegd - kinderpornografie strafbaar is gesteld, ook zonder dat daarbij een verspreidingsoogmerk aanwezig is.

Ten tijde van de inbeslagneming bestond ten aanzien van de beslagene een redelijk vermoeden van schuld aan het strafbare feit van van deelneming aan een criminele organisatie die als oogmerk had het verspreiden van kinderpornografisch materiaal. De inbeslaggenomen voorwerpen kunnen, gelet op art. 240b Sr. zoals dit artikel thans luidt, dienen tot het begaan van soortgelijke feiten en het ongecontroleerde bezit ervan is naar het oordeel van het hof in strijd met de wet en met het algemeen belang. Het inbeslaggenomen materiaal, door het hof aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 dan wel 18 jaar nog niet hebben bereikt, is derhalve ingevolge art. 36d Sr. vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Daarbij is, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, niet vereist de vaststelling dat ten tijde van de inbeslagneming een strafbaar feit is begaan.

Beslagene heeft zich nog beroepen op uitsluiting van strafbaarheid ingevolge de "exceptio scientiae". Het tweede lid van art. 240b Sr., zoals dat van 1 februari 1996 tot 1 oktober 2002 heeft gegolden, bepaalde dat "niet strafbaar is degene die een dergelijke [ dat wil zeggen kinderpornografische] afbeelding in voorraad heeft waarvan vaststaat dat hij deze voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel gebruikt". Op laatstgenoemde datum is dit tweede lid vervallen. Onder de thans geldende strafbaarstelling volgens art. 240b Sr., welke zoals hierboven werd overwogen in het verband van art. 36d Sr. in aanmerking is te nemen, komt beslagene geen beroep toe op de door hem bedoelde exceptie, waarbij in het midden kan blijven of dat beroep door hem deugdelijk is onderbouwd."

28. De gevallen waarin voorwerpen aan het verkeer kunnen worden onttrokken vallen in twee groepen uiteen. Art. 36c Sr somt de gevallen op die er door worden gekenmerkt dat deze een rechtstreekse relatie hebben met het feit. Kan, zoals in het onderhavige geval, niet worden vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan waarvan hij wordt verdacht, dan kunnen voorwerpen, die een in art. 36c onder 1'- 5' Sr beschreven relatie tot dat feit hebben, niet op de voet van art. 36c Sr aan het verkeer worden onttrokken.

29. Omdat onttrekking op de voet van art. 36c Sr een reactie is op het begaan hebben van een strafbaar feit en als zodanig een sanctie op het gepleegd hebben van dat feit, ga ik er mede in aanmerking genomen de omvang van hetgeen aan het verkeer wordt onttrokken (veiligheidshalve) vanuit dat onttrekking aan het verkeer als in het onderhavige geval moet worden begrepen onder het begrip "straf" in de in het middel genoemde verdragsbepalingen. Zo gezien heeft het Hof ter zake van de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36c Sr dan ook terecht getoetst aan art. 240b Sr zoals deze bepaling luidde ten tijde van de inbeslagneming.

30. Bij de beoordeling van de vraag of voorwerpen vatbaar zijn voor beslag, is bij art. 36c Sr de blik op het verleden gericht. Het gaat om een relatie met het begane feit. Voor de beoordeling van de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr geldt dat niet. Deze bepaling richt de blik op de toekomst: het gaat om de vraag of de aan de verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten als waarvan - voor zover hier van belang - hij wordt verdacht. Veroordeling ter zake van een strafbaar feit is daarvoor niet vereist. De vraag is niet wat hij met de voorwerpen gedaan heeft, de vraag is wat hij daar in de toekomst mee kan doen. Anders dan Knigge (noot bij EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606) meen ik daarom dat onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr niet de oplegging van een straf behelst als in voormelde strafbepalingen bedoelde zin.

31. Hoe pregnant het verschil in karakter is tussen onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36c Sr en die op de voet van art. 36d Sr springt in het oog wanneer wordt bedacht dat voldoening aan het verzoek tot teruggave als aan de orde in de met de onderhavige zaak samenhangende beklagzaak nr. 01228/04 B zou betekenen dat verzoeker zich gelet op de aard van het door hem teruggevraagde materiaal onmiddellijk aan overtreding van art. 240b Sr schuldig zou maken zodra hem dat materiaal zou worden ter hand gesteld. De onderhavige onttrekking is dus bij uitstek gericht op het voorkomen van strafbare feiten in de toekomst.

32. Het voorgaande brengt mee dat het Hof door onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr de in het middel genoemde bepalingen niet heeft geschonden ook al is het Hof daarbij uitgegaan van de huidige tekst van art. 240b Sr en niet van de tekst zoals deze van toepassing was ten tijde van de inbeslagneming van de aan het verkeer onttrokken verklaarde voorwerpen.

33. Anders dan het middel wil behoefde het Hof het verweer van verzoeker als verwoord in de pleitnota van zijn raadsman onder ad 3 niet op te vatten als een beroep op art. 9 lid 1 EVRM. Ook al zou dit anders zijn, dan had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen omdat art. 240b Sr valt onder de in art. 9 lid 2 EVRM voorziene uitzondering op lid 1 van die bepaling.

34. Het middel faalt.

35. Het vijfde middel klaagt dat het Hof aan zijn oordeel dat het bezit van de inbeslaggenomen voorwerpen in strijd is te achten met de wet en het algemeen belang een onjuiste maatstaf ten grondslag heeft gelegd omdat het Hof het begrip "kinderporno" als vervat in art. 240b Sr te ruim heeft uitgelegd door daaronder te verstaan voorwerpen bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen betrokken zijn die kennelijk de leeftijd van zestien dan wel achttien jaar nog niet hebben bereikt.

36. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof aldus miskend dat art. 240b Sr niet beoogt derden te behoeden voor kennisneming van seksueel prikkelend beeldmateriaal, maar bedoeld is om de jeugdige te beschermen tegen seksueel misbruik.

37. In aanmerking genomen dat het Hof het materiaal dat het aan het verkeer onttrokken verklaart, heeft beschreven in termen die gelijkluidend zijn aan die welke de wetgever heeft gebezigd ter beschrijving van afbeelding waarvan het bezit etc. in art. 240b Sr strafbaar is gesteld, valt niet in te zien waarom het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als in de in het middel bedoelde zin.

38. Het middel faalt.

39. Het eerste, het vierde en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

40. Het slagen van het tweede en het derde middel zal er toe moeten leiden dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen naar een aangrenzend Hof om met inachtneming van de gedeeltelijke afwijzing van de oorspronkelijke vordering door de Rechtbank overigens over de vordering te beslissen. Daarbij zal het Hof eerst dienen vast te stellen op welk deel van het inbeslaggenomen materiaal de door de Rechtbank gegeven gedeeltelijke afwijzing van de vordering betrekking heeft. Dat hoeft geen onmogelijke taak te zijn omdat de Rechtbank het materiaal niet alleen met "A" en "B" heeft gemerkt maar daarvan ook een beknopte beschrijving heeft gegeven.

41. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op de bestaande vordering voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG

1 Zo ook in HR 8 juni 1995, NJ 1996, 1, m.nt. Kn.